Sentencia SOCIAL Nº 62/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1724/2016 de 30 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15078 44 4 2013 0000764

Equipo/usuario: MC

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001724 /2016MCR

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000246 /2013

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ñaINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Bruno

ABOGADO/A:SIMON CARBALLAL CUÑA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMA. SRA. D. ROSA RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA. SRA. D. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a treinta de diciembre de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001724 /2016, formalizado por el/la INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 514 /15 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000246 /2013, seguidos a instancia de Bruno frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Bruno presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 514 /15, de fecha diecisiete de diciembre de dos mil quince

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO,- El actor consta afiliado a la Seguridad Social con una base reguladora a estos efectos de 2.146,07 euros.

SEGUNDO,- El actor fue declarado afecto a una IPT para su profesión habitual de PANADERO por sentencia de 26/22/2001.

TERCERO,- El actor solicitó la revisión de grado por agravación, petición que fue desestimada por resolución de 30 de enero de 2013 en base al dictamen propuesta del EVI de la misma fecha que señala las siguientes deficiencias significativas: LUMBOARTROSIS. HERNIA DISCAL L4L5. GONARTROSIS BILATERAL. EN 2005 DISCECTOMÍA Y ARTRODESIS POR HERNIA DISCAL C5C6. En el informe también se reseñan las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: LIMITADO PARA TAREAS DE INTENSA Y CONTINUADA SOBRECARBA CERVICAL Y LUMBAR (ESTA SI REAGUDIZACIÓN)

Formulada la reclamación previa a la vía judicial, por resolución de 22 de febrero de 2013 se desestima la reclamación previa interpuesta, agotándose así la vía administrativa, la cual es recurrida por el actor ante la jurisdicción social.

CUARTO.- De conformidad con el informe elaborado por el Dr. Gregorio de 16 de octubre de 2015, el actor ha sufrido una agravamiento de su cuadro clínico desde el año 2001 en base a las siguientes dolencias:

ASMA BRONQUIAL CRÓNICA

GONARTROSIS BILATERAL SEVERA

MENISCOPATIA

CONDROCALCINOSIS EN AMBAS RODILLAS

MIELOPATIA CERVICAL

ARTRODESIS C5C6

LUMBOARTROSIS SEVERA CON DESCOPATÍAS MÚLTIPLES

TROMBOSIS VENOSA PROFUNDA EN MIEMBRO INFERIOR IZQUIERDO

TROMBOEMBOLISMO PULMONAR BILATERAL

OBESIDAD TIPO II

Continua el informe señalando que dichas dolencias son de carácter degenerativo y/o irreversible, y que incapacitan al actor de la siguiente manera: LA REALIZACIÓN DE ACTIVIDADES LABORALES POR LIVIANAS QUE SEAN ESTÁN ABSOLUTAMENTE CONTRAINDICADAS EN EL PACIENTE.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Se estima la demanda formulada por D. Bruno frente al INSS y, en consecuencia, se declara al actor afecto a una INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA derivada de enfermedad común, así corno su derecho a percibir el i00% de la base reguladora de 2.146,07 euros, condenando al INSS a estar y pasar por tal declaración, así como al abono de las prestaciones económicas correspondientes, con todas las revalorizaciones y mejoras, con efectos desde el 30/01/2013.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 14/4/16.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 30/12/16 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda de revisión por agravación y declaró al actor afecto a una incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común con derecho a percibir el 100% de su base regladora de 2146,07 euros condenado al INSS a estar y pasar por esta declaración así como al abono de las prestaciones correspondientes con las mejoras y revalorizaciones con efectos desde el 30-01-2013 .

Se alza en suplicación la letrada de la administración de la seguridad social en nombre y representación del INSS , interponiendo recurso en base a tres motivos , correctamente amparados en los apartados a ) , b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento , en el segundo pretende la revisión fáctica y en el último de los citados efectúa denuncias jurídicas.

SEGUNDO.- La letrada de la administración de la seguridad social en nombre y representación del INSS en el primer motivo del recurso , correctamente amparado en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS pretende reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías de procedimiento denunciando infracción de artículo 248.3 de la LOPJ alegando que la sentencia adolece de insuficiencia de hechos probados toda vez que la misma no se dedica ordinal alguno a exponer las lesiones que dieron lugar a la declaración de IPT en 2001 y es ineludible la necesidad de constar en la sentencia las dolencias iniciales para comprender si ha existido agravamiento del estado del actor que supone una IPA .

La nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter excepcional al que debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. El Tribunal Constitucional viene declarando, al respecto que no existe indefensión cuando «no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa» y tampoco cuando «ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos», por lo que «no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado», de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta ( SSTC 135/1986 ; 98/1987 ; 41/1989, de 16 febrero ; 207/1989 ; 145/1990, de 1 octubre ; 6/1992 ; 289/1993 ).

A la vista de tales argumentos la petición formulada por la recurrente en relación con la nulidad de la sentencia dictada, no puede prosperar y ello en base que si bien la recurrente formula la petición de nulidad por insuficiencia del contenido de los concretos hechos probados a los que se hace referencia (toda vez que la misma no dedica ningún ordinal para exponer las lesiones que dieron lugar a la declaración de IPT en el año 2001, necesarias para determinar si ha existido o no agravación) ,esta Sala ha señalado que la declaración de hechos probados debe ser concreta y detallada en el grado mínimo requerido para que los litigantes puedan proceder a su impugnación en todos los aspectos relevantes del proceso, y para que los órganos jurisdiccionales de suplicación o de casación puedan comprender cabalmente el debate procesal y resolver sobre el mismo en los términos previstos en la ley , sin que ello quiera decir que la regular constatación de hechos probados exija su expresión exhaustiva o prolija, sino que el requisito se cumple con un relato suficiente, de modo que, en todo caso, quede centrado el debate en modo tal que, también, el Tribunal que conozca del recurso pueda proceder a su resolución con arreglo al propio relato histórico (en este sentido TSJ de Galicia de 18 de mayo de 2000, rec. 4857/1998 , 13 de julio de 2000, recurso 3217/2000 ). Sin embargo la mencionada doctrina también recuerda que declarar la nulidad por insuficiencia de hechos probados puede ser, en ocasiones, un remedio excesivo ya que en estos supuestos está al alcance de quien recurre en suplicación el poder subsanar tal defecto; y así en el caso de insuficiencia de hechos probados el recurrente puede solicitar que se revise o modifique dicho relato fáctico mediante la inclusión en él de los hechos omitidos por la sentencia impugnada, basándose tal modificación en las pruebas documentales o periciales que obren en autos y que demuestren la realidad de esos hechos, por la vía del art. 193 b). Por ello, en estos casos los Tribunales laborales, sostienen que la valoración sobre la suficiencia o insuficiencia de los hechos probados constituye facultad privativa de la Sala que conoce del recurso de suplicación sin que como norma general las partes puedan basar los motivos de sus recursos de suplicación en esa particular alegación de nulidad de lo actuado, pues el cauce procesal que, para remediar esa insuficiencia, pueden utilizar las partes es, como se acaba de decir, la pertinente adición o revisión fáctica basada en documentos o pericias obrantes en autos. (en este sentido STS de 27 de diciembre de 1989 y 21 de mayo de 1990 ).

En base a tal doctrina la nulidad no prospera; y ello por cuanto que la sala entiende que habiendo solicitado la letrada de la administración de la seguridad social, en el siguiente motivo del recurso la revisión fáctica a fin de adicionar un nuevo HDP donde se recojan las dolencias que presentaba el actor en el año 2001 cuando se le reconoció la IPT , procederá al examinar dicho motivo adicionar el citado HDP omitido y así evitar la nulidad de la sentencia .

TERCERO.- La letrada de la administración e la seguridad social en nombre y representación del INSS en el segundo motivo del recurso , correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes revisiones :

1.- En primer lugar interesa la Modificación /adición al HDP 1 de un nuevo párrafo con el siguiente texto:' el actor consta afiliado a la SS desempeñando actividades distintas para las cuales fue declarado en situación de IPT por lo que la base reguladora ascendería a 2146,07 euros ' .

2.- En segundo lugar interesa la Modificación del HDP 2 y que se sustituya por otro con el siguiente texto:' El actor fue declarado afecto de una IPT para su profesión de panadero por sentencia de 26/11/2001 por presentar :RMN 13/12/2000 evidencia signos sugestivos de rotura de menisco interno + cambios degenerativos comprt.Femro-tibial con significación estrechamiento espacio articular. Defectos cartílago hialino cóndilo femoral y pequeñas zonas contusión o sea subcondral cóndilo y mesa tibiela + abundante derrame articular con predominio bursa suprarrotuliano y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes :rodilla derechaL-102 extensión a 110. Fles fue.74% .FEV 171%M fecu/fuc 94 , evitar bipedestación prolongada o con carga . Actualmente con una base reguladora de 666,51 euros .'

Con carácter general cabe decir que, de conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social ), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.º Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004 , en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes.

Peticiones ambas que la sala estima que deben prosperar al apoyarse en documental hábil al efecto y desprenderse los textos propuestos del contenido de los documentos invocados, y en concreto por lo que respecta a las modificación del HDP 2 a fin de que se sustituya por el que proponer en el que se recojan las dolencias que padecía el actor en el año 2001 cuando se le reconoció la IPT , la sala estima que ha de prosperar al estimarse dicho dato esencial a los efectos de resolución de las cuestiones planteadas en el presente recurso , pues tratándose de un revisión por agravación es dato fundamental que debe constar en el relato factico las dolencias que presentaba el actor cuando se le declaró afecto de una IPT y ello para comprender si ha existido o no agravamiento del estado del actor .

CUARTO.- La parte recurrente en el único motivo del recurso, con correcto amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, en concreto denuncia infracción por inaplicación del artículo 137.5 de la LGSS en relación con el artículo 143 de la misma ley , y con el artículo 12.3 de la Orden ministerial de 15-04-1969 alegado en esencia que en el supuesto de autos se ha producido agravación suficiente para que se declare la incapacidad permanente absoluta, al tener su capacidad laboral completamente anulada.

El motivo resulta acogible, pues de acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial, la revisión por agravación presupone un juicio comparativo, confrontación entre dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas al reconocimiento de la incapacidad y las existentes con posterioridad -cuando se pretende aquélla- para de ella llegar a la conclusión si se ha producido una evolución favorable o desfavorable de las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de incapacidad ( SSTS 15 de marzoy14 de abril 1989 [R 1989, 1862 y 2978]). Son pues, dos los presupuestos que han de concurrir: de un lado, la real y constatada evolución favorable o desfavorable de los padecimientos del interesado, y de otro, que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido, de tal forma que le inhabilite para la realización de actividades que antes si podía llevar a cabo y le provoquen un grado superior de invalidez ( SS 20 de abril de 1992 [A.S 1992 /2187 ]).

Y en el presente caso las dolencias que actualmente aquejan al actor, son:'LUMBOARTROSIS. HERNIA DISCAL L4L5. GONARTROSIS BILATERAL. EN 2005 DISCECTOMÍA Y ARTRODESIS POR HERNIA DISCAL C5C6. En el informe también se reseñan las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: LIMITADO PARA TAREAS DE INTENSA Y CONTINUADA SOBRECARBA CERVICAL Y LUMBAR (ESTA SI REAGUDIZACIÓN).'

Los padecimientos que tenía cuando fue declarado en incapacidad permanente total son 'RMN 13/12/2000 evidencia signos sugestivos de rotura de menisco interno + cambios degenerativos comprt.Femro-tibial con significación estrechamiento espacio articular. Defectos cartílago hialino cóndilo femoral y pequeñas zonas contusión o sea subcondral cóndilo y mesa tibiela + abundante derrame articular con predominio bursa suprarrotuliano y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes :rodilla derecha-102 extensión a 110. Fles fue.74% .FEV 171%M fecu/fuc 94 , evitar bipedestación prolongada o con carga '

La comparación de ambos cuadros patológicos si bien evidencia una agravación, pero su estado actual no tiene entidad suficiente para inhabilitarle para la realización de toda profesión u oficio y no son suficientes en el momento actual para declararle en situación de incapacidad permanente absoluta. Pues la comparación entre las dolencias que sufría el actor en el año 2001 cuando fue declarado en IPT y las que padece en enero de 2013 cuando se le deniega la revisión por agravación ( fecha del hecho causante y por tanto la fecha a la que habían de retrotraerse los efectos y fecha en la que ha de concurrir la agravación ) se observa que no existe un mayor grado incapacitante . Y así la sala estima al contrario de lo que aprecio la juzgadora de instancia que no revisten la gravedad necesaria ni la intensidad para declararle en situación de incapacidad permanente absoluta. Consecuentemente, no siendo el supuesto litigioso subsumible en los arts. 137.5 y 143 de la L.G.S.S ., lo que conduce a la estimación del recurso y a la revocación de la sentencia de instancia y por tanto a la desestimación de la demanda .

En consecuencia.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la letrada de la administración de la seguridad social en nombre y representación del INSS contra la sentencia de fecha 17 de diciembre de 2015 , dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Santiago de Compostela , en autos número 246/2013 promovidos por el actor, contra el INSS y TGSS , sobre revisión de incapacidad debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia y desestimamos la demanda interpuesta , confirmando la resolución administrativa impugnada .

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.