Sentencia SOCIAL Nº 608/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 138/2017 de 28 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34002650
NIG : 28.079.00.4-2015/0027231
Procedimiento Recurso de Suplicación 138/2017
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 27 de Madrid Procedimiento Ordinario 644/2015
Materia : Reclamación de Cantidad
Sentencia número:608/2017-C
Ilmos. Sres
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid, a 28 de septiembre de 2017, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la
Sección Tercera de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En los Recursos de Suplicación seguidos con el número 138/2017 formalizados por la letrada DOÑA
VIRGINIA GASTILLO RODRÍGUEZ en nombre y representación de DON Jesús Manuel y por la procuradora
DOÑA SUSANA ESCUDERO GÓMEZ en nombre y representación de TRAVELPORT, S.L., con asistencia
del letrado DON GONZALO DOMÍNGUEZ RUIZ, contra la sentencia número 90/2016 de fecha 25 de febrero,
dictada por el Juzgado de lo Social número 27 de los de Madrid , en sus autos número 644/2015, seguidos entre
los recurrentes y frente a TRANSPORTES ROUTIERS TARANCÓN, S.L. y TRATANSA, S.L., en reclamación
por derecho y cantidad, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN, y
deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- El demandante, don Jesús Manuel , con domicilio en Madrid, ha venido trabajando por cuenta y bajo la dependencia de la empresa TRAVELPORT S.L como conductor desde el 9 de abril de 2007 percibiendo en el año 2014 un salario bruto mensual conforme las nóminas aportadas como documento nº 2 del ramo de prueba de TRAVELPORT que se tiene por reproducido.

Asimismo, la empresa abona la dieta a 26,50 euros.

El demandante estuvo en situación de incapacidad temporal desde el 24 de abril de 2014 al 28 de abril de 2014 y desde el 19 de diciembre 2014 hasta el 5 de mayo de 2015.

(Documentos nº 1 a 5 del ramo de prueba del actor, documento nº 2 de TRAVELPORT S.L que se tiene por reproducidos y documento nº 29 del ramo de prueba de TRAVELPORT S.L).



SEGUNDO.- La empresa aplica al trabajador el Convenio Colectivo de Transportes de Mercancías de la Carretera de Cuenca.



TERCERO.- Don Cecilio , apoderado de la empresa TRAVELPORT, ha comunicado al trabajador cuestiones relativas al disfrute de vacaciones, ha impuesto sanciones al demandante en nombre de la empresa así como ha contestado al trabajador sobre la solicitud de reducción de jornada (documento nº 6 a 9, 14, 18 y 22 del ramo de prueba de la actora que se tiene por reproducido). Igualmente consta que ha comunicado como apoderado de la empresa TRANSPORTES ROUTIERS TARANCÓN S.L sanciones a otros trabajadores (documento nº 32 del ramo de prueba de la actora).



CUARTO.- Los Juzgados de lo Social nº 39 y 40 de Madrid se han declarado competentes para conocer sobre los procedimientos de impugnación de sanción y conciliación de la vida personal y familiar interpuestos por el trabajador (Documento nº 11, 16, 20 y 24 del ramo de prueba de la parte actora)

QUINTO.- En el Oficio/Informe nº ref. O.S: NUM000 emitido por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Madrid en fecha de 29 de julio de 2015 se recoge que 'Con fecha 10 de julio de 2015 se efectúa visita inspectora al centro de trabajo que las empresas (TRAVELPORT S.L y TRANSPORTES ROUTIERS TARANCÓN S.L) tienen en la Avenida Méndez Álvaro 84 Madrid. Una vez llegada al recinto de RENFE, el vigilante de seguridad informa a la actuante de la localización del centro de TRAVELPORT S.L.

En el lugar indicado en la puerta hay una señalización identificativa de TRAVELPORT S.L. Que, una vez traspasada, aparece un pull de oficina a la que llegan camioneros, autónomos o contratados por la empresa TRAVELPORT S.L o TRANSPORTES ROUTIERS TARANCÓN S.L y presentan los partes de trabajo. Una vez en el interior del centro se efectúa control de empleo y seguridad social encontrando a trabajadores de la empresa TRATANSA a los que se les solicita que se identifiquen y respondan a preguntas sobre antigüedad, jornada laboral etc (...) Otro tema controvertido es el del lugar del domicilio del centro de trabajo a efectos de determinación de competencia jurisdiccional territorial. La empresa tiene concebido su centro de trabajo en Cuenca, de ahí que el Convenio Colectivo aplicable sea el Provincial de Transportes de Carretera por Cuenca, sin embargo, como ha quedado expuesto al inicio de este informe, TRAVELPORT S.L cuenta con un centro de trabajo en Madrid, al que llegan los camioneros, cargan y descargan y reciben instrucciones sobre la carga. (....) Por todos es conocido el centro de Travelport en las instalaciones de RENFE, existe una placa identificativa de la empresa a la entrada de las oficinas y el encargado de Travelport se encuentra en el centro de Méndez Álvaro de Madrid' (documento nº 21 del ramo de prueba de la parte actora).

Frente a las actas de infracción NUM001 y NUM002 que determinan que las empresas TRAVELPORT S.L y TRANSPORTES ROUTIERS TARANCÓN S.L tienen un centro de trabajo en Méndez Álvaro 84, las demandadas han realizado alegaciones (documento nº 15 del ramo de prueba de TRAVELPORT S.L y documento nº 10 del ramo de prueba de TRANSPORTES ROUTIERS TARANCÓN S.L).



SEXTO.- El trabajador carga y descarga habitualmente la mercancía en distintas localidades de la Comunidad Autónoma de Madrid.

(Documento nº 25 y 35 del ramo de prueba de la parte actora que se tiene por reproducido) SÉPTIMO.- El demandante ha prestado servicios para la empresa TRANSPORTES ROUTIERS S.L (folio 239 a 247).

OCTAVO.- Las empresas demandadas forman parte del mismo grupo empresarial.

TRAVELPORT S.L y TRANSPORTES ROUTIERS TARANCÓN S.L tienen su domicilio social en la Avenida Juan Carlos I, 28 de Tarancón, Cuenca (documento nº 10 del ramo de prueba de TRAVELPORT S.L y documento nº 2 de TRANSPORTES ROUTIERS TARANCÓN S.L) y su centro de trabajo se halla en la carretera Nacional 400, km 103 El objeto social de la empresa TRAVELPORT S.L es la 'agencia de transportes. Transporte público de mercancías' (documento nº10 de su ramo de prueba); el de TRANSPORTES ROUTIERS TARANCÓN S.L 'el transporte discrecional de mercancías por carretera. El transporte público de mercancías y el servicio y operador de transporte' (documento nº 8 del ramo de prueba de TRANSPORTES ROUTIERS TARANCÓN S.L).

Obra en autos como documento nº 2 y 6 del ramo de prueba de la mercantil TRAVELPORT S.L y documento nº 3 y 4 del ramo de prueba de TRANSPORTES ROUTIERS TARANCÓN S.L informe de vida laboral del Código Cuenta de Cotización de las citadas mercantiles así como los TC2 correspondientes al año 2014 y 2015 que se tienen por reproducidos.

Consta como documento nº 7 del ramo de prueba de la empresa TRAVELPORT S.L y como documento nº 5 del ramo de prueba de TRANSPORTES ROUTIERS TARANCÓN S.L las cuentas anuales del año 2014 que se tienen por reproducido.

Obra en autos como documento nº 14 del ramo de prueba de TRAVELPORT S.L y documento nº 11 del ramo de prueba de TRANSPORTES ROUTIERS TARANCON S.L las elecciones sindicales que tuvieron lugar respectivamente en noviembre y diciembre del año 2014 que se tiene por reproducido.

NOVENO.- TRATANSA S.L tiene su domicilio social en la calle Pintor Rosales 28,7º D y su objeto social es el transporte público de mercancías y el servicio y la agencia de transportes, figurando como administrador único el Sr. Cecilio (documento nº 6 del ramo de prueba de TRATANSA), apoderado de TRANSPORTES ROUTIERS TARANCON S.L y TRAVELPORT S.L. El Sr. Virgilio es el administrador único de la empresa TRAVELPORT S.L y apoderado de las otras dos empresas demandadas (documento nº 30 del ramo de prueba de la actora) TRATANSA S.L cuenta con un centro de trabajo en Cuenca en Tarancón en la calle Olmo (documento nº 6 del ramo de prueba de TRATANSA S.L) Obra en autos como documento n 1 del ramo de prueba de TRATANSA S.L los TC2 correspondientes al año 2014 y 2015 que se tienen por reproducidos.

Obra en autos la relación de semirremolques propiedad de TRATANSA, folios 1220 a 1401 que se tienen por reproducidos.

DECIMO.- En fecha 18 de diciembre de 2015 se remitió oficio a Correos para que acreditase los conductores que realizan las rutas Madrid-Santiago así como la empresa que consta en las hojas de ruta de los actores, remitiéndose en fecha 15 de enero de 2016 con los trabajadores que obran al folio 74 indicando 'Relación de conductores al servicio de la empresa: ROUTIER-TRATANSA S.L' DECIMO
PRIMERO.- Consta comunicación de fecha 3 de noviembre de 2015 en la que el trabajador demandante solicitó que le facilitasen una copia de registro de trabajo desde el mes de enero de 2014 (documento nº 26 del ramo de prueba de la actora).

La empresa requirió al trabajador por burofax de fecha 1 de diciembre de 2015 la entrega de los discos tacógrafos, contestando éste a la empresa que le indicara la forma de proceder a su entrega al encontrarse en situación de baja desde el 5 de agosto de 2015 (documento nº 25 y 26 del ramo de prueba de TRAVELPORT) Por escrito de 8 de enero de 2016 la empresa solicitó al trabajador que devolviera las hojas de registro (discos diagrama) de las conducciones correspondientes al período comprendido entre 1 de enero de 2014 y 31 de octubre de 2015 que obraban en poder del demandante (documento nº 34 del ramo de prueba de la actora).

DECIMO

SEGUNDO.- En el informe pericial aportado como documento nº 30 del ramo de prueba de TRAVELPORT S.L sobre los tiempos de trabajo grabados en los discos diagrama para tacógrafos analógicos de don Jesús Manuel en las fechas comprendidas entre mayo de 2014 y noviembre de 2014 se concluye que de la lectura de los discos grabados no existe exceso de horas de trabajo efectivo excepto en el mes de junio de 2014, las cuales han sido compensadas meses posteriores, siendo compensadas las horas de trabajo excedidas de más de ocho horas de trabajo efectivo por jornada.

DECIMO

TERCERO.- El trabajador reclama la cantidad de 13.709,05 euros para el período comprendido entre el 1 de enero de 2014 a noviembre de 2014 desglosados en el hecho sexto al noveno de la demanda: - Diferencias salariales: 5.634,42.- euros.

- Plus nocturnidad: 4,57.- euros.

- Horas extra: 5.696,67.- euros.

- Dietas: 2.782,50.- euros.

DECIMO

CUARTO.- El demandante es delegado de personal y representante de CCOO en la empresa TRAVELPORT S.L, habiendo sido elegido en las elecciones sindicales que tuvieron lugar el 24 de noviembre 2014 (documento nº 29 del ramo de prueba de la actora) DECIMO

QUINTO.- La parte actora interpuso la papeleta de conciliación previa a la vía judicial en fecha 11 de mayo de 2015, celebrándose el acto de conciliación previa en fecha 1 de junio de 2015 con el resultado sin avenencia.'

TERCERO: En la resolución recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: ' Que debo estimar parcialmente la demanda formulada por don Jesús Manuel contra TRATANSA S.L, TRANSPORTES ROUTIERS TARANCON S.L y TRAVELPORT S.L, condenando a las empresas demandadas a abonar al actor la cantidad de 5.751,62.- euros más intereses conforme se detalla en el fundamento de derecho noveno de esta resolución. '

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante y por la demandada TRAVELPORT, S.L. formalizándolos posteriormente y habiendo sido recíprocamente impugnados.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha de marzo de 2017 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos a la misma para su conocimiento y estudio, señalándose el día 28 de septiembre de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- Con amparo en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la empresa recurrente denuncia la infracción del artículo 10.1 de la misma ley, en relación con el 24.1 de la Constitución , alegando que el único domicilio lo tiene en Cuenca y el juzgado de Madrid es incompetente, a cuyos efectos aporta un documento de fecha 17 de febrero de 2016 por el que se anula el acta promotora del expediente sancionador, por resolución de la Dirección General de Trabajo.

Esta cuestión ha sido objeto de estudio por esta misma Sala en sentencia de la sec. 2ª, de 25-1-2017, nº 61/2017, rec. 1019/2016 y las que en ella se citan, que dicen así: 'El motivo de este recurso debe de ser desestimado y ello siguiendo el criterio de esta Sala de lo Social Madrid en sentencias de fecha 4 de julio de 2016 rec. 295/16 , y 7de octubre de 2016 rec.583/2016 en reclamaciones también efectuadas por trabajadores de las empresas recurrentes. Así la primera de estas sentencias razonaba: 'En este sentido, el art. 10.1 LRJS dispone que: 'Con carácter general será juzgado competente el del lugar de prestación de los servicios o el del domicilio del demandado, a elección del demandante.

Si los servicios se prestaran en lugares de distintas circunscripciones territoriales, el trabajador podrá elegir entre aquél de ellos en que tenga su domicilio, el del contrato, si hallándose en él el demandado pudiera ser citado, o el del domicilio del demandado'.

Dada la naturaleza de la relación de servicios prestados por el actor como conductor transportando mercancías por carretera a lo largo del territorio nacional resulta aplicable el párrafo segundo del precepto precitado, y no el primero, como mejor criterio de acceso a la justicia del trabajador que, como ha quedado demostrado, tiene su domicilio en Madrid, en el cual se han practicado todos los actos de comunicación (folio 24), siendo el mismo coincidente con el que la empresa dirigió la carta de sanción y las respectivas nóminas, e incluso el domicilio de Madrid es el que aparece en el parte de baja de incapacidad temporal, y, por si todo esto fuera poco, en el mismo Juzgado de Madrid, se celebró acto de conciliación en previo procedimiento de vacaciones sin que por la demandada se opusiera obstáculo a su celebración, y la propia demandada tiene un centro de trabajo en Madrid, en la Avenida Méndez Álvaro núm. 84, y, aunque se entendiera que no lo es a los efectos del art. 1.5 ET , de lo que no albergamos dudas, dados los hechos probados firmes, es que constituye, al menos, un punto de parada o estacionamiento, de carga y descarga de vehículos empleados en el transporte de mercancías, por lo que es palmario la competencia territorial para el conocimiento del pleito correspondía a los Juzgados de Madrid, como de manera muy razonada apunta el Juzgador de instancia, cuya sentencia merece ser confirmada, al no infringirse ninguno de los preceptos denunciados, con previa desestimación del recurso.' Tal criterio es aplicable al presente supuesto pues el actor tiene su domicilio en Madrid, así consta en el carnet de identidad y en el certificado de empadronamiento, como en la demanda, habiéndose celebrado acto de conciliación también en Madrid sin que nada se hubiera opuesto. El demandante habitualmente presta sus servicios en Madrid, así se desprende de la prueba practicada y se declara por la Magistrada de instancia en la sentencia recurrida cargando y descargando habitualmente mercancías en diversos locales de Madrid, acudiendo a las instalaciones de Getafe, Fuenlabrada y Parla.

El demandante ha elegido para presentar la demanda el lugar de su domicilio opción plenamente ajustada a la norma que se cita como infringida.' Procede por lo tanto la desestimación de este motivo de nulidad alegado por ambas mercantiles recurrentes.' Lo que reiteramos, independientemente de que se haya anulado el acta sancionadora de la Dirección General de Trabajo, porque consta que el actor habitualmente prestaba sus servicios en Madrid, por lo que la competencia de los juzgados y tribunales de Madrid se mantiene, por lo que el motivo se desestima.



SEGUNDO.- Por la vía del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la recurrente la modificación del hecho probado primero en la siguiente forma: 'El demandante, don Jesús Manuel , con domicilio en Madrid, ha venido trabajando por cuenta y bajo la dependencia de la empresa TRAVELPORT S.L como conductor desde el 9 de abril de 2007 percibiendo en el año 2014 un salario bruto mensual conforme las nóminas aportadas como documento nº 2 del ramo de prueba de TRAVELPORT que se tiene por reproducido.

Sin embargo, desde el mes de mayo de 2012 el trabajador debería ostentar la categoría profesional de conductor mecánico, de conformidad con el artículo 16.4 del II acuerdo general para las empresas de transporte de mercancías por carretera.

La empresa TRAVELPORT, S.L. reconoce al actor la categoría profesional de conductor mecánico desde la nómina del mes de enero de 2015 (documento nº 4 de la parte actora, folio 116 y documento nº 2 de TRAVELPORT, S.L., folio 410) Asimismo, la empresa abona la dieta completa diaria con pernocta a 53 euros y la media dieta a 26,50 euros. (documentos nº 3 y 4 de la parte actora, folios 110 a 123 y documento nº 2 de TRAVELPORT, S.L., folios 404 a 409) El demandante estuvo en situación de incapacidad temporal desde el 24 de abril de 2014 al 28 de abril de 2014 y desde el 19 de diciembre 2014 hasta el 5 de mayo de 2015.

(Documentos nº 1 a 5 del ramo de prueba del actor, documento nº 2 de TRAVELPORT S.L que se tiene por reproducidos y documento nº 29 del ramo de prueba de TRAVELPORT S.L).

La modificación se desestima, en cuanto al segundo párrafo porque pretende incorporar una cuestión jurídica que, como tal, no tiene cabida en el relato de probados y en cuanto a la antigüedad reconocida en las nóminas desde enero de 2015, es un hecho conforme y además se tienen las nóminas por reproducidas, por lo que ya consta, siendo irrelevante el reflejo del precio de la dieta completa.

Para el hecho decimosegundo, propone el actor la siguiente redacción: 'En el informe pericial aportado como documento nº 30 del ramo de prueba de TRAVELPORT S.L sobre los tiempos de trabajo grabados en los discos diagrama para tacógrafos analógicos de don Jesús Manuel en las fechas comprendidas entre mayo de 2014 y noviembre de 2014, en el cual no figura un desglose detallado diariamente los tiempos de trabajo, se manifiesta que de la lectura de los discos grabados no existe exceso de horas de trabajo efectivo excepto en el mes de junio de 2014, las cuales han sido compensadas meses posteriores, siendo compensadas las horas de trabajo excedidas de más de ocho horas de trabajo efectivo por jornada.

Sin embargo la empresa no ha aportado un registro o cuadrante detallado del tiempo efectivo de trabajo diario del actor o un justificante de la compensación del exceso de jornada que se referencia en las nóminas y en el informe pericial, a pesar de estar debidamente acordada su prueba y de habérselo requerido el actor previamente (documento nº 26 parte actora, folio 281) Se rechaza la revisión porque se trata de introducir no hechos, que, como tales no tienen cabida en el relato fáctico de la sentencia.

Por su parte la empresa interesa en su recurso la modificación del primer párrafo del hecho probado quinto, en la siguiente forma: 'En el Oficio/Informe nº ref. O.S: NUM000 emitido por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Madrid en fecha de 29 de julio de 2015, no reconocido por la parte actora en el acto del juicio ni acreditada la notificación a la misma, se recoge que 'Con fecha 10 de julio de 2015 se efectúa visita inspectora al centro de trabajo que las empresas (TRAVELPORT S.L y TRANSPORTES ROUTIERS TARANCÓN S.L) tienen en la Avenida Méndez Álvaro 84 Madrid. Una vez llegada al recinto de RENFE, el vigilante de seguridad informa a la actuante de la localización del centro de TRAVELPORT S.L. En el lugar indicado en la puerta hay una señalización identificativa de TRAVELPORT S.L. Que, una vez traspasada, aparece un pull de oficina a la que llegan camioneros, autónomos o contratados por la empresa TRAVELPORT S.L o TRANSPORTES ROUTIERS TARANCÓN S.L y presentan los partes de trabajo. Una vez en el interior del centro se efectúa control de empleo y seguridad social encontrando a trabajadores de la empresa TRATANSA a los que se les solicita que se identifiquen y respondan a preguntas sobre antigüedad, jornada laboral etc (...) Otro tema controvertido es el del lugar del domicilio del centro de trabajo a efectos de determinación de competencia jurisdiccional territorial. La empresa tiene concebido su centro de trabajo en Cuenca, de ahí que el Convenio Colectivo aplicable sea el Provincial de Transportes de Carretera por Cuenca, sin embargo, como ha quedado expuesto al inicio de este informe, TRAVELPORT S.L NO cuenta con un centro de trabajo en Madrid, al que llegan los camioneros, cargan y descargan y reciben instrucciones sobre la carga. (....) Por todos es conocido el centro del Grupo Travelport en las instalaciones de RENFE, existe una placa identificativa de GRUPO TRAVELPORT a la entrada de las oficinas y el encargado de Travelport se encuentra en el centro de Méndez Álvaro de Madrid' (documento nº 21 del ramo de prueba de la parte actora). ' La revisión se desestima porque es irrelevante que la parte actora reconociera o no el informe de la inspección y porque los párrafos aludidos se limitan a transcribir el mismo, por lo que no puede modificarse por la empresa su contenido que es el que se reproduce.

De forma inadecuada se postula la revisión de los hechos probados octavo al decimoprimero, sin proponer una redacción alternativa concreta, limitándose a pretender que se introduzcan juicios de valor concluyendo que no existe grupo de empresa, no teniendo en cuenta la recurrente que la revisión de los hechos probados solamente puede fundarse en la prueba documental o pericial obrante en autos, no contradicha por otros medios de prueba, e identificada de forma precisa por el recurrente, que revele de modo inmediato y evidente un error del órgano judicial, sin necesidad de deducciones, conjeturas o interpretaciones de la parte recurrente, debiéndose formular la redacción del hecho probado tal como solicita que se recoja, como reitera constantemente la jurisprudencia y la doctrina de suplicación, pues el proceso laboral se basa en la instancia única y el recurso de suplicación es un recurso extraordinario, de motivos tasados, en el que no es posible el enjuiciamiento pleno del litigio y la nueva valoración del material probatorio como si de una segunda instancia se tratara.

En resumen, las exigencias son las siguientes: a) el recurrente debe expresar si pretende la modificación, supresión o adición de hechos. En los dos primeros casos, debe señalar concretamente qué apartado o apartados de la relación fáctica de la sentencia, quiere revisar, y en todos los casos debe manifestar en qué consiste el error, y ofrecer la redacción que se estime pertinente b) El recurrente debe citar con precisión el documento o pericia, obrante en autos, en que se funde su alegación de error, no siendo admisible la remisión genérica a la prueba documental, ni menos la cita de otras pruebas de distinta naturaleza (interrogatorio de las partes, declaración de testigos, etc.) ni de actuaciones procésales (acta del juicio, resoluciones, actos de comunicación, etc.). Es rechazable, por ello, la mera alegación de que no hay prueba en autos que sustente la conclusión del juzgador c) El error debe apreciarse directamente y de modo evidente a partir del contenido manifiesto del documento o pericia, mostrando el recurrente esa conexión inmediata, pero sin necesidad de deducciones, razonamientos, interpretaciones o conjeturas del recurrente. Por ello, no es admisible el intento de valoración conjunta de todo o gran parte del material probatorio, ni la cita de documentos o pericias ya valorados por el juzgador, o contradichos por otras pruebas, pues ello implicaría la sustitución del criterio valorativo del órgano judicial por el del recurrente d) El error debe resultar decisivo en relación con el signo del fallo, debiendo la parte razonar la influencia de la alegada equivocación judicial en el resultado decisorio del litigio e) No es admisible el intento de introducir en la relación fáctica conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni cualquier valoración jurídica, respecto de los hechos, que en este tipo de motivos es por completo inoperante f) Las anteriores reglas derivan de los artículos 193 b ) y 196.3 de la LRJS y se justifican en atención al carácter extraordinario del recurso de suplicación en el proceso laboral, regido por el principio de instancia única, en la que se reconocen al órgano judicial de instancia amplias facultades de valoración de la prueba, en atención al principio de inmediación, siendo perfectamente constitucional esta configuración legal del proceso laboral.

Por lo que se desestima la modificación.



TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia por la parte actora la vulneración del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de las sentencias que cita, señalando que entre las pretensiones de la demanda se encuentra el reconocimiento de que se le aplique el convenio colectivo de transportes de mercancías por carretera de la Comunidad de Madrid, las diferencias salariales derivadas de la inaplicación del mismo y el reconocimiento de que se le aplique de futuro, y si bien la sentencia recurrida reconoce la primera pretensión no se pronuncia respecto de la segunda, por lo que considera que hay incongruencia.

El motivo carece de fundamento por cuanto la magistrada a quo resuelve la cuestión planteada determinando que el convenio aplicable es el de la Comunidad de Madrid, lo que causa efectos, obviamente, tanto de pasado como de futuro mientras se siga desarrollando la prestación de servicios en Madrid.



CUARTO.- Asimismo el demandante considera vulnerados los artículos 35.5 y 36 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el 10 bis, apartado 5 del Real Decreto 1561/1995, sobre jornadas especiales de trabajo, el artículo 91.2 de la citada ley procesal, remitiéndose a la sentencia de la Audiencia Nacional de 4 de diciembre de 2015 y las del Tribunal Supremo que cita, alegando que la juzgadora de instancia desestima la pretensión de horas extras, sin tener en cuenta el incumplimiento de la empresa de llevar un registro diario de los tiempos de trabajo, que no dependen exclusivamente de los discos tacógrafos, cuyo valor impugna porque se ha presentado un informe que no detalla la lectura individual de cada disco, sino las conclusiones del perito aportado por la empresa, no reflejando la jornada diaria realizada, sino solo los datos que contienen estos discos cuyos originales no fueron aportados, sino solo fotocopia, considerando evidente que se realizan las horas extras tal y como se desprende de las nóminas, y si bien corresponde la carga de la prueba a la parte actora, en este caso debe acudirse a la regla del artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de facilidad de la carga probatoria que corresponde a la empresa que viene obligada a llevar su registro, por lo que interesa que se le condene a abonar las horas extras y nocturnidad realizadas en el periodo de abril a noviembre 2014, más del 10% por mora.

Por la empresa se pone de manifiesto en su escrito de impugnación que las fotocopias de los discos no fueron impugnados en el acto del juicio, siendo el propio trabajador el que tiene que programar el tacógrafo para que el disco refleje el tiempo de conducción, otros trabajos, disponibilidad, descanso, etc., habiéndose aportado por su parte un informe pericial sonde se plasma la información comunicada por el propio trabajador, no habiéndose efectuado manifestación alguna en la vista respecto de la documental que se había solicitado y supuestamente no se aportó, no solicitándose prueba anticipada de los registros de jornadas y señalando que los discos obraban en poder del actor hasta escasos días previos al acto del juicio en que procedió a remitírselos, por lo que se opone a lo solicitado.

La Sentencia dictada por el Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 23-03-2017 casa y anula la dictada por la Audiencia Nacional en fecha 04-12-2015 , a la que alude el recurrente, por lo que no cabe aplicar su doctrina y si la del alto Tribunal que no la comparte y la deja sin efecto, y además el motivo no puede tener favorable acogida, por cuanto ciertamente la juzgadora a quo es quien ha de valor la prueba aportada, no apreciándose error alguno en su valoración, sin que se haya modificado el relato fáctico de la sentencia, conforme al cual sus razonamientos en derecho son acertados.



QUINTO.- Con el mismo amparo procesal la parte demandada denuncia en su recurso la infracción del artículo 326.1 y 2 en relación con el 319, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , alegando que los partes de trabajo aportados por el actor no llevan ningún sello identificativo de la empresa, estando cumplimentados de forma manuscrita y considerando que carecen de valor probatorio y alegando que el informe de la Inspección de Trabajo ha sido anulado por la Dirección General de Trabajadores, siendo, a su juicio de aplicación el convenio colectivo de transporte de mercancías de carretera de Cuenca no pudiéndose aplicar el de Madrid como se ha hecho en la sentencia ya que no tiene un centro de trabajo en Madrid, ni el actor inicio su actividad ni la finalizó en Madrid mientras duró la relación laboral, reiterando las alegaciones efectuadas por la vía del apartado a), negando la existencia de un centro de trabajo en Madrid.

El actor en su escrito de impugnación reitera que acudía, junto con los demás trabajadores, a las oficinas de la calle Méndez Álvaro, 84 y al parking de la Avda. de los Rosales de Villaverde, donde dejaba y recogía los camiones, siendo aquellas oficinas el centro operativo de la empresa en Madrid, que considera centro de trabajo, iniciando y finalizando su trabajo en Madrid.

Independientemente del devenir del acta de la Inspección de Trabajo, tal y como hemos dicho en el ordinal primero, ha quedado acreditado que el actor prestaba sus servicios en Madrid, por lo que la magistrada a quo ha aplicado acertadamente el convenio de Madrid y hacemos nuestros sus razonamientos que son los siguientes: 'el Convenio Colectivo provincial de Transportes de Mercancías por carretera de Cuenca determina su ámbito de aplicación en los artículos 2 y siguientes : ' ARTÍCULO 2.- ÁMBITO FUNCIONAL. Este Convenio es de aplicación a las empresas que, al amparo de los correspondientes títulos habilitantes de transportista o de operador de transporte regulados por la Ley 16/1987, de Ordenación de los Transportes Terrestres , realicen actividades de transporte público de mercancías por carretera en vehículos automóviles que circulen sin camino de rodadura fijo y sin medios fijos de captación de energía y/o las denominadas auxiliares y complementarias de transporte de mercancías, incluidas las actividades de mensajería y de logística, entendiendo por esta última la que cubre la planificación, la organización, la gestión, la supervisión y la realización de actividades de transporte de mercancías en la cadena de suministro; es decir, todas las actividades empresariales que requieran los citados títulos habilitantes, independientemente de si las mismas se realizan o no a temperatura controlada. En virtud del principio de unidad de empresa este Convenio será de aplicación a la totalidad de los servicios de cada empresa cuya actividad principal esté incluida en su ámbito funcional; si se trata de servicios que constituyen unidades de negocio independientes, con cuentas de explotación también independientes y que desarrollen actividades no comprendidas en el ámbito de aplicación de este Convenio, no les será éste de aplicación si así se pacta expresamente por los representantes de la empresa y de los trabajadores/as afectados/as. La adhesión a este Convenio de quienes en principio no estén incluidos en su ámbito funcional, se formalizará de acuerdo con el artículo 92 del Estatuto de los Trabajadores .

ARTÍCULO 3.- ÁMBITO TERRITORIAL. El presente Convenio Colectivo será de aplicación en todas las empresas y a todos los trabajadores/as de los centros de trabajo ubicados en la Provincia de Cuenca.

ARTÍCULO 4.- ÁMBITO PERSONAL. Las presentes condiciones de trabajo afectarán a todo el personal empleado en las empresas incluidas en los ámbitos anteriores, salvo los que desempeñen el cargo de Consejeros en empresas que revistan la forma jurídica de sociedad, o de alta dirección.

ARTÍCULO 5.- AMBITO TEMPORAL. El presente Convenio Colectivo , cualquiera que sea la fecha de su publicación en el B.O.P tendrá vigencia desde el 1 de enero de 2014, hasta el 31 de diciembre de 2015'.

Por su parte, el Convenio Colectivo del Transporte de Mercancías por Carretera y Operadores de Transporte de la Comunidad de Madrid regula en el artículo 1 el ámbito de aplicación señalando: 'El presente acuerdo colectivo afecta a las empresas de transporte de mercancías por carretera y operadores de transporte de la Comunidad de Madrid y al personal de las mismas al que es aplicable el Estatuto de los Trabajadores, según el artículo 1 del mismo'.

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24 de febrero de 2011 aborda una cuestión litigiosa semejante a la debatida en el presente caso, relativa al ámbito de aplicación territorial de los convenios colectivos del sector de transporte por carretera: 'La determinación del ámbito territorial del convenio colectivo forma parte de las facultades de las partes negociadoras. El art. 83.1 del Estatuto de los Trabajadores consagra el principio de libertad de las partes para definir la unidad de negociación al establecer que 'los convenios colectivos tendrán el ámbito de aplicación que las partes acuerden'. Esa facultad está sometida no sólo a la legitimación de los negociadores, sino también a una cierta razonabilidad y objetividad en la configuración del ámbito natural en el que ha de desplegar su fuerza normativa.

La conexión con la legitimación sirve para negar la extensión territorial del convenio a ubicaciones geográficas en que alguna de las partes negociadoras no alcance la representatividad del art. 87 ET . De suerte que no poseerán legitimación las asociaciones empresariales que no cumplan la doble exigencia de que formen parte de la asociación el 10 por 100 de los empresarios del sector y que tales empresas ocupen el 10 por 100 de los trabajadores afectados. Al respecto, la STS de 21 de noviembre de 2005 (rec. 148/2004 ) (RJ 2006, 684), señalaba que ' para determinar la concreta legitimación de los representantes del banco empresarial, se ha de computar no sólo aquellos empresarios que ejerzan su actividad en la totalidad del ámbito funcional y geográfico, sino también la de cualquier empresario que en el ámbito territorial se dedique a alguna de las actividades que integran el marco funcional del Convenio'.

Traemos dicha doctrina a colación para poner de relieve que será la efectividad de la actividad laboral en el ámbito geográfico elegido el elemento determinante de la propia estructura negocial.

Así se plasma en las cláusulas de los dos convenios provinciales que aquí se analizan, pues tanto en el convenio de Ourense como en el de Madrid es el centro de trabajo el factor decisivo para fijar la aplicabilidad de la norma paccionada.

En el art. 2 del Convenio de Ourense (LEG 2008, 528) se señala: ' El presente convenio será de aplicación en Ourense y provincia, así como a los centros de trabajo situados en ésta, aun cuando las empresas tuviera su domicilio social en una provincia distinta'. En el art. 2 del de Madrid (LCM 2005, 229) se indica que el convenio afecta ' a todos los trabajadores que desarrollen su actividad laboral en centros de trabajo de las empresas a que se refiere el artículo anterior (ámbito funcional y territorial), ubicados en la Comunidad de Madrid, con las excepciones comprendidas en la normativa vigente de altos cargos'.

Sin duda los negociadores atendieron a la realidad de la prestación de servicios, tomando en consideración la ubicación del centro de trabajo para delimitar el alcance geográfico del convenio, rechazando que la conexión pueda establecerse en atención al domicilio social de la empresa.

Frente a esta primera conclusión, alega la parte recurrente que no posee centro de trabajo en la Comunidad de Madrid y, de este modo, niega que lo sea el de origen y final del trayecto asignado al trabajador.

Además de no justificar en ningún momento la adscripción del demandante a un eventual y no precisado centro de trabajo de Ourense, lo cierto es que la parte recurrente acude a una concepción estricta y literal de centro de trabajo, derivado del art. 1.5 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) , que ha de rechazarse. El concepto de centro de trabajo tiene unos contornos indeterminados, pero ello no supone que pueda dejarse al arbitrio del empresario la decisión última de crear artificialmente o reconocer la existencia de un centro de trabajo.

Por otra parte, la circunstancia de que el centro no conste dado de alta administrativamente no impide que pueda ser afirmada su existencia, pues el alta no es un elemento constitutivo. Lo decisivo es que se aprecie la existencia de una unidad técnica de producción que, dentro del conjunto de la actividad de la empresa, sirva a la ejecución práctica de ésta. El centro de trabajo se configura como unidad simple, en donde se efectúa la realización de la actividad empresarial. Consistiendo ésta en el transporte de viajeros por carretera, habrá de tener relevancia la estación de autobuses de inicio y final de trayecto, en una línea regular cual es la que ocupa de forma continua al trabajador. Con independencia de que la empresa planifique desde su sede social la actividad del conjunto de sus instrumentos, es en esa estación en donde el conductor comienza el tiempo de prestación de sus servicios, se pone a disposición de la empresa y acciona los medios materiales de ésta para la ejecución del transporte. Hay, sin duda, una unidad organizativa propia que impide afirmar que el trabajador pertenece al centro de trabajo de Ourense, lugar en el que ni ha prestado nunca servicios, ni discurre el trayecto que configura su prestación.

Todo ello hace que hayamos de entender que la doctrina correcta es la que se plasma en la sentencia recurrida, habiendo obviado la de contraste el criterio indicado y al negar la concurrencia de esa vinculación de la actividad con el lugar de desarrollo de la misma por parte de los trabajadores'.

Igualmente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2012 dispone: 'Una sentencia reciente de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dictada el 24 de febrero de 2011 (RJ 2011, 2981) (rcud 1764/2010 ), ha abordado una cuestión litigiosa muy semejante a la del presente asunto, concerniente al ámbito de aplicación territorial de sendos convenios colectivos del sector de transporte por carretera.

Los argumentos de esta sentencia para sostener la razonabilidad y objetividad de la conexión 'centro de trabajo' con preferencia a la conexión 'sede social' de la empresa son perfectamente trasladables a nuestro caso, pudiéndose resumir así: 1) no puede dejarse 'al arbitrio del empresario la decisión última de crear artificialmente o reconocer la existencia de un centro de trabajo'; 2) la nota decisiva en el concepto legal de centro de trabajo del artículo 1.5 ET ( RCL 1995, 997 ) es 'la existencia de una unidad técnica de producción que, dentro del conjunto de la actividad de la empresa, sirva a la ejecución práctica de ésta'; y 3) con independencia de que 'la empresa planifique desde su sede central la actividad del conjunto', el centro de trabajo como 'unidad simple' donde se desarrolla la actividad de trabajo por parte de los trabajadores puede desplazar al domicilio social de la empresa como criterio de aplicación de convenios colectivos, cuando así se ha establecido en las propias disposiciones convencionales.

A mayor abundamiento, la sentencia de contraste apunta, con argumentación que se comparte al menos para el supuesto concreto enjuiciado, que la conexión o criterio lex loci laboris es en principio preferible a la conexión o criterio 'sede social' o 'domicilio de la empresa', teniendo en cuenta que las 'condiciones salariales' habrán de amoldarse, presumiblemente, más a las circunstancias sociales y económicas (coste de la vida, entorno de trabajo, etcétera) del lugar donde se prestan los servicios que a las del lugar donde el empresario individual o social está domiciliado'.

Aplicando la doctrina al caso de autos se ha de concluir que a la relación laboral ha de aplicarse el Convenio Colectivo de Transporte de Mercancías por Carretera y Operadores de Transporte de la Comunidad de Madrid toda vez que de los hechos probados se deduce que el trabajador realiza funciones de carga y descarga en la Comunidad de Madrid habitualmente, acudiendo regularmente a las instalaciones sitas en Avenida Méndez Álvaro nº 84 sobre las que la Inspección de Trabajo en la visita realizada con fecha de 10 de julio de 2015 hizo constar 'En el lugar indicado en la puerta hay una señalización identificativa de TRAVELPORT S.L. Que, una vez traspasada, aparece un pull de oficina a la que llegan camioneros, autónomos o contratados por la empresa TRAVELPORT S.L o TRANSPORTES ROUTIERS TARANCÓN S.L y presentan los partes de trabajo'. A este respecto, a pesar de que las empresas demandadas mantuvieron su disconformidad con el citado informe, no deja de ser un documento que puede ser valorado y ser especialmente relevante dada la neutralidad e imparcialidad que se le supone a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

En consecuencia, la pretensión de la parte actora relativa al abono de las diferencias salariales conforme al Convenio Colectivo del Transporte de Mercancías por Carretera y Operadores de Transporte de la Comunidad de Madrid ha de ser estimada condenando a la demandada al abono de la cantidad de 4.188,12 euros.' De cuanto antecede resulta la desestimación de los recursos de suplicación.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos los Recursos de Suplicación seguidos con el número 138/2017 formalizados por la letrada DOÑA VIRGINIA GASTILLO RODRÍGUEZ en nombre y representación de DON Jesús Manuel y por la procuradora DOÑA SUSANA ESCUDERO GÓMEZ en nombre y representación de TRAVELPORT, S.L., con asistencia del letrado DON GONZALO DOMÍNGUEZ RUIZ, contra la sentencia número 90/2016 de fecha 25 de febrero, dictada por el Juzgado de lo Social número 27 de los de Madrid , en sus autos número 644/2015, seguidos entre los recurrentes y frente a TRANSPORTES ROUTIERS TARANCÓN, S.L. y TRATANSA, S.L., en reclamación por derecho y cantidad y confirmamos la resolución impugnada y condenamos a la empresa recurrente a la pérdida de los depósitos y consignaciones a los que se dará el destino legal, así como al pago de los honorarios de la parte actora como recurrida en cuantía de 500 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-(NÚMERO DE RECURSO) que esta Sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Paseo del General Martínez Campos 35, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente: Clave entidad 0049 Clave sucursal 3569 D.C.

92 Número de cuenta 0005001274 I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE , se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA , se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento. MUY IMPORTANTE : Estos 16 dígitos correspondientes al procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios. Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen . Pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.