Sentencia Social Nº 569/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2827/2013 de 04 de Marzo de 2014

Encabezamiento

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RECURSO SUPLICACION - 002827/2013

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Manuel Jose Pons Gil

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Antonio Vicente Cots Diaz

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a cuatro de marzo de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 569/2014

En el RECURSO SUPLICACION - 002827/2013, interpuesto contra la sentencia de fecha 16 de enero de 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 8 DE VALENCIA , en los autos 000761/2012, seguidos sobre DESPIDO, a instancia de Clemente asistido por la letrada Dª Maria Jesus Sese Martin , contra NABUURS DEVELOPING SL asistido por el letrado D. Ricardo Perez Garrigues, y en los que es recurrente NABUURS DEVELOPING SL, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Antonio Vicente Cots Diaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando la demanda deducida por Clemente contra la empresa NABUURS DEVELOPING SL , debo declarar y declaro improcedente el despido de fecha de efectos uno de junio de 2.012 , condenando a la empresa a que , a su opción , que deberá ejercitar en el plazo de cinco días mediante escrito o comparecencia en la secretaría de este Juzgado , readmita al trabajador en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido , con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución a razón de 51 euros/día o le indemnice en cuantía de 17.442 €. Que estimando en parte la reclamación salarial deducida por Clemente contra NABUURS DEVELOPING SL debo condenar y condeno a la mercantil demandada a abonar al actor la cantidad de 1.440,14 euros en concepto de plus distancia. Notifíquese la presente Resolución al SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL en base a lo dispuesto en el artículo 209 de la Ley General de la Seguridad Social , a los efectos de la regularización de la prestación por desempleo que pudiera venir percibiendo'.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.- El trabajador demandante don Clemente con Dni nº NUM000 ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa NABUURS DEVELOPING SL , con CIF B96939095 , dedicadaa la actividad de fabricación de maquinaria para el sector de la madera , con antigüedad desde el 20 de septiembre de 2.004 , categoría profesional de oficial primera y salario bruto mensual , con prorrata de pagas extras , de 1529,80 euros . El Convenio aplicable a las partes en litigio es el Colectivo del sector de Industria Metal de la provincia de Valencia SEGUNDO.- La empresa notificó al actor el día 1 de junio de 2.012 carta de despido del siguiente tenor literal : ' Muy Sr nuestro : Por la presente ponemos en su conocimiento la decisión de proceder a su despido disciplinario conforme al artículo 54 .2 letra d) del Estatuto de los Trabajadores y el art. 10 letra d) del Convenio Colectivo de aplicación por la comisión de una falta muy grave , considerando de aplicación la sanción de despido por la misma .Los hechos que se le imputan consisten en :El pasado 19 de abril de 2.012 inició un periodo de IT a consecuencia de 'esguince / torcedura de pie inespecífico', con una previsión de baja de 15 días . El origen de dicha lesión es totalmente ajeno al desempeño de sus funciones en esta empresa . Tras la prudencial espera , confiando en su recuperación , se fue prolongando su periodo de baja de forma alarmante lo que hizo a esta empresa sospechar de una posible simulación de la enfermedad o de actuaciones que impedían la recuperación . A fin de conocer su estado de salud en el periodo de IT y de su conducta durante ese periodo se han efectuado las oportunas averiguaciones resultando que: El pasado 21 de mayo de 2.012 , más de un mes después del inicio del periodo de IT ; se le vio paseando un perro en las inmediaciones de su domicilio , con total y absoluta normalidad , sin mostrar ni cojera ni claudicación a la marcha , ni vendaje o apósito alguno. Posteriormente condujo su vehículo también con total normalidad , dirigiéndose a la tienda de su esposa donde colaboró activamente con esta , llegando incluso a llevar varias cajas de basura y bolsas al contenedor . A lo largo de toda la mañana condujo su vehículo con total normalidad hasta el centro de salud y después a su domicilio , volviendo nuevamente a pasear un perro a última hora de la mañana . Ninguna de las actividades desempeñadas a lo largo de la mañana evidenciaban dolencia o enfermedad y de ser cierto el esguince / torcedura las actividades desempeñadas no contribuían lo más mínimo a su curación , que supuestamente deberían de requerir reposo . El pasado 23de mayo de 2.012 , conduciendo con total normalidad su vehículo llevó a su esposa al centro de trabajo de ésta , y a su hijo a un centro escolar, dirigiéndose a continuación al Polideportivo de Picassent , caminando con total normalidad , al igual que el día 21 de mayo . Tras una brevísima estancia se dirigió a un Taller de neumáticos , conduciendo su vehículo con total normalidad hasta la localidad de Alcasser . Permaneció allí un largo lapso de tiempo colocándose en posiciones que evidenciaron la total ausencia de enfermedad o dolor alguno en sus tobillos .Tras conducir nuevamente su vehículo con continuas paradas y salidas , con utilización de freno , embrague y acelerador continuamente , se dirigió a la tienda de su esposa realizando allí actividades diversas ( en especial frente al ordenador ) . Tras advertirse la presencia del detective por Ud y su esposa se abandonó el seguimiento por este. Pese a contar con parte de baja para 15 días más , concedido en fecha 21 de mayo ; Ud ha procedido a solicitar el alta médica en fecha 25 de mayo , voluntariamente, por supuesta mejoría que acreditan su mala fe y la simulación de enfermedad al haber solicitado el alta al ser descubierto , realizando actividades incompatibles con las supuestas dolencias que decía padecer y que en el caso además , de ser ciertas , no contribuían a su curación .Los hechos descritos suponen transgresión de la buena fe contractual conforme al artículo 54 .2 letra d ) y la simulación de enfermedad o accidente conforme al artículo 10 letra d) del Convenio Colectivo de Industria del Metal de la Provincia de Valencia , lo que conlleva una infracción muy grave que conlleva la sanción de despido . Incide se hace constar como antecedentes la existencia de una sanción anterior por conducta grave ( negligencia en el trabajo ) con imposición de suspensión de empleo y sueldo de diez días ( que fue impugnada por Ud ante los Tribunales de Justicia estando pendiente de celebración de juicio el próximo día 12 de julio ) y que el día fijado para el traslado de la empresala nueva sede en Moncada Ud ,2 de abril de 2.012 , no acudió a la empresa en su nueva ubicación , aludiendo a que no se le había comunicado el trasado cuando la totalidad de trabajadores de la empresa acudieron puntualmente a la empresa y eran conocedores como Ud del traslado . Se hace constar que la empresa carece de representación sindical resultando imposible conceder trámite de audiencia previa alguno a la misma .La sanción será efectiva a partir de hoy día1 de junio de 2.012'·. CUARTO.- El señor Clemente fue atendido el día 18 de abril de 2.012 en el Servicio de Urgencias del Hospital General, por esguince en tobillo derecho tras caída casual pautándosele inmovilización con férula posterior y reposo funcional. El día10 de mayo de 2.012, tras semanas de inmovilización,se retiróla férula posterior. Realizótratamiento rehabilitador con la federación deportiva, el Institut Valencià de Recuperació Esportiva. Se le recomendó protocolo de ejercicios en piscina varias veces por semana así como mantener actividad moderada día a día.En consulta en los servicios médicos de la Mutua, el día 21/05 a las 11:34 hel facultativo hizoconstar que presentabamovilidad del tobillo derecho conservado con molestias en inversión y flexión plantar forzadas , ligero edema maleolo externo al final del día . En controles por MAP : Tratamiento con Ibuprofeno y Omeoprazol .Unión de Mutuas realizó propuesta de alta el 23 de mayo de 2.012 al no apreciar grado funcional que impidiese lareincorporación laboral .El demandante permaneció de baja laboral por incapacidad temporal desde el 19 de abril al 25 de mayo de 2.012 .QUINTO .- La mercantil encargóa un Detective Privado que realizara un seguimiento del señor Clemente . El seguimiento se llevó a cabo el sábado 19 de mayo , el lunes día 21 de mayo y el miércoles 23 de mayo .El día 19 de mayo el detective comenzóel seguimiento a las 18 horas en las inmediaciones del domicilio del señor Clemente sin que viera a este en ningún momento retirándose a las 21 horas . El día21 de mayo de 2.012 por la mañana el hoy demandantees filmado paseando un perro en las inmediaciones de su domicilio , con total y absoluta normalidad , sin mostrar ni cojera ni claudicación a la marcha . Posteriormente conduce un vehículo matrícula ....-ZLL también con total normalidad , dirigiéndose a la tienda de su esposa, una óptica sita en PicassentAvenida del Norte nº 33 , donde colaboró activamente con esta , llegando incluso a llevar varias cajas de basura y bolsas al contenedor . A lo largo de toda la mañana condujo su vehículo con total normalidad hasta el centro de salud y después a su domicilio , volviendo nuevamente a pasear un perro a última hora de la mañana .El 23de mayo de 2.012 se puede observar en la filmación como el actor conduciendo su vehículo lleva a su esposa al centro de trabajo de ésta , y a su hijo a un centro escolar , dirigiéndose a continuación al Polideportivo de Picassent , caminando con total normalidad . Tras una brevísima estancia se dirige a un Taller de neumáticos , conduciendo su vehículo con total normalidad hasta la localidad de Alcasser. Permaneció allí un largo lapso de tiempo adoptando diversas posturas. Tras conducir nuevamente su vehículo con continuas paradas y salidas, se dirigió a la tienda de su esposa realizando allí actividades diversas ( en especial frente al ordenador ) .En la grabación se observa que el señor Clemente conduce con toda normalidad sin ortesis ni apoyo incluso por terrenos irregulares y adoptando diversas posturas , algunas de ellas forzadas SEXTO .- Eninforme realizado por la doctora Encarna del CS de Picassent fechado el día 5/06/2.012 se hace constar que ' el paciente acudió a retirar la escayola en el tiempo mediode un esguince , presentando hematoma en pie y tobillo y dolor por lo que se prolongó la baja hasta su total recuperación tomando AINES ' (folio 100 ) . SÉPTIMO .- Las tareas encomendadas al actor en su centro de trabajo se desarrollan en un entorno cerrado sobre terreno regular . La deambulación dentro del mismo está limitada , realizando actividades que alternan la bipedestación y sedestación . Los trabajos se realizan sin posturas forzadas ni carga importante de pesos . OCTAVO .- El demandante participó en una prueba de triatlón en Bétera en el mes de junio de 2.012 .NOVENO .- El demandante reside en la población de Picassent . El centro de trabajo de la empresa se ubicaba en el periodo comprendido entre enero 2.011 y enero de 2.012 en Manises , en polígono industrial aeropuerto , calle Cementerio nº 2 .Desdeel uno de febrero de 2.012 el centro de trabajo se ubica en Moncada , Avda Paret del Patriarca nº 4 ,Polígono III. La distancia entre las poblaciones de PICASSENT y MONCADA es de 30 km .La distancia existente entre el Ayuntamiento de Moncada y Avda Paret del Patriarca nº 4 del PolígonoIII es de 5.950 metros .La distancia entre las poblaciones de PICASSENT y MANISES es de 24 km. DÉCIMO .- El demandante reclama por el concepto ' plus distancia ' las siguientes cantidades : * septiembre 2.011 ( 22 días ).............194,70 euros .* octubre 2.011 (21 días )...................185,85 euros.* noviembre 2.011 ( 21 días ) .............185,85 euros.* diciembre 2.011 (20 días ) ...............177 euros.* enero 2.012 ( 21 días ) ......................185,85 euros.* febrero 2.012 ( 21 días )...................185,85 euros.* marzo 2.012 (21 días )....................185,85 euros.* abril 2.012 ( 19 días ) ......................168,15 euros.* mayo 2.012 (22 días ).......................194,70 euros.* junio 2.012 ( 1 día ) ...........................8,85 eurostotal : 1.672,65 euros . Del 19 de abril al 25 de mayo permaneció ensituación de incapacidad temporal UNDÉCIMO .- El trabajador que acciona por despido no ostenta ni ha ostentado en el año anterior a la presentación de la demanda la condición de representante de los trabajadores. DUODÉCIMO.- Presentada papeleta de conciliación ante el SMAC el día 28 de junio de 2.012 se celebró el preceptivo acto conciliatorio el día 13 de julio 2.012 con el resultado de ' celebrado sin AVENENCIA '.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada NABUURS DEVELOPING SL, habiendo sido impugnada por la parte demandante Clemente . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda declaró improcedente el despido de fecha de efectos 1 de junio de 2012, con las consecuencias legales y también condenó a la empresa al pago al actor de la cantidad de 1.440,14 euros en concepto de plus de distancia, interpone recurso de suplicación la empresa demandada, siendo impugnado el recurso por la parte actora y en el primer motivo del recurso se postula con amparo procesal en el artículo 193, b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la modificación de los hechos declarados probados y en concreto del ordinal cuarto para que se adicione que 'El 20 de mayo se le dio el parte de confirmación de baja núm. 4 por 15 días, periodo que no agotó', pero la adición fáctica no puede alcanzar éxito ya que se ampara en documento del que si bien resulta el parte de confirmación de la baja, nada se indica en ese documento de que no se agotó el periodo de 15 días, pero además la adición resulta innecesaria por cuanto su contenido ya se encuentra reflejado en la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada.

También se interesa la adición al ordinal quinto de determinados extremos que entresaca del contenido del informe del detective privado, por lo que no puede alcanzar éxito ya que tal prueba no permite la revisión fáctica al tratarse de una prueba testifical aunque este documentada por escrito.

SEGUNDO.- Respecto del derecho, denuncia el recurso, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que en la sentencia impugnada se ha producido infracción de lo dispuesto en el artículo 54.2 letra D) del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 10 letra D del Convenio Colectivo de la Industria del Metal de la provincia de Valencia, alegando, en síntesis, que el actor realizaba con total normalidad las tareas compatibles con su trabajo, que simuló una enfermedad al realizar actividades incompatibles con la situación de IT que evidenciaban una aptitud total para el trabajo o que impedían o dilataban la curación. Añadiendo que la exigente actividad deportiva realizada por el trabajador inmediatamente después de recibir el alta por IT acredita la simulación de enfermedad del demandante en los días previos a dicha alta.

Teniendo en cuenta los inalterados hechos declarados probados en lo trascendente para resolver adecuadamente la presente litis consta acreditado que el actor sufrió un esguince en tobillo derecho tras caída casual el día 18 de abril de 2.012 iniciando una situación de baja laboral el día 19 de abril de 2012 y pautándosele inmovilización con férula posterior y reposo funcional. El día 10 de mayo de 2012, tras semanas de inmovilización se le retiró férula posterior y realizó tratamiento rehabilitador con la federación deportiva, el Institut Valenciá de recuperació Esportiva. Se le recomendó protocolo de ejercicios en piscina varias veces por semana así como mantener actividad moderada día a día. En el seguimiento efectuado al actor se le puede observar realizando tareas ordinarias como pasear o conducir un coche sin aparente molestia, habiéndose realizado este seguimiento los días 21 y 23 de mayo de 2012 y que el día 21 de mayo en consulta en los servicios médicos de la Mutua por el facultativo se hace constar que presentaba movilidad del tobillo derecho conservado con molestias en inversión y flexión plantar forzadas, ligero edema maleolo externo al final del día. Unión de Mutuas realizó una propuesta de alta el 23 de mayo de 2.012 al no apreciar grado funcional que impidiese la reincorporación laboral. El demandante permaneció de baja laboral por incapacidad temporal desde el 19 de abril al 25 de mayo de 2012. En informe medico de fecha 5-06-2.012 se hace constar que el paciente acudió a retirar la escayola en el tiempo medio de un esguince, presentando hematoma en pie y tobillo y dolor por lo que se prolongó la baja hasta su total recuperación. El actor participó en una prueba de triatlon en Betera en el mes de junio de 2012.

Atendidos los hechos declarados probados no se acredita por la empresa que existiese simulación de enfermedad por parte del actor, porque la baja laboral se inicio efectivamente cuando se produjo el esguince el día 18 de abril de 2012 que conllevó el pertinente tratamiento médico y rehabilitador, ni consta que el trabajador realizara conducta alguna o actividad incompatible con su curación o que alargara innecesariamente el proceso de recuperación, debiendo destacarse que se retiró la escayola en el tiempo medio de un esguince, y dado que presentaba hematoma en pie y tobillo y dolor por lo que se prolongó la baja hasta su total recuperación.

Con respecto al seguimiento realizado al trabajador por un detective privado hay que tener en cuenta que ello aconteció en los días 21 y 23 de mayo de 2012 en fechas muy próximas al alta definitiva por lo que si bien se evidencia una buena funcionalidad en el actor ello es congruente dado que se produjo casi al finalizar la baja y es presumible que a dichas fechas estuviera prácticamente recuperado, sin olvidar que por los servicios médicos de la Mutua se hizo constar que el día 21 de mayo en consulta por el facultativo que presentaba movilidad del tobillo derecho conservado con molestias en inversión y flexión plantar forzadas, ligero edema maleolo externo al final del día, cursándole el alta unos días más tarde. Por último el hecho de que el actor participase en una prueba de triatlon en Betera en el mes de junio de 2012 cuando ya se encontraba curado e incorporado a la actividad laboral no incide en la presente controversia. De lo actuado no resulta que la conducta del trabajador revista los requisitos necesarios para considerar que su actuación merezca la sanción de despido impuesta por la empresa, por lo que debe confirmarse la sentencia impugnada.

TERCERO.- Con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia infracción de lo dispuesto en los artículos 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , art. 80.1 de la Ley de Procedimiento Laboral y artículo 24 de la Constitución Española , sosteniendo que la única alegación del demandante contenida en la demanda y reproducida en el acto del juicio, fue la no justificación de la decisión empresarial por ser inciertos los hechos que formula la empleadora para imponer el despido. Ni en la papeleta de conciliación ni en la demanda ni en el momento de la ratificación de la demanda planteó que la calificación de ésta no era proporcionada, cuestión que alega se produjo en conclusiones, cuando la parte demandada ya no tenía posibilidad de rebatir dicho nuevo argumento, añadiendo que la magistrada en los hechos probados reconoce la existencia de los hechos imputados y estima la demanda en base a los argumentos que fueron sustraídos del debate procesal, por lo que solicita, de forma subsidiaria, la reposición de los autos al momento antes de dictar sentencia y que esta se dicte respecto de los hechos.

En primer lugar conviene señalar que la parte recurrente interesa de forma subsidiaria la reposición de los autos al momento antes de dictar sentencia y lo hace con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , cuando debió efectuarlo en base al apartado a) del mencionado precepto. En segundo lugar debe concluirse que no procede acceder a la alegación de la parte recurrente relativa a que se introdujo en momento que ya no podía ser rebatido el argumento de que la calificación de la empresa no era proporcionada, por cuanto la sentencia de instancia no estima la demanda en base a este argumento sino que valorando las circunstancias concurrentes, lo que resulta necesario efectuar, llega a la conclusión de que la conducta empresarial resulta injustificada para establecer la sanción de despido, que es lo que postulaba la parte actora en su demanda y ello por cuanto considera que el trabajador no ha cometido ninguna falta, y si para ello utiliza los términos de que los hechos no revisten los caracteres de gravedad y culpabilidad que exige una sanción como es el despido, es evidente que no esta aludiendo a la proporcionalidad sino a la ausencia de falta y la resolución discurrió y encaja dentro de los términos de la demanda. Razones que llevan a desestimar el recurso y a confirmar la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de NABUURS DEVELOPING SL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 8 de Valencia de fecha 16 de enero de 2013 en virtud de demanda formulada, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito efectuado para recurrir al que se dará el destino legal. Manténgase el aseguramiento prestado hasta que en ejecución de sentencia se resuelva sobre dicho aseguramiento.

La parte recurrente abonara en concepto de honorarios de letrado a la parte recurrida la cantidad de 300 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 2827 13.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.