Sentencia Social Nº 614/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 3576/2009 de 05 de Octubre de 2009

Encabezamiento

RSU 0003576/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00614/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.493.19.46

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 3576-09

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DESPIDO.

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 26 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 1265/07

RECURRENTE/S: ELITE Y ESPACIO S.L

RECURRIDO/S: Evelio

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID a cinco de octubre de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 614

En el recurso de suplicación nº 3576-09 interpuesto por el Letrado PEDRO GIMENEZ RUIZ GUTIERREZ en nombre y representación de ELITE Y ESPACIO S.L, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 26 de los de MADRID, de fecha 30-06-08 ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 1265/07 del Juzgado de lo Social nº 26 de los de Madrid, se presentó demanda por Evelio contra, ELITE Y ESPACIO S.L en reclamación de DESPIDO y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 30-06-08 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que estimando la demanda formulada por D. Evelio , contra y como demandado Elite y Espacio S.L, debo declarar y declaro el despido NULO por vulneración de la Garantía de Indemnidad y demás derechos fundamentales relacionados con la citada Garantía y debo condenar y condeno a la empresa demandada a la Readmisión del actor en las mismas condiciones anteriores al despido, así como al abono de los salarios dejados de percibir desde el despido y hasta su readmisión. Del mismo modo, debo condenar y condeno a la demandada a abonar al actor una indemnización por daños morales en la cuantía de 15.000 euros, y la cuantía de 4.719,04 euros por daños materiales según lo razonado anteriormente, y condeno a la empresa a estar y para por la presente resolución con todas las consecuencias inherentes a la presente declaración.

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- El demandante, D. Evelio , mayor de edad, cuyos demás datos personales constan en el encabezamiento de la demanda y se dan por reproducidos. El actor ha prestado servicios para la demandada desde el 4 de mayo de 2001 (documento nº1 de la parte actora, vida laboral). La categoría profesional desarrollada ha sido la de "Auxiliar de mantenimiento, con un salario de 1.063,12 euros mensuales con prorrata de pagas extras.

"SEGUNDO.- La actividad de la empresa demandada es la de mantenimiento general de edificios, limpieza, electricidad, fontanería y control (hecho probado primero de la Sentencia nº 63/208, del Juzgado de lo social nº19 de los de Madrid, documento nª21 de la actora, aportada también por la empresa).La citada empresa presta sus servicios para la empresa principal URBASER quien tiene contratado el servicio de control del aparcamiento donde presta servicios el actor.

"TERCERO.- Las funciones y el trabajo desarrollado por el actor es el siguiente:

el trabajador está encargado de la recogida de papeles y colillas de la planta segunda del aparcamiento y de la limpieza de una de las rampas (de la entrada al aparcamiento); esta limpieza no es en profundidad, y se efectúa a la entrada al trabajo; además realiza funciones de control de entrada de vehículos desde la caseta ubicada en la primera planta, por donde acceden los clientes; en el horario partido de mañana y tarde. La limpieza de la primera planta, en el sentido apuntado, corresponde al trabajador de la noche así como la otra rampa (testifical). Para la realización de la limpieza debe cerrar el acceso al aparcamiento y los clientes deben acceder con su llave propia.

CUARTO.- El día 30 de octubre de 2007, se comunicó al actor el despido mediante carta fechada el día 29 del mismo mes. En la citada carta, a la que nos remitimos íntegramente, se hacen constar los siguientes hechos más importantes: "1.Como usted conoce, viene prestando servicios en el aparcamiento sito en la calle Uruguay s/n para nuestro cliente Urbaser, siendo que esta sociedad se ha puesto en contacto con nosotros para hacernos participes en la que usted trabaja (Planta segunda), no están lo debidamente limpias y aseadas que es preceptivo y tal y como se desprende el compromiso asumido con la misma.

Tal es así que la citada empresa amenaza con extinguir el contrato de servicios si no desistimos de esta actitud.

Ante esta situación, la empresa a través del inspector se persona en las instalaciones, evidenciando que ésta se encuentran en un estado lamentable, al haber, por ejemplo, papeles tirados por el suelo lo que significa que han estado varios días sin limpiarse las mismas.

Esta conducta supone una disminución continuada y voluntaria en su rendimiento normal.

2. A mayor abundamiento, la empresa ha contactado con nosotros a fin de hacernos saber que los días 28 de septiembre, 2 de octubre y 8 de octubre de 2007 no se ha presentado en su puesto de trabajo, corroborado por sus compañeros.

3. Lejos de que su proceder haya quedado en estos ilícitos laborales, se vienen produciendo reiteradas faltas de puntualidad a su puesto de trabajo. Se señalan 4 día de retraso de entrada al trabajo, dos en horario de mañana y dos en horario de tarde (a la que nos remitimos).

4. Por último, ha quebrado la buena fe contractual al hacer comentarios infundados y carentes de justificación a los usuarios del aparcamiento, por cuanto que comenta que la empresa le paga 400 euros al mes y que tarda en cobrar la nómina todos los meses. Esto supone un menos cabo en la imagen de la empresa que no puede quedar impune.

QUINTO.- De la prueba testifical se comprueba, que el inspector de la demandada afirma que no había asistido al trabajo algunos días de octubre sin poder determinar cuáles ni cuántos; manifiesta que el actor está solo para la limpieza de 900 metros cuadrados (planta segunda) y control de la primera; la limpieza se realiza una vez al día, al principio de la jornada mediante la recogida de papeles del suelo y colillas. La inspección se realiza una vez a la semana, y no se determina el día que acudió. El trabajador en turno de noche afirma que algunos clientes le comentaron algunas quejas, sin concretar cuántos, ni especificar las molestias; este trabajador limpió alguna vez la rampa que le correspondía al actor.

Finalmente, el día 27 de septiembre el actor si acudió a trabajar, a manifestaciones de clientes del aparcamiento; y no recuerdan ningún día que el actor haya faltado al trabajo o que no estuviera en su puesto de trabajo en el horario que consta en el tablón. Respecto a la limpieza ésta es de la misma calidad con el actor que con el nuevo trabajador que le sustituye, e igual limpieza en una planta que en otra; las rampas no han tenido problema de limpieza, ni los coches han resbalado por las hojas acumuladas.

SEXTO.- El actor en febrero de 2006 reclamó a la empresa el abono de los salarios, al haber ingresado ésta una cuantía inferior (la mitad de lo que venía siendo habitual, de 713,52 euros, y sólo había recibido 356 euros), y reclamaba la cotización por jornada a tiempo completo y no parcial como venía realizando la demandada. Ante la falta de respuesta acorde con sus pretensiones plantea "Denuncia ante la Inspección de Trabajo el día 9 de marzo de 2007", de la cual se emitió la correspondiente Acta de infracción (documentos nº2 y 9 de la actora, que se dan por reproducidos).

En el acta de Inspección, se comprueba que en el centro de trabajo no existe sistema de control horario o registro diario de la jornada; no existe calendario laboral ni cuadrante horario. El horario del actor se comprueba por el testimonio de clientes del aparcamiento, constando que el actor trabaja sábados, domingos y festivos e incluso algunas noches (se da íntegramente por reproducida, nº9 de la parte actora).

El actor en marzo de 2006 interpuso demanda en reclamación de cantidad y de modificación de porcentaje de prestación de jornada de trabajo y diferencias de cotización a la Seguridad Social (nos remitimos al hecho segundo de la demanda, apartado 2).

El actor presentó nueva demanda en reclamación de cantidad y modificación de prestación de la jornada para el periodo de abril 2006 hasta abril de 2007. Esta demanda recayó en el Juzgado de lo social nº 19, y después de escrito de aclaración ha recaído sentencia en febrero de 2008, S. n 63/2008 , estimando parcialmente la demanda, a la que nos remitimos, que no es firme (documento nº22 de la actora e incluida en la documental de la empresa).

SEPTIMO.- El actor ha efectuado distintos requerimientos a la empresa, de forma escrita y a través de su letrada, sobre concreción de los descansos por exceso de jornada (fecha 10.04.2006); petición de recibos de salarios desde 2006 y hasta la actualidad, que han sido negados y no aportados a este procedimiento aún habiendo sido requeridos y admitidos como prueba por este Juzgador; determinación del horario de trabajo en relación con la jornada máxima convencional y descansos semanales correspondientes; vacaciones, etc (documental de la actora, y relato detallado en la demanda a la que nos remitimos, n 5, 6, 7, 8).

El actor estuvo haciendo suplencias, además del trabajo en el aparcamiento citado, en el colegio de San Agustín, por lo que tenía las llaves del mismo. En fecha 4.05.2006 se le exigió la devolución de las llaves, una vez iniciadas las anteriores reclamaciones a lo cual el actor reclamó recibo de entrega que no se hizo efectivo; la empresa denunció al actor por "delito de apropiación indebida", por lo que se iniciaron Diligencias Previas nº 728/06 en el Juzgado de Instrucción nº8 de Madrid, que posteriormente fueron archivadas (documental nº3 y 4 de la actora).

OCTAVO.- La empresa en fecha 24 de abril de 2007 comunica una sanción al trabajador de 11 días de suspensión de empleo y sueldo, al afirmar que éste se niega a entregar las llaves de los cuartos auxiliares del garaje (centro de trabajo del actor), documento nº 15 de la parte actora; el actor reclamó frente a dicha sanción y en conciliación se acuerda reducir la sanción a una amonestación verbal (documento 15, 16 y 17).

En abril, mayo y julio el actor se ha dirigido a la demandada solicitando le facilitaran el trabajo, el uniforme, las llaves para acceder a las taquillas donde poder cambiarse, los recibos de salarios (documentos 18 a 20 de la actora), que no han recibido respuesta de la empresa o bien o ha sido aportada a este procedimiento, constando todos los hechos en la demanda.

Igualmente constan los escritos de la letrada del actor haciendo saber a la empresa que un empleado suyo se ha dirigido a la misma con insinuaciones de denuncia sobre el incumplimiento de obligaciones fiscales, si esa parte no dejaba de presentar reclamaciones frente a la empresa, para que fuera investigado a lo que la empresa no ha dado respuesta alguna (documental de la actora, remitidas a la empresa).

NOVENO.- En Agosto la empresa cliente, URBASER, remite comunicación a la demandada sobre las "instalaciones del aparcamiento no están debidamente limpias y no se mantiene el adecuado mantenimiento, hemos podido comprobar que los patinillos del 2º sótano deberían estar limpios de hojas secas". En fecha 4 de octubre de 2007, la citada empresa cliente comunica a la demandada que: "los vecinos de esta Comunidad nos han indicado que las instalaciones no están bien limpias, habiendo retos de suciedad por todos los lados.

En otro orden de cosas, los vecinos igualmente se han quejado de que la persona que tienen por las mañanas no han ido a trabajar los siguientes días 28 de septiembre de 2007 y 2 de octubre de 2007. Igualmente han visto como Evelio , que es la persona que está por la mañana, ha llegado tarde a trabajar los siguientes días y horas: el día 1 de octubre y el día 3 de octubre" (documento nº1 y 2 de la demandada).

DECIMO.- En la demanda presentada se solicita la nulidad del despido por haberse vulnerado la "garantía de indemnidad", el derecho a la no discriminación y al trato digno, según se razona en la demanda y que se da por reproducido el razonamiento; también se solicita indemnización por años materiales que se concretan en os gastos derivados de la representación de y defensa del actor y se cuantifica en los gastos de asesoramiento y defensa del letrado( nos remitimos a la demanda, en sus especificaciones, y que en contestación a las alegaciones de la empresa se concretan en 4.719, 04 euros documento nº 22 de la actora).

UNDECIMO.- El actor no ha sido representante de los trabajadores ni sindical. Se presentó la preceptiva papeleta de conciliación y celebrado el acto de conciliación el 10 de diciembre de 2007, se terminó sin acuerdo de las partes (documento de la demanda).

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la empresa demandada contra la sentencia de instancia que ha estimado la demanda declarando la nulidad del despido del trabajador demandante y ha condenado a la recurrente a la readmisión con abono de los salarios de tramitación, más una indemnización por lesión de derechos fundamentales de 15.000 ? y al abono como daños materiales de 4.719,04 ? correspondientes a minuta de honorarios del letrado del actor.

Se articulan cuatro motivos, todos amparados en el art. 191.c) LPL, en el primero de los cuales se alega la infracción de lo dispuesto en el art. 2 del convenio colectivo de Limpieza de edificios y locales de la CAM en conexión con el art. 17 de la misma norma convencional. Argumenta el recurrente que no es de aplicación el mencionado convenio colectivo a la relación laboral del actor y en consecuencia no cabe fijar como salario - hecho probado 1º - el correspondiente a dicho convenio.

El motivo no puede ser estimado, pues consta en el hecho probado 2º de la sentencia de instancia que la actividad de la empresa demandada es la de mantenimiento general de edificios, limpieza, electricidad, fontanería y control, por tanto ha de entenderse que una de las actividades que la empresa ofrece a terceros en el mercado es la de limpieza - criterio al que alude el recurrente con cita de sentencia de esta Sala de 5-12-02 recurso 4360/02 - de forma que es de aplicación el art. 2 del mencionado convenio que incluye en su ámbito de aplicación a todas las empresas que desarrollen en la actividad de limpieza de edificios y locales "aun no siendo ésta su actividad principal". No se ha acreditado, por otra parte, que la empresa desarrolle otra actividad como preponderante que pudiera ser incluida en el ámbito funcional de otro convenio colectivo.

De otro lado, concurre otra razón fundamental para la aplicación del repetido convenio de limpieza de edificios y locales, y es que esta misma Sala en su sección 1ª así lo ha declarado en sentencia de 27-1-09 recurso 4523/08 en litigio entre las mismas partes sobre reclamación salarial, por lo que debe operar el efecto positivo de la cosa juzgada, conforme al art. 222.4 de la ley de Enjuiciamiento Civil . Por todo ello se ha de desestimar el motivo.

SEGUNDO.- En el segundo motivo se aduce la infracción del art. 54.2.b) y d) del Estatuto de los Trabajadores , defendiendo la procedencia del despido. Se ha de partir necesariamente de los hechos probados, que no han sido impugnados, y con estas premisas no es posible compartir la tesis que se desarrolla en el motivo. La sentencia solamente declara probado, respecto a la disminución voluntaria y continuada del rendimiento, por deficiencias en la labor de limpieza, que la empresa URBASER, cliente de la demandada, remitió a ésta dos comunicaciones efectuando quejas sobre el estado de limpieza de las instalaciones, transmitiendo en una de ellas las reclamaciones de los vecinos. Pero la juzgadora entiende que no se ha acreditado la realidad de esas deficiencias acusadas, pues así se desprende de lo relatado en el hecho probado 5º, en el que refleja la prueba de interrogatorio de testigos, en relación con el 3º en que detalla las funciones del demandante, señalando que éste es el único trabajador que debe ocuparse de la limpieza de la planta segunda, de unos 900 metros cuadrados, y que debe realizarla una vez al día, al comienzo de la jornada, y no en profundidad, ya que el resto del tiempo se ocupa del control de la entrada de vehículos al garaje. El trabajador del turno de noche manifestó que algunos clientes le comentaron algunas quejas, sin concretar cuántos, ni especificar las molestias. Por otra parte la calidad de la limpieza no ha variado con el nuevo trabajador destinado a tales tareas, y no se ha demostrado la alegación según la cual los vehículos resbalaban debido a la cantidad de hojarasca acumulada, como también se resalta en la sentencia. No se ha demostrado, en consecuencia, una disminución voluntaria y continuada del rendimiento del actor, pues no basta para ello la existencia de algunas quejas escasamente concretadas sin que se acredite un comportamiento gravemente doloso o culposo en la realización de los cometidos del operario.

Por lo que se refiere a la imputación de tres faltas de asistencia al trabajo, y de puntualidad, tampoco se han acreditado, como se desprende de lo razonado en el fundamento jurídico segundo en relación con el hecho probado 5º, pues no existía control horario y de días trabajados, y solamente existe la queja de URBASER que a su vez transmite la de varios vecinos, pero sin que ninguno de ellos haya comparecido como testigo, no habiéndose demostrado en consecuencia que el actor haya faltado o se haya retrasado, aparte de que no se ha citado el precepto convencional aplicable, necesario para concretar la gravedad en este tipo de incumplimientos.

Finalmente, en cuanto al desprestigio ocasionado a la empresa por determinados comentarios del trabajador, nada se intentó siquiera acreditar por la demandada y tampoco se alude a ello en el recurso. Por todo ello debe fracasar el motivo.

TERCERO.- En el tercero de los motivos se alega la vulneración de lo dispuesto en el art. 175 y siguientes de la LPL en conexión con los arts. 15 y 24 de la Constitución, sosteniendo en este motivo la recurrente que el despido no puede ser calificado como nulo.

Para ello efectúa una serie de alegaciones, con cita de varias sentencias, entre ellas la de esta Sala y sección de 2-6-08 , destinadas a distinguir la mera conflictividad laboral del acoso u hostigamiento o "mobbing" laboral, pero lo cierto es que la sentencia del Juzgado no ha declarado la nulidad del despido por apreciación de acoso alguno, sino solamente por la lesión del art. 24 de la Constitución, por lesión del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de la denominada "garantía de indemnidad", es decir, por haber considerado, en definitiva, que el despido llevado a cabo por la empresa ha constituido un acto de represalia contra el trabajador por haber efectuado éste numerosas reclamaciones y actuaciones judiciales contra la empresa en el ejercicio de su derecho a acudir a los tribunales. Así se desprende con claridad de todo el extenso razonamiento de los fundamentos jurídicos cuarto y quinto de la sentencia de instancia, que únicamente utilizan como ratio decidendi de la declaración de nulidad del despido, la lesión de la garantía de indemnidad del art. 24 de la Constitución, sin que en ningún momento se refiera el razonamiento al acoso moral ni al art. 15 de la Constitución. Por ello toda la argumentación del motivo relativa a la inexistencia de acoso es ineficaz, puesto que la sentencia no se ha basado en modo alguno en el acoso para declarar la nulidad del despido, calificación que ha obedecido a otra causa distinta.

En el motivo solamente se alude al art. 24 como infringido, pero la casi totalidad de las argumentaciones van dirigidas, como se ha dicho, a demostrar que no ha habido acoso sino conflictividad laboral no lesionadora de derechos fundamentales. Solamente puede hallarse alguna conexión de las alegaciones del recurrente con el art. 24 de la Constitución cuando se manifiesta que la reclamación de febrero de 2006 es muy anterior al despido, que los requerimientos que la letrada del actor hace a la empresa no son suficientes como indicio, y que en la sanción impuesta las partes llegaron a un acuerdo en conciliación (página 10 del recurso).

Pero estas alegaciones no son bastantes para desvirtuar la conclusión a que ha llegado la juzgadora, con base en la doctrina constitucional sobre la vulneración de la garantía de indemnidad (sentencias del TC 7/93, 14/93, 54/95, 140/99, 101/2000, 198/2001, 55/04, 38/05, 144/05, 171/05, 3/06, 16/06, 138/06, 168/06 ), pues se han acreditado indicios que no consisten solamente en las reclamaciones a que alude la recurrente, sino que ha habido muchas otras actuaciones de reclamación y judiciales que constan en los hechos probados y que alcanzan prácticamente hasta la fecha del despido, existiendo por tanto conexión temporal clara. Tampoco en el recurso se argumenta nada sobre la posible enervación de los indicios por una prueba que demuestre la existencia de algún motivo que, aun sin llegar a justificar por completo la medida extintiva adoptada, al menos explique suficientemente la conducta de modo que aleje la sospecha de vulneración del derecho fundamental alegado de garantía de indemnidad; razonamiento que no puede la Sala construir en defecto de la labor alegatoria de la parte.

Por todo lo expuesto se ha de desestimar el motivo.

CUARTO.- En el motivo cuarto y último se alega la infracción del art. 1101 del Código Civil y del art. 180.1 de la LPL , con el fin de sostener que ni en la demanda ni en la sentencia se concreta en qué puede consistir el daño moral, concluyendo que subsidiariamente a lo anterior se ha de declarar por la Sala que no existe derecho del actor a indemnización alguna.

A tal fin argumenta la recurrente sobre la falta de acreditación fehaciente del daño, no habiéndose acreditado trastornos personales, bajas médicas, ofensas a la dignidad, perjuicios ocasionados por el despido más allá del daño que produce todo despido, citando al efecto diversas sentencias del TS y TSJ sobre la necesidad de acreditar el daño moral. Por lo que se refiere a los gastos de abogados, aduce que no ha sido acreditada la cuantía ni se ha valorado la minuta de la letrada haciendo alguna mención a los criterios orientadores del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid. Añade a todo ello la cita de la jurisprudencia que exige al demandante la concreción de los daños que ha sufrido el actor como consecuencia de su despido y la falta de automatismo en la concesión de la indemnización.

La jurisprudencia en interpretación del art. 180.1 LPL ha rechazado que la tutela resarcitoria se anude automáticamente al mero hecho de la violación de un derecho fundamental, y así, p. ej., en la sentencia del TS de 23-3-00 (doctrina reiterada en la de 11-4-03 ) se declara:

"Ciñéndonos a esta única cuestión, a la que queda reducido el fondo del recurso, debemos recordar la doctrina que con reiteración viene exponiendo la Sala, cuando ha tenido que interpretar y aplicar el artículo 180.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , en cuanto dispone que la sentencia que declare la existencia de vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas, ordenará la reparación de las consecuencias derivadas del acto, incluida la indemnización que procediera. A tal efecto ha declarado la Sala en sentencias de 9 de junio de 1993, 22 de julio de 1996, 20 de enero de 1997, 2 de febrero de 1998, 9 de noviembre de 1998 y 28 de febrero de 2000 que el artículo 15 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical dispone que «el órgano judicial, si entendiese probada la violación del derecho de libertad sindical, decretará la reparación consiguiente de las consecuencias ilícitas del comportamiento antisindical, y en el artículo 180.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , al precisar que la sentencia que declare la existencia de la vulneración de este derecho, ha de disponer la reparación de las consecuencias derivadas del acto, incluida la indemnización que procediera, no significa, en absoluto, que basta con que quede acreditada la vulneración de la libertad sindical para que el juzgador tenga que condenar automáticamente a la persona o entidad conculcadora al pago de una indemnización. Estos preceptos no disponen exactamente esa indemnización automática, puesto que de lo que en ellos se dice resulta claro que para poder adoptarse el mencionado pronunciamiento condenatorio es de todo punto obligado que, en primer lugar, el demandante alegue adecuadamente en su demanda las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, que justifiquen suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate, y dando las pertinentes razones que avalen y respalden dicha decisión; en segundo lugar que queden acreditados, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar una condena de tal clase».

Abundando en la misma idea, la primera de las sentencias citadas, advirtió que el demandante en esta modalidad procesal de tutela no queda totalmente exento de la obligación de alegar y razonar en su demanda los fundamentos de su pretensión indemnizatoria, o que deba quedar relevado de la carga de acreditar una mínima base fáctica que sirva para delimitar los perfiles y elementos de la indemnización que se haya de aplicar, sino que, por el contrario, sobre el actor pesa el deber de justificar los elementos de hechos necesarios para que sea reconocida la indemnización".

El Tribunal Constitucional no pone objeciones a esta jurisprudencia, que supuso un cambio en la doctrina inicial del TS, declarando en STC 247/06 lo siguiente:

"(...) desde la perspectiva constitucional, resulta irreprochable el criterio de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al que se refiere la Sentencia recurrida en amparo, en cuanto a que la antigua doctrina de dicha Sala sentada en la Sentencia de 9 de junio de 1993 -que aplica en el presente caso la Sentencia recaída en suplicación-, según la cual apreciada la lesión del derecho de libertad sindical se presume la existencia del daño sin necesidad de prueba alguna al respecto y surge automáticamente el derecho a la indemnización, fue modificada por la posterior doctrina de la Sala, a cuyo tenor, como ya quedó señalado, no basta con apreciar la vulneración de la libertad sindical del demandante para que el órgano judicial pueda condenar al autor de la vulneración del derecho fundamental al pago de una indemnización, sino que además es necesario para ello que el demandante alegue adecuadamente las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, y asimismo que queden acreditados en el proceso, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar la condena indemnizatoria."

El Tribunal Supremo insiste en la validez de tal doctrina, y así en la sentencia de 6-4-09 vuelve a declarar:

"Esta doctrina se repite en la de 28 de febrero de 2000 (Rec. 2346/99), que cita la anterior y la de de 2 de febrero de 1998, y en la reciente de 12 de diciembre de 2007 (Rec. 25/07), la cual matiza que "dicha doctrina, seguida por múltiples sentencias "no ha sido afectada por la STC 247/2006 , que anuló la sentencia de esta Sala de 21 de julio de 2003, pues la decisión del Tribunal Constitucional deja a salvo la exigencia jurisprudencial de alegar adecuadamente las bases y elementos clave de la indemnización reclamada y asimismo de acreditar en el proceso, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar la condena indemnizatoria".

La cuestión a dilucidar, por tanto, es si la exigencia jurisprudencial de alegar adecuadamente las bases y elementos clave de la indemnización reclamada, y asimismo de acreditar en el proceso, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar la condena indemnizatoria, debe entenderse cumplida en el presente caso. La respuesta tiene que ser negativa, teniendo en cuenta ante todo que en el proceso de despido puede reclamarse, acumuladamente, por haberlo establecido así la jurisprudencia y posteriormente la propia LPL (art. 27.2 modificado por L.O. 3/07 ), una indemnización por la lesión de derechos fundamentales causada por el propio despido. Sin embargo la justificación que hace la sentencia de instancia - fundamento jurídico sexto - respecto de la indemnización que otorga, se basa no en el hecho del despido, sino en la situación anterior, consistente en las numerosas reclamaciones interpuestas y la actitud negativa de la empresa. Pero el reconocimiento de una indemnización en el proceso de despido tiene que ser debido a que ese despido ha constituido una vulneración de derechos fundamentales, y no cabe reconocer en un proceso de despido una indemnización que traiga su causa de otros comportamientos del empresario diferentes del despido, pues en ese caso sí que se produciría una acumulación indebida de acciones.

Por lo demás, y aun prescindiendo del razonamiento anterior, hay que convenir con el recurrente en que no se ha acreditado la producción de daño moral alguno, ni con el despido ni con los comportamientos anteriores, pues efectivamente no consta dato o elemento alguno en los hechos probados que permita apreciar que el demandante haya sufrido algún perjuicio o menoscabo, ni tampoco ha sido alegado. El demandante no ha cumplido la carga de determinar y acreditar el daño moral que alega, ni tampoco ha fijado indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar la condena indemnizatoria más allá de la remisión a la cuantía de las sanciones muy graves en la LISOS, por todo lo cual debe estimarse el motivo en lo referente a la condena al abono de 15.000 ?.

Por el contrario, no cabe la estimación del motivo en lo referente a los daños materiales concretados en los honorarios del letrado por el proceso de despido, pues se han acreditado mediante la aportación de la correspondiente minuta aparentemente ajustada a criterios de la corporación colegial, sin que la parte recurrente argumente de modo consistente su oposición a la procedencia o a su cuantía. No concurre falta de motivación de la sentencia ni indefensión, pues sí la parte demandante aporta minuta de honorarios de letrado en la que consta referencia a los criterios del Colegio de Abogados, ello constituye en principio suficiente acreditación del daño, y es tarea de la parte demandada desvirtuar la alegación y realidad del daño demostrando la improcedencia de los honorarios, por indebidos, excesivos, o el motivo que estime pertinente.

Conforme a lo razonado, se ha de estimar parcialmente el recurso para suprimir la condena al abono de la indemnización de 15.000 ? con revocación parcial de la sentencia de instancia, con las consecuencias establecidas en los arts. 201.2 y 3 LPL , que se detallarán en el fallo.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la demandada ELITE Y ESPACIO S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid en fecha 30-6-08 en autos 1265/07 sobre despido, seguidos a instancia de D. Evelio contra la recurrente y en consecuencia revocamos dicha sentencia desestimando la pretensión de la parte actora en cuanto al abono de una indemnización de 15.000 ?, de la cual absolvemos a la demandada y recurrente, manteniendo el resto de los pronunciamientos.

Se devolverá a la recurrente la totalidad del depósito y en cuanto a la consignación de la cantidad objeto de condena se efectuará la devolución parcial correspondiente a la reducción de aquélla. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 28700000003576-09, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Ángel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.