Sentencia Social Nº 552/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2122/2013 de 04 de Marzo de 2014

Encabezamiento

1 Rec. Supl. 2122/13

RECURSO SUPLICACION - 002122/2013

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco José Perez Navarro

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Montés Cebrian

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz

En Valencia, a cuatro de marzo de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 552 de 2014

En el RECURSO SUPLICACION - 002122/2013, interpuesto contra la sentencia de fecha 15-07-13, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 1 DE CASTELLON , en los autos 000794/2012, seguidos sobre Pensión de Orfandad, a instancia de Dª Magdalena ( Bibiana ) , asistida del Letrado D. Carlos Alberto Dominguez Balaguer contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Montés Cebrian.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando íntegramente la demanda en materia de incremento de pensión de orfandad promovido por Magdalena , en concepto de guardadora de hecho de la menor Bibiana ,contra el Instituto Nacional de Seguridad Social y Dª Julieta ,, se declara el derecho de la menor a que la pensión de orfandad, que tiene reconocida sobre la base reguladora mensual de 658,29 euros, se incremente con el porcentaje correspondiente a la pensión de viudedad de D. Patricio , condenado a la Entidad Gestora demandada a estar y pasar por dicha declaración y al abono de las correspondientes prestaciones con efectos de 2 de noviembre de 2011.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.-En fecha 16-6-2006 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Nules, Diligencias Urgentes/Juicio Oral nº 57/06 , por la que se condenó a D. Patricio como autor de un delito de maltrato en el ámbito familiar del artículo 153.1 del Código Penal (folio 12-13). En auto previo de medidas de protección a la víctima (Dª María Inmaculada ) de la misma fecha ya se adoptó, entre otras, la de atribución de la guardia y custodia a Dª María Inmaculada de la hija común menor de edad Bibiana (folio 11).- SEGUNDO.-En fecha 15-5-2007 se dictó sentencia por el mismo Juzgado (procedimiento nº 573/06) por la que se disolvió el matrimonio de D. Patricio y Dª María Inmaculada por divorcio, con atribución de la guarda y custodia de la menor la madre y con imposición de una pensión alimenticia al padre a favor de la hija común (folios 6 a 8).- TERCERO.- Fallecida Dª María Inmaculada en fecha 15-8-2010, en fecha 2-2-2010 se solicitó por la guardadora de hecho reconocimiento de pensión de orfandad a favor de la citada menor, con abono del incremento de la viudedad correspondiente al padre. En fecha 23-3-2012 se dictó resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social por la que se le reconoció tal pensión en el porcentaje del 20% de la base reguladora de 658,29 euros. Disconforme la parte actora, interpuso reclamación previa el 24-4-2012, la cual fue desestimada por el ente gestor por resolución de fecha 24-5-2012 por cuanto la menor no es huérfana absoluta, pues sobrevive el padre aunque no perciba de viudedad por no tener derecho o perderlo por causa distinta al fallecimiento (folios 15 a 17).- CUARTO.-En fecha 16-11-2009 se dictó auto nº 231/11 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Nules (procedimiento de tutela nº 774/10), por el que acuerda que la menor Bibiana permanezca bajo la guarda y custodia de Dª Magdalena y Dª Lourdes (folio 5).

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, habiendo sido impugnado por la represntación Letrada de las demandantes. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la resolución de instancia, que estimó la demanda presentada, se formula recurso de suplicación por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, actuando en nombre del Instituto Nacional de la Seguridad Social. El indicado recurso viene formulado en un único motivo en el que debidamente amparado en la letra c) del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social se denuncia la infracción de la Disposición Adicional 1ª de la Ley Orgánica 1/2004 en relación con el art. 38 del Decreto 3158/1966, de 23 de diciembre . Se argumenta en el motivo que si bien existió una condena firme en vía penal por delito de maltrato cometido por el padre de la menor contra su madre, con orden de protección de ésta, la referida condena no lo fue ni por delito doloso de homicidio ni por lesiones, por lo que no procedía incrementar la pensión de orfandad con el porcentaje de la pensión de viudedad al no cumplirse los requisitos legalmente establecidos.

La Disposición adicional 1ª de la Ley Orgánica 1/2004, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género , establece que quien fuera condenado, por sentencia firme, por la comisión de un delito doloso de homicidio en cualquiera de sus forma o de lesiones, perderá la condición de beneficiario de la pensión de viudedad que le corresponda dentro del sistema público de pensiones cuando la víctima de dichos delitos fuera la causante de la pensión, salvo que, en su caso, medio reconciliación entre ellos.

En tales casos, la pensión de viudedad que hubiera debido reconocerse incrementará las pensiones de orfandad, si las hubiese, siempre que tal incremento esté establecido en la legislación reguladora del régimen de Seguridad Social de que se trate.

A su vez el art. 38.2 del Decreto 3158/1966, de 23 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento General que determina la cuantía de las prestaciones económicas del Régimen General de la Seguridad Social y condiciones para el derecho a las mismas (en la versión vigente dada por el Real Decreto 296/2009, de 6 de marzo, por el que se modifican determinados aspectos de la regulación de las prestaciones por muerte y supervivencia) prevé que cuando el progenitor superviviente hubiera perdido la condición de beneficiario de la pensión de viudedad, a tenor de lo establecido en el apartado 1 de la disposición adicional primera de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre , de medidas de protección integral contra la violencia de género, el huérfano tendrá derecho a los incrementos previstos para los casos de orfandad absoluta en el apartado anterior.

Los datos fácticos contenidos en la sentencia impugnada reflejan que hubo una condena firme por delito de maltrato en el ámbito familiar frente al padre de la menor con atribución de la guardia y custodia a la madre. Consta probado que existió un divorcio posterior con atribución de la guardia a la madre, así como el fallecimiento de ésta y solicitud por la guardadora de la menor del incremento de la prestación de orfandad al no tener derecho a pensión de viudedad el padre de la menor por haber sido condenado como autor de un delito de maltrato de obra del art. 153.1 del Código Penal .

Con tales elementos entendemos que si resulta de aplicación lo instituido en el Reglamento General de prestaciones dado que en el mismo se vino a establecer una nueva adaptación con un plus de protección de los huérfanos para incrementar la pensión de orfandad cuando concurran situaciones no solo de orfandad absoluta sino otras circunstancias análogas y en las que se constate la concurrencia de un estado de necesidad agravado que justifique esa mayor intensidad de las prestaciones a reconocer. Pues bien, la condena al padre de la menor vino constituida por la comisión de un delito de maltrato en el ámbito familiar previsto en el art. 153 del Código Penal y que se encuadra entre los delitos especiales de lesiones que expresamente se regulan en el Título III 'De las Lesiones' Libro Segundo del Código Penal. Dicho precepto, enmarcado dentro de dicho Título prevé lo siguiente: 1. El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficios de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años.

Si el propio Código Penal encaja entre los delitos de Lesiones a los menoscabos, golpes o malos tratos de obra producidos a la mujer, aún cuando no concurra lesión que requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico, en los términos aludidos en el art. 147 del Código Penal , penalizándose expresamente el maltrato en base a esa especial relación de afectividad o de vínculo entre el autor y la víctima del delito, protegiéndose así a la perjudicada por la existencia de una violencia de género y castigándose el hecho como constitutivo de un delito de lesiones, entendemos que la interpretación alcanzada por la sentencia de instancia otorgando el incremento postulado respecto a la pensión de orfandad que se reclama, deberá ser objeto de confirmación al concurrir las circunstancias generadoras de las normas invocadas en el recurso que por lo tanto no han sido vulneradas por la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS en relación con el artículo 2.b) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar las Entidades Gestoras del derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Castellón, de fecha 15.07.2013 y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 2122 13. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.