Sentencia SOCIAL Nº 59/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3055/2016 de 29 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:32054 44 4 2016 0000382

Equipo/usuario: MG

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0003055 /2016GA

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 94/2016

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ñaEMPRESA DE TRANSFORMACION AGRARIA, S.A. (TRAGSA), Jose Manuel

ABOGADO/A:VICENTE FERNANDEZ VICTORIA, PILAR LOPEZ-GUERRERO VAZQUEZ

,

,

RECURRIDO/S D/ña:TECNOLOGIAS Y SERVICIOS AGRARIOS, S.A. -SDAD. UNIPERSONAL- (TRAGSATEC)

ABOGADO/A:SONIA PEREZ CERECEDO

ILMA SRª D. ROSA Mª RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a veintinueve de diciembre de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 3055/2016, formalizado por la Letrada Dª PILAR LÓPEZ-GUERRERO VÁZQUEZ y el Letrado D. VICENTE FERNÁNDEZ VICTORIA, en nombre y representación de D. Jose Manuel y EMPRESA DE TRANSFORMACIÓN AGRARIA, S.A. (TRAGSA), respectivamente, contra la sentencia número 181/2016 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 3 de OURENSE en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 94/2016, seguidos a instancia de D. Jose Manuel frente a TECNOLOGIAS Y SERVICIOS AGRARIOS, S.A. -SDAD. UNIPERSONAL- (TRAGSATEC), y EMPRESA DE TRANSFORMACIÓN AGRARIA, S.A. (TRAGSA), siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Jose Manuel presentó demanda contra TECNOLOGIAS Y SERVICIOS AGRARIOS, S.A. -SDAD. UNIPERSONAL- (TRAGSATEC), y la EMPRESA DE TRANSFORMACIÓN AGRARIA, S.A. (TRAGSA), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha ocho de abril de dos mil dieciséis .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMERO.- El actor ha venido prestando servicio para la demandada desde el 9-4-96 con la categoría de jefe de grupo de obras y salario a efectos de indemnización 4.021,79€ incluida prorrata de pagas extras según nóminas que constan en autos y se da por reproducida./ SEGUNDO.- TRAGSA inicia un expediente de regulación de empleo a nivel nacional el 30-9-13 que finaliza el 29-11-13 sin acuerdo siendo el número de extinciones acordado de 726 en un periodo hasta el 31-12-14 fijándose en dicha finalización los criterios para la designación de trabajadores afectados por los despidos y realizándose un manual para la aplicación de dichos criterios siendo el personal de coordinación de actuaciones excedentes 2. Este despido colectivo fue impugnado declarándose la nulidad del mismo por sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 28-3-14 ./ TERCERO.- En fecha 20-10-15 se dicta sentencia por el TS que declara ajustado a derecho el despido colectivo y que se da por reproducida al constar en autos, por lo que el 5-1-16 el demandante recibe comunicación de despido cuyo contenido consta en autos y fecha de efectos de la notificación./ CUARTO.- Al final en toda España se han despedido a 555 despidos. El 1-10-15 pasa a formar parte del grupo de personal de coordinación de actuaciones el Sr. Aurelio como coordinador de obras./ QUINTO.- En el grupo del demandante hay un delegado de personal con puntuación de 56,10 puntos./ SEXTO.- El actor no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores./ SEPTIMO.- El 10-2-16 se celebró conciliación sin avenencia.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando la pretensión subsidiaria alegada por Jose Manuel frente a TRAGSA debo declarar y declaro improcedente el despido del actor llevado a cabo el 5-1-16 y en consecuencia condeno a la citada empresa a que a su opción readmita al actor en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido así como los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido a la de la notificación de la presente resolución, teniendo en cuenta que el salario diario es 132,21 Euros, en cuyo caso el trabajador deberá devolver la cantidad recibida de la indemnización una vez firme la sentencia, o le abone la cantidad de 95.191,49€ pudiendo descontar la cantidad ya percibida de indemnización, advirtiéndose que la antedicha opción deberá efectuarse por la empresa demandada ante este Juzgado en el plazo de los cinco siguientes a la notificación de la presente resolución. Que debo absolver a TRAGSATEC de los pedimentos deducidos en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la EMPRESA DE TRANSFORMACIÓN AGRARIA, S.A. (TRAGSA), y D. Jose Manuel formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social 3 de Ourense de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 5 de junio de 2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día veintinueve de diciembre de dos mil dieciséis para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que estimando la pretensión subsidiaria alegada por el actor frente a TRAGSA y declaró improcedente el despido del actor llevado a cabo el 5-1-16 y en consecuencia condenó a la citada empresa a que a su poción readmita al actor en las mismas condiciones existentes antes del despido así como al abono de los salarios de tramitación a razón de 132,21 euros diarios en cuyo caso el trabajador deberá devolver la cantidad recibida en concepto de indemnización, o le abone la cantidad de 95.191,49 euros pudiendo descontar la cantidad ya percibida. Se alzan en suplicación ambas partes el actor y la empresa TRAGSA, interponiendo sendos recurso amparados ambos en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en los que denuncian infracciones jurídicas, pretendiendo el actor la declaración de nulidad del despido, por fraude de ley cometido por la empresa en la valoración y adjudicación de los criterios de permanencia. Y pretendiendo la empresa TRAGSA la declaración de procedencia del despido y la desestimación de la demanda. Por lo que la sala estima que procede examinar conjuntamente ambos recurso.

SEGUNDO:Que la representación letrada de TRAGSA interpone recurso de suplicación en base a un único motivo, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en el que denuncia infracción del artículo 20 del ET , así como de la jurisprudencia del TS contenida en las sentencias del TS de 29 de mayo de 2001 y la TS de 20 de octubre de 2015 ; alegando en esencia respecto de la amortización del puesto de trabajo que es ajustado a derecho, y ello por cuanto que si bien la sentencia recurrida considera que la selección de trabajador como afectado por el PDC no se ajusta a derecho, estima la recurrente que ello contraviene la jurisprudencia del TS contenida en la sentencia de 20 de octubre de 2015 en el que se declaró ajustado a derecho el PDC y que avalaba también los cupos de excedentes a fecha de 20 de noviembre de 2013 contenidos en la decisión que puso fin al PDC, siendo así que la extinción del contrato del actor no supone una extinción 'ex novo' sino que se produce en el marco del PDC de TRAGSA, y alega que si bien la juzgadora declara la improcedencia del despido atendiendo a que las circunstancias sufrieron variaciones respecto a cuándo la empresa adopto la decisión extintiva en 2013, no cabe que luego justifique el plazo de ejecución del PDC, pues en realidad está anulando la eficacia de este plazo de ejecución, por lo que estima que habrá d estarse a los hechos producidos en el momento de la adopción de la decisión extintiva del PDC y no al de la notificación de la carta de despido individual para determinar las causa y circunstancias que justifican la extinción del contrato del trabajador; respecto de la inexistencia de arbitrariedad en la decisión extintiva, si bien la sentencia de instancia estima que se han aplicado los criterios de selección y elección de forma arbitraria, siendo así que los criterios de selección y el grupo de excedentes fijados en el año 2013 y aplicados por la empresa fueron expresamente declarados adecuados y suficientes por la sentencia del TS de 20 de octubre de 2015 , siendo el grupo de excedentes el previsto en la comunicación a la autoridad laboral; concluyendo que la extinción del contrato del actor se efectuó de acuerdo a derecho, al aplicarse los criterios de selección correctamente una vez evaluado el trabajador y dado que en la comunicación a la autoridad laboral se recogían en el grupo de afectados como excedentes, 2 de los tres trabajadores incluidos en el grupo, siendo el tercero delegado sindical siendo los contratos que se extinguieron los de los otros dos de acuerdo con lo establecido en el PDC, sin que pudiese alegarse en ningún caso que D. Aurelio debiera haber sido evaluado, ya que su grupo de afectación no se encontraba afectado por el PDC y por lo tanto no era necesaria su evaluación.

Pues bien respecto de ello decir, en primero lugar que, la sentencia de esta sala de 28 de octubre de 2016 resuelve esta cuestión al señalar que '...dentro de la cuestión debatida hemos de distinguir lo referente a la suficiencia de los criterios de selección en los que se apoyó la empresa para proceder a la designación de los trabajadores afectados, de la cuestión relativa a la aplicación de esos concretos criterios en el caso del trabajador que ahora impugna individualmente su despido.

En cuanto a la primera cuestión la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2015, rec 172/2014 , ya que se ha pronunciado sobre la corrección de los mismos en su fundamento derecho décimo indicando: 'La doctrina de la Sala en torno a la suficiencia de los criterios de selección.- En precedentes resoluciones, este Tribunal ha elaborado un cuerpo de doctrina en torno a la valoración de la suficiencia de los criterios exigibles, que nuevamente hemos de resumir con las siguientes afirmaciones [todas ellas efectuadas por el Pleno de la Sala]:

a).- La valoración de la suficiencia de los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados «no puede decidirse de forma aisladamente considerada, sino que la obligación y las consecuencias de su incumplimiento han de examinarse analizando en su conjunto la información proporcionada y teniendo en cuenta, además, las circunstancias concretas en las que se proyecta» ( SSTS -todas de Pleno- 18/02/14 -rco 74/13-, asunto «ITAP »; 25/06/14 -rco 273/13-, asunto «Oesia Networks »; 17/07/14 -rco 32/14-, asunto «Sic Lázaro »; 25/03/15 -rco 295/14-, asunto «VinnellBrown and Root LLC »; y 24/03/15 -rco 217/14-, asunto «Radiotelevisión de Murcia »).

b).- Han de considerarse suficientes los criterios referidos a determinados conceptos [«reducción de jornada por guarda y custodia legal de menores, la versatilidad, recursos disponibles en la sección o departamento, coste económico y coste indemnizatorio»], cuando bastan «en función de todas las condiciones y circunstancias concurrentes en el caso», porque «los representantes unitarios de los trabajadores ... en ningún momento manifestaron que aquéllos les parecieran insuficientes, poco claros o incorrectos ni propusieron otros diferentes» ( STS SG 22/05/14 -rco 17/14-, asunto «Editorial Granadina de Publicaciones»).

c).- «... La suficiencia de la información finalmente aportada llegó al punto de permitir que se alcanzara el acuerdo...» ( STS SG 25/06/14 -rco 273/13-, asunto «Oesia Networks »).

d).- «... la Sala ha aceptado como cumplimiento del requisito el que se haga mención 'a las categorías de puestos de trabajo cuya supresión se consideró necesaria ... que se han considerado aspectos tales como la versatilidad, recursos disponibles en la sección-departamento, coste económico y coste indemnizatorios... lo que si bien muestra cierta parquedad en la determinación no permite tampoco negar el cumplimiento del requisito...» ( SSTS -ambas de Pleno- 20/05/14 -rco. 276/13 -, asunto «Día de Córdoba»; y 25/03/15 -rco 295/14-, asunto «Vinnell-Brown and Root LLC»).

e).- «Teniendo en cuenta que la empresa adujo criterios de selección, 'aunque fuera de forma genérica [antigüedad, polivalencia]' como refiere la sentencia recurrida; ello evidencia la inexistencia de la causa de nulidad con base a la irregularidad de insuficiencia de criterios en la designación de los trabajadores afectados [ arts. 51.2 ET , 124.9 LRJS y 3.1.e del RD. 1483/12], pues lo que exige la norma es la aportación de los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados, y sólo la ausencia de tal aportación de criterios daría lugar a la nulidad del despido, lo cual no concurre en el caso en que constan los criterios con independencia de la valoración que pueda hacerse de los mismos» ( STS SG 24/03/15 -rco 217/14-, asunto «VinnellBrown and Root LLC »).

Suficiencia de los criterios en el presente PDC.- No cabe la menor duda -ya lo hemos adelantado- de que los «criterios de selección» antes referidos no pueden calificarse como «detalladamente precisos». Pero tampoco es menos cierto:

a).- Que la decisión extintiva a adoptar era ciertamente compleja, tanto por las dimensiones de la solución [la propuesta inicial era de 836 extinciones contractuales], como por la complejidad de las causas incidentes [económicas, productivas y organizativas], hasta el punto de fundamentarse y tener que remitirse a un detallado informe técnico para la determinación de los puestos de trabajo «excedentarios», estando básicamente condicionado todo el plan a una adscripción voluntaria al PDC que la empresa consideraba como su principal opción, de forma que aquella «evaluación multifactorial» a la que la empresa se remitía [formación, experiencia, polivalencia, implicación, absentismo, puntualidad, etc.], bien pudiera en el caso entenderse -pese a su abstracción- como suficientemente explicativa de los criterios a seguir, sin perjuicio de que la propia complejidad justificase que con posterioridad hubiesen de ser desarrollados en un «manual»; en principio, la remisión -de la exposición de criterios de selección- al «cuadro recogido en el apartado 5.4 de la presente Memoria Explicativa, que se sustenta en el informe técnico de causas organizativas y productivas en el que se describe la metodología y los parámetros técnicos para la determinación de los puestos excedentarios», sería suficiente para la necesaria ubicación geográfica y funcional de los trabajadores afectados, en tanto que la posterior identificación ya individual en tales ubicaciones vendría determinada por la prolija «evaluación multifactorial» ya referida, subordinada -como dijimos- a las adscripciones voluntarias del personal, excedentario o no según se indica en la propia Memoria-, con las oportunas modificaciones en el último caso [la empresa expresamente admite posibles variaciones del plan ante el hipotético éxito de la aceptación voluntaria].

b).- Ello es así hasta el punto de que la parte social negociadora del PDC, no solamente no hizo objeción alguna a tales criterios a lo largo del proceso, puesto que como resalta la Inspección de Trabajo -Undécimo de los HDP-, ninguno de los sindicatos puso objeción alguna a la documental que se les había entregado - tanto la legal como la adicional solicitada- y entre ella está, innegablemente, la exposición de los criterios de selección de trabajadores afectados, sino que esa misma parte social incluso aceptó expresamente la aplicación de los criterios expuestos en el fallido acuerdo al no haberse ratificado por la mayoría de trabajadores- de 22/Noviembre, tal como se refiere en la definitiva redacción del ordinal Decimotercero [FJ Tercero. 3].

c).-Con arreglo a ello, en el presente caso es de aplicar la doctrina previamente citada de esta Sala y conforme a la cual -hacemos una generalización inducible de ella- la naturaleza abstracta predicable de los criterios no ha de comportar su nulidad, si con los mismos se cumple la finalidad que les es legalmente atribuible [facilitar una adecuada negociación en el periodo de consultas] y a la par su redacción excluye -al menos en línea de principio- que en su aplicación pueda producirse arbitrariedad alguna. Y esto es lo que precisamente ocurre en autos, siendo así que aunque los debatidos criterios resulten innegablemente genéricos, también ha de admitirse que son igualmente prolijos en su enumeración y hacen expresa declaración de estricto respeto a los derechos fundamentales y ordinarios, con una calidad de planteamiento -dentro de las posibilidades que consentía la complejidad del proceso- que incluso determinó que los mismos los negociadores de la parte social -como acabamos de resaltar- ninguna objeción hicieron a sus términos.

d).-Esta misma circunstancia nos lleva a extender al presente caso precedente doctrina nuestra refiriendo que «... la buena fe negocial que debe presidir el periodo de consultas [ art. 51.2], que es mera especificación del deber general de buena fe que corresponde al contrato de trabajo [como a todo contrato : art. 1258 CC ] y que en el campo de la negociación colectiva especifica el art. 89.1 ET [«ambas partes estarán obligadas a negociar bajo el principio de la buena fe»] [ SSTS -las dos de Pleno-27/05/13 -rco 78/12-, asunto «Aserpal», FJ 4.2 ; y SG 18/02/14 -rco 74/13-, asunto «ITAP», FJ 6.2], comporta una elemental coherencia entre los planteamientos del citado periodo deliberativo y la fase judicial, no resultando acorde al comportamiento por buena fe exigible que en el periodo de consultas ninguna objeción se hubiese efectuado a los genéricos criterios de selección que se habían proporcionado [obviamente porque por sí mismos y/o por las aclaraciones complementarias que se hubiesen ofrecido resultaban suficientes a los fines de una adecuada negociación] y que en trámite procesal se argumente ... que la empresa «no especificó cómo y de qué forma se habían valorado dichos criterios» ... y que ello «impide [alcanzar] los objetivos básicos del periodo de consultas»» ( STS SG 17/07/14 -rco 32/14-, asunto «Sic Lázaro», FJ 3.2).

Ante tal declaración la estimación de este motivo nunca llevaría a la nulidad del despido (pretendida por el actor recurrente, lo que conlleva la desestimación del recurso interpuesto por el actor, sin necesidad de mayores consideraciones) y tan solo a la declaración de improcedente en el caso de que tales criterios no hubieran sido correctamente aplicados al caso del actor.

La sala estima que la sentencia de instancia contraviene la jurisprudencia de TS contenida en la STS de 20 de octubre de 2015 , en la que declaró ajustado a derecho el PDC y en la que avalaba los cupos de excedentes a fecha de 29 de noviembre de 2013 contenidos en la decisión final que puso fin al PDC de la empresa TRAGSA, pues el TS confirmo el número de trabajadores que podrían ser despedidos al amparo del PDC y justifico el plazo de un año que tendría la empresa para la ejecución de tales despidos interrumpiéndose el mencionado plazo como consecuencia de la sentencia dictada por la AN.

Pues bien el grupo de afectados del actor (coordinadores de obra) estaba compuesto por tres trabajadores de los cuales, conforme a los previstos en el informe de la consultora que se aporto al PDC como informe técnico y en el cuadro de afectación contenido en la comunicación efectuada a la autoridad laboral dos eran excedentes; y estos dos puestos de trabajo eran excedentes en el momento en que se efectuó dicha comunicación a la autoridad laboral el 29 de noviembre de 2013, por lo que la sala estima que no cabe alegar, como señala la sentencia de instancia, que las circunstancias han cambiado, ya que las circunstancias alegadas por la empresa y ratificadas por el TS, no pueden ser en ningún caso las actuales sino las concurrentes en el año 2013, fecha en la que se efectúa el informe técnico y la comunicación a la autoridad laboral, con el número de trabajadores afectados por el ERE, pues alegar otra vaciaría de contenido dicha documentación y con ello los cupos ratificados por el TS; siendo de destacar que la extinción del contrato del actor no supone una extinción 'ex Novo' sino que se produce en el marco del PDC de TRAGSA, por lo que no podrá afirmarse que el número de excedentes no es el correcto, dadas las circunstancias que justifican la extinción del contrato de trabajo del actor fueron las acaecidas en el momento en que se tramito el ERE y el número de trabajadores excedentes ha sido avalado por el TS, no siendo admisible que la sentencia de instancia, basándose que las circunstancias han cambiado declare la improcedencia del despido, el cual cumple todas las formalidades y se efectúa dentro del cupo de excedentes que tenía el grupo de afectación del trabajador; que si bien es cierto que el actor obtuvo la mayor puntuación de su grupo de afectación (coordinadores de obras) también lo es que de los tres trabajadores afectados dos eran excedentes y dado que uno de ellos era delegado sindical, solo quedaban dos trabajadores comprendidos en el grupo de afectación, entre ellos el actor.

Que respecto del Sr Aurelio que según consta en el sentencia (HDP4 de la sentencia de instancia) se incorporó por la empresa como coordinador de obras, con posterioridad, también consta que el mismo no estaba incluido en el grupo de afectación del actor y de hecho el mismo fue el evaluador del grupo de afectación del actor, y además el mismo no había sido evaluado, dado que en el momento de producirse el PDC este tenía el puesto de gerente de zona de orense y este grupo de trabajo no tenían trabajadores excedentarios, por lo tanto la evaluación de este trabajador no se llevó a cabo porque no integraba el grupo de afectación del demandante, por lo que no es admisible el razonamiento de la juzgadora de instancia que afirma que dado que el Sr. Aurelio no había sido evaluado y dado que el actor tenia buena nota, debió ser el Sr. Aurelio el que viera extinguido su contrato.

Además la sentencia recurrida infringe también la sentencia del TS de 20 de octubre de 2015 en lo que respecta al plazo de ejecución del PDC, en la cual se ratificaba la validez del plazo de 1 año para la ejecución de los despidos derivados del PDC (desde el 29-11-2012 a 31-10-2014) interrumpiéndose este plazo por la sentencia de la AN de 298 de marzo de 2014v; y la sentencia de instancia declara la improcedencia del despido porque las circunstancias han cambiado y ello pese a que otrora validez al plazo de ejecución del PDC, haciendo expresa mención a los efectos de cosa juzgada de la sentencia del TS de 20 de octubre de 2015 . Por ello la declaración de improcedencia en base a que las circunstancias han cambiado respecto de cuando la empresa adopto la decisiones extintiva en 202013 lo que hace es anular la eficacia del plazo de ejecución, y ello dado que la extinción del contrato de trabajo del actor, se produce el 6 de enero de 2016, pero como consecuencia del PDC realizado por la empresa el 29 de noviembre de 2013 y avalado por la STS de 20-10-2015 , y por tanto habrá de estarse a los hechos producidos en el momento de la adopción de la decisión extintiva del PDC y no al de la notificación de la carta de despido individual para determinar las causas y circunstancias que justifican la extinción del contrato del actor; y el despido no puede considerarse como un despido 'ex novo' al margen del PDC; siendo lo cierto que la amortización real del puesto del acto es un hecho indiscutido, sin que la reubicación en otro puesto del Sr Aurelio , pueda contradecir la evidencia de que los excedentes eran dos en el grupo de afectados de los coordinadores de obras, siendo los dos trabajadores a los que se les extinguieron los contratos de trabajo conforme a los criterios de selección y a la aplicación del manual multifactorial, los que tenían que ser despedidos; Y el puesto de trabajo del actor afectado por el PDC fue amortizado informe a lo previsto en dicho procedimiento sin perjuicio de que la empresa tuviese que efectuar recolocación de otro trabajador que venía desempeñando el puesto de gerente de zona en Orense, en el grupo de coordinadores de zona, pues el hecho de realizar una reubicación de un trabajador para realizar trabajos con la misma categoría profesional que ostentaba el actor no desvirtúa la necesidad de amortizar eses puesto, ya que esa reorganización realizada posteriormente, no invalida el cupo de excedentes comunicado por TRAGSA a la autoridad laboral, ajustándose a derecho, por tanto el despido del trabajador.

Siendo por ultimo de señalar que, como se ha dicho, en modo alguno puede considerarse arbitraria la decisión extintiva del actor, y ello en base a las siguientes consideraciones, en primer lugar porque los criterios de selección y el grupo de excedentes son los fijados en el años 2013 y aplicados por la empresa y expresamente declarados adecuados y suficientes por la sentencia del TS de 20-10-2015 . Por lo tanto la sala estima que la extinción del contrato del actor se efectuó de acuerdo a derecho, al aplicarse los criterios de selección correctamente una vez evaluado el trabajador, dado que como se ha dicho en la comunicación de la autoridad laboral se recogían en el grupo de afectados como excedentes 2 de los 3 trabajadores incluidos en el grupo, siendo el tercero delegado sindical, y por ello los contratos que se extinguieron fueron los de los otros dos entre ellos el actor, sin que pueda alegarse que el Sr Aurelio debió de haber sido evaluado, ya que su grupo de afectación no se encontraba afectado por el PDC y por lo tanto no era necesaria su evaluación; y al no haberlo estimado así la juzgadora de instancia ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la estimación del recurso y a la revocación de la sentencia de instancia, y desestimación de la demandada y declarando de procedente de la decisión extintiva acordada.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del actor y estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la empresa TRAGSA contra la sentencia de fecha 8 de abril de 2016 dictada por el juzgado de lo Social nº 3 de los de Ourense dictada en los autos nº 94/2016 seguidos a instancias del actor contra las demandadas TRAGSA y TRAGSATEC debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia y desestimando la demanda y declarando de procedente de la decisión extintiva acordada.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.