Sentencia SOCIAL Nº 591/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 989/2018 de 02 de Julio de 2020

Encabezamiento

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 989/2018

Ponente: Excma. Sra. D.ª Concepción Rosario Ureste García

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia núm. 591/2020

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

Dª. Rosa María Virolés Piñol

Dª. María Lourdes Arastey Sahún

D. Ángel Blasco Pellicer

Dª. Concepción Rosario Ureste García

D. Ricardo Bodas Martín

En Madrid, a 2 de julio de 2020.

Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado de la Seguridad Social, en nombre y representación de Tesorería General de la Seguridad Social e Instituto Nacional de Seguridad Social, contra la sentencia de 29 de noviembre de 2017 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso de suplicación núm. 368/2017, formulado frente a la sentencia de 13 de enero de 2017, dictada en autos 363/2016, por el Juzgado de lo Social núm. 35 de Madrid, seguidos a instancia de D Jacinto, contra Tesorería General de la Seguridad Social e Instituto Nacional de Seguridad Social, sobre incapacidad.

Ha comparecido en concepto de recurrido el Abogado D. Manuel Campomanes Sánchez, en representación de D Jacinto.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Concepción Rosario Ureste García.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 13 de enero de 2017, el Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: 'Que estimando como estimo la demanda formulada por D. Jacinto contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, sobre compatibilidad de prestaciones de Seguridad Social, vengo a declarar y declaro el derecho del actor a compatibilizar su prestación de Incapacidad Permanente Total con la de jubilación parcial, condenando a las entidades demandadas a estar y pasar por tal declaración y abono de las correspondientes prestaciones con fecha efectos económicos desde que dejó de percibir la Incapacidad Permanente Total.'.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: 'PRIMERO.- Que el actor D Jacinto nacido el NUM000.1954, figura afiliado a la Seguridad Social con el NUM001, habiendo prestado sus servicios por cuenta y orden de la empresa Municipal de Transportes de Madrid SA, dedicada a la actividad de Transportes Urbanos, ocupando previamente la categoría de conductor agente único a jomada completa, con antigüedad de 3.11.1980.- SEGUNDO.- Que por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Madrid de fecha 14.01.1997 se le declaraba en situación de Incapacidad Permanente en el grado de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de conductor de transporte público de viajeros derivada de enfermedad común con derecho a una pensión vitalicia de 114.531.-Ptas mensuales, equivalente al 55% de su base reguladora de 208.238.Ptas, con efectos económicos a partir del día 30 de diciembre de 1996.- TERCERO.- Que conforme al punto 2.6 del Convenio Colectivo 86-87 en relación con los Convenios de 1970 y 1976 y sucesivos, es cambiado de categoría con efectos a partir del día 30 de diciembre de 1996, pasando de conductor agente único a la de auxiliar de movimiento a jomada y posteriormente a la categoría de agente administrativo, en ambos supuestos a jorrada laboral completa. Que desde entonces, se compatibiliza la percepción de la prestación de Incapacidad Permanente Total que le fue reconocida con los salarios que ha venido percibiendo por la prestación de sus servicios en dicha empresa a tiempo completo.- CUARTO.- Al cumplir los 61 años, solicitó ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social, se le reconociese jubilación parcial para la profesión de 'agente administrativo' en la Empresa Municipal de Transportes de Madrid SA, pasando a dicha situación el día 30 de octubre de 2015, suscribiendo contrato de trabajo de duración determinada a tiempo parcial por situación de jubilación parcial por una duración desde el 30 de octubre de 2015 al 2 de febrero de 2019.- QUINTO.- Asimismo, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, dictó resolución con fecha 17 de noviembre de 2015 por la que acuerda reconocerle con fecha 17 de noviembre de 2015 el derecho a una prestación de jubilación de 1.693,80.-€ mensuales, equivalente al 75% de una base reguladora de 2.258,40.-€, sin efectividad económica dado que venía percibiendo pensión de incapacidad permanente total, siendo ambas incompatibles entre sí, debiendo efectuar opción por una de ellas, en virtud de lo establecido en el artículo 122.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social.- Que con fecha 16.12.2015 optó por la pensión de jubilación parcial con reserva del derecho a iniciar las acciones oportunas al objeto de poder compatibilizar ambas pensiones.- SEXTO.- Asimismo consta Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 15.02.2016, en el siguiente sentido: Jacinto solicitó la pensión de jubilación parcial, que le fue reconocida sin efectos económicos con derecho de opción por estar percibiendo una pensión de incapacidad incompatible. El 16/12/2015 presenta escrito de opción a favor de la jubilación parcial, reservándose el derecho de compatibilizar las dos pensiones. Desde la fecha del hecho causante de la pensión de incapacidad permanente total (26/09/1995) hasta la fecha del hecho causante de la pensión de jubilación parcial (29/10/2015), no han transcurrido más de 30 años, necesarios para tener derecho a la jubilación parcial, en consecuencia se han tomado cotizaciones anteriores en el tiempo a la concesión de la pensión de incapacidad, para tener derecho a la pensión de jubilación parcial, por lo tanto las pensiones son incompatibles. De conformidad con las alegaciones realizadas y la documentación aportada, la pensión debe reconocerse en la cuantía que se detalla a continuación:

SÉPTIMO.- Previa reclamación administrativa, el actor interpone demanda en solicitud de compatibilizar la pensión de incapacidad permanente y la de jubilación parcial'.

TERCERO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación procesal de la Tesorería General de la Seguridad Social e Instituto Nacional de Seguridad Social, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid la cual dictó sentencia en fecha 29 de noviembre de 2017 en la que, manteniendo el relato fáctico de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: 'Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 35 de Madrid con fecha 13 de enero de 2017 en autos 363/2016, seguidos a instancia de don Jacinto contra las recurrentes y en su consecuencia confirmamos la citada resolución. Sin costas'.

CUARTO.-Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por la representación procesal de la Tesorería General de la Seguridad Social e Instituto Nacional de Seguridad Social, se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación. Se aporta como sentencia contradictoria la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 12 de abril de 2013 (rec. núm. 5449/2012). El motivo de casación alegaba denuncia la infracción del artículo 163 1 (anterior artículo 122.1 del Texto Refundido 1/1994 de 20 de Junio) del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social en la redacción dada al mismo por el Real Decreto legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

QUINTO.-La Sala procedió a admitir a trámite el citado recurso e impugnado el recurso por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar procedente el recurso, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 2 de julio de 2020, en el que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.El núcleo casacional planteado por la entidad gestora recurrente (INSS) consiste en determinar la compatibilidad o incompatibilidad de pensiones por Incapacidad Permanente Total y de Jubilación Parcial para diferente actividad profesional, cuando ambas se generan con cargo a unas mismas cotizaciones.

La sentencia recurrida -Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Madrid de 29 de noviembre de 2017 (R. 368/2017)- confirma la de instancia que estimó la demanda formulada por el actor y declaró su derecho a compatibilizar ambas prestaciones, apoyándose al efecto en la sentencia dictada por esta Sala IV en fecha 28 de octubre de 2014 (rcud 1600/2013)

De sus datos fácticos (transcritos en sede de antecedentes) destacamos los que siguen: el actor, nacido en 1954, fue declarado el 14.01.1997 en situación de IPT para su profesión habitual de conductor de transporte público de viajeros. Conforme al punto 2.6 del convenio colectivo 86-87 fue cambiado de categoría (desde el 30.12.2006), a la de auxiliar de movimiento y luego a la de agente administrativo, a jornada laboral completa, y compatibilizando los salarios percibidos con la prestación de IPT. Al cumplir los 61 años solicitó el reconocimiento de la jubilación parcial, suscribiendo contrato de trabajo de duración determinada a tiempo parcial. El INSS reconoció la prestación de jubilación sin efectividad económica. El 16.12.2015 el actor optó por la pensión de jubilación parcial con reserva del derecho a iniciar acciones para compatibilizarlas. La resolución del INSS de 15.02.2016 declaró que desde la fecha del hecho causante de la pensión de IPT (26.09.1995) hasta la jubilación parcial (29.10.2015) no han transcurrido más de 30 años para tener derecho a ésta, y en consecuencia se han tomado las cotizaciones anteriores, siendo las pensiones incompatibles.

2.El Ministerio Fiscal ha informado la procedencia del recurso, acudiendo a la claridad de la doctrina de la Sala sobre la incompatibilidad de pensiones cuando ambas se derivan de un mismo tipo de cotizaciones.

La parte actora, sin negar tampoco la concurrencia del elemento de contradicción, impugna el recurso en cuanto al fondo deducido, considerando que la doctrina correcta es la contenida en la sentencia dictada en las presentes actuaciones.

SEGUNDO.- 1.Procederá en primer término examinar el requisito de contradicción. Ya hemos reiterado que el legislador ( art. 219 LRJS) y la jurisprudencia perfilan una igualdad 'esencial', sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que, a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contratadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada. Entre otras muchas, recuerdan esta doctrina las SSTS de fechas 16.01.2020, rcud 2913/2017 o 12.02.2020, rcud 2736/27.

La sentencia de contraste fue dictada por la misma Sala del TSJ de Madrid en fecha 12 de abril de 2013 (R. 5449/2012). Los hechos que enjuicia son en esencia los que siguen: el 28.11.2002 el INSS reconoció al actor, una IPT para su profesión habitual de conductor, iniciando el 23.12.2002 prestación de servicios como 'controlador' para la empresa Mantenimiento Bus S.L. Solicitado a los 60 años de edad el reconocimiento de jubilación parcial le fue concedida por resolución de 15.12.2010 y el INSS le dio de baja en la prestación de IPT. Presentada el 14.01.2011 reclamación previa, que fue desestimada por resolución del INSS de 11.03.2011. La Sala concluía la desestimación de la pretensión actora, señalando que 'En definitiva, si el demandante ha obtenido la pensión de jubilación parcial con cargo a las mismas cotizaciones que han servido para generar el derecho a la pensión de invalidez no es admisible que perciba simultáneamente ambas pensiones, debiendo optar por una de ellas siempre y cuando la de invalidez lo sea con cargo a contingencias no profesionales'.

Pues bien, aunque atendiésemos a la existencia de elementos similares entre las contrastadas: los dos trabajadores eran conductores de autobús que fueron declarados en situación de IPT para su trabajo habitual, pasando ambos a realizar otra actividad en la misma empresa, compatibilizando el salario percibido en la nueva actividad con la pensión de incapacidad, y al cumplir la edad legal para acceder a la jubilación anticipada parcial los dos solicitaron tal pensión, y, sin embargo, aparentemente los fallos hubieran sido divergentes, detectamos un obstáculo procesal que veda el éxito del recurso.

2.Pasamos a relatarlo. La resolución que se acaba de identificar y que fue la invocada por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social en representación del INSS, ha sido casada y anulada por nuestra sentencia de fecha 28 de octubre de 2014 (rcud 1600/2013), estimatoria del recurso de casación unificadora interpuesto por la parte actora y correlativamente desestimatoria del de suplicación formulado por el INSS y la TGSS.

La necesaria e inherente consecuencia ha sido la expulsión del pronunciamiento emitido por la Sala de Suplicación de forma que deja de existir el elemento de comparación por mor de esa anulación, no siendo por tanto idónea la sentencia referencial. Por su parte, el cumplimiento de las previsiones del art. 228 de la LRJS -'Si la sentencia del Tribunal Supremo declarara que la recurrida quebranta la unidad de doctrina, casará y anulará esta sentencia y resolverá el debate planteado en suplicación con pronunciamientos ajustados a dicha unidad de doctrina, alcanzando a las situaciones jurídicas particulares creadas por la sentencia impugnada'-, significa a su vez que el signo del fallo que vino a sustituir al anterior no presentaría aquella divergencia; antes al contrario, se evidencia coincidente.

Esta fundamental circunstancia provoca la entrada en juego de la doctrina reiterada por esta Sala IV, expresada, entre otras muchas resoluciones, en STS de 19 de julio de 1999, rcud 3349/1998: 'falta (de) otro requisito esencial previsto en el artículo 216 de la propia Ley, a cuyo tenor este recurso extraordinario tiene por objeto unificar la doctrina con ocasión de sentencias dictadas en suplicación por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia que fuera contradictorias entre sí; queda clara la finalidad del recurso, consistente en unificar la doctrina cuando una sentencia firme dictada en recurso de suplicación sea contraria a la doctrina sentada en la resolución que se recurre. Lo que falta aquí es precisamente la sentencia de contraste, porque la de 16 de julio de 1996 del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco que el recurrente cita fue casada y anulada por la de esta Sala de 12 de mayo de 1997. El impedimento de procedibilidad no pasó desapercibido al recurrente, quien admite sin reparos que 'el Letrado que suscribe es consciente de lo atípico de señalar contradicción con una sentencia de esa Sala que según el fallo de la sentencia del Tribunal Supremo ha sido casada, sin que entendamos existe temeridad procesal, sino que a instancia de mi representada, abrumada por los cambios de criterio, entiende que en cuanto a la manera de computar los pluses se está vulnerando lo señalado por el propio Tribunal Supremo, a poco que se analicen las cantidades pedidas y concedidas'; la situación no solamente hay que calificarla de atípica sino también de contraria a las exigencias procesales de los artículos 216 y 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, pues no puede comprenderse de qué manera se va a producir la contradicción en la doctrina cuando falte uno de los términos de comparación, que es el objetivo que cumple la sentencia de contraste, en este caso inexistente'.

Impedimento de procedibilidad que desde el plano normativo se infiere de los arts. 219.1 y 221.2 de la LRJS vigentes, aplicados en pronunciamientos más recientes que reiteran la doctrina transcrita. Hemos señalado así: 'Por tanto, la alegación de una sentencia de contraste de estas características no cumple los requisitos del art. 219 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pues no puede producirse ninguna contradicción en la doctrina cuando falta uno de los términos de comparación, que es el objeto que cumple la sentencia referencial, en este caso inexistente.

De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219...' ATS 12 de junio de 2018, rcud 282/2018.

TERCERO.-Las precedentes consideraciones determinan la desestimación del recurso interpuesto, oído el Ministerio Fiscal y atendida la fase procesal en la que nos encontramos (la inicial causa de inadmisión se transforma en causa de desestimación), confirmando la sentencia impugnada y declarando su firmeza.

No ha lugar a efectuar pronunciamiento sobre costas ( art. 235 LRJS).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

Desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado de la Seguridad Social, en nombre y representación de Tesorería General de la Seguridad Social e Instituto Nacional de Seguridad Social.

Confirmar la sentencia de 29 de noviembre de 2017 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso de suplicación núm. 368/2017, declarando su firmeza.

No ha lugar a efectuar pronunciamiento sobre costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.