Sentencia Social Nº 629/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 372/2014 de 11 de Marzo de 2014

Encabezamiento

1 Recurso C/ Sentencia nº 372/2014

RECURSO SUPLICACION - 000372/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. ISABEL MORENO DE VIANA CÁRDENAS

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. FRANCISCO JAVIER LLUCH CORELL

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. RAMÓN GALLO LLANOS

En Valencia, a once de marzo de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 629/2014

En el RECURSO SUPLICACION - 000372/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 23 de septiembre de 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 13 DE VALENCIA , en los autos 001454/2012, seguidos sobre Despido, a instancia de Berta , Diana y Fátima , asistidas por el Letrado D. Ricardo F. Peralta Ortega contra HOSPITAL 9 DE OCTUBRE SAU, asistido por la Letrada Dª Laura Moreno Aloy BASE LAVANDERIA INDUSTRIAL SL, asistido por el Graduado Social D. José Checa PPalaguerriu y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que son recurrentes Berta , Diana Fátima y BASE LAVANDERIA INDUSTRIAL SL, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. RAMÓN GALLO LLANOS.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por las empresas y estimando en parte la demanda interpuesta por Berta , Diana y Fátima contra las empresas BASE LAVANDERIA INDUSTRIAL, S.L., el HOSPITAL 9 DE OCTUBRE S.A.U., y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, declaro improcedente el despido de las actoras de fecha de efectos 12 de octubre de 2012 condenando a la empresa BASE LAVANDERIA INDUSTRIAL, S.L., a que, a su opción, a ejercitar en el plazo de cinco días contados a partir de la notificación de esta resolución, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado, les readmitan en las mismas condiciones anteriores al despido o les indemnicen en las cantidades siguientes, 34.222,44 euros en el caso de la trabajadora Berta , 20.642,63 euros para Diana y 14.155,58 euros en el caso de Fátima , advirtiéndole que, de no optar en plazo, se entenderá que procede la readmisión. Si la empresa optara por la indemnización deberá abonar a las trabajadoras las cantidades siguientes, en concepto de diferencias en la indemnización: .- Berta : 24.868Ž58 euros .- Diana : 14.976Ž56 euros. .- Fátima : 12.384Ž84 euros. Si optara por la readmisión deberá de abonar a las actoras los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta resolución, a razón de un importe diario de 55,02 euros en el caso de la trabajadora Berta , 51,51 euros en el caso de Diana y 47,86 euros en el caso de Fátima y las trabajadoras deberán devolver a la empresa la cantidad percibida en concepto de indemnización Se absuelve a la codemandada HOSPITAL 9 DE OCTUBRE S.A.U., de las pretensiones formuladas de contrario y sin que haya lugar a emitir pronunciamiento alguno sobre la responsabilidad legal del Fondo de Garantía Salarial.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 1º.-Las demandantes Berta , con DNI nº NUM000 , Diana , con DNI nº NUM001 y Fátima , con DNI nº NUM002 han venido prestando sus servicios por cuenta de la empresa demandada BASE LAVANDERIA INDUSTRIAL, S.L, con CIF B-98423379, constituida el 24-2-12, dedicada a la actividad de lavandería y tintorería; siéndole de aplicación el Convenio Colectivo de este sector de la provincia de Valencia, en el centro de trabajo sito en Ribarroja del Turia (Valencia), con la siguiente antigüedad, categoría profesional y salario mensual bruto con inclusión de la prorrata de pagas extras: .- Berta : 02-11-1998, peón de lavandería, 1.650Ž60 euros.- Diana : 01-10-2003, peón de lavandería, 1.545Ž30 euros. .- Fátima : 23-02-2006, peón de lavandería, 1.435Ž90 euros. 2º.-Las demandantes venían prestando servicios desde las fechas indicadas por cuenta y dependencia, primero, de la empresa 'Nisa Nuevas Inversiones en Servicios, S.A.,' y después, del 'Hospital 9 de Octubre, S.A.U.', según informes de vida laboral que se da por reproducidos, en el centro de trabajo sito en Ribarroja del Turia, hasta que mediante sendas cartas de igual contenido de 12-03-12 el citado Hospital les comunicó por escrito que con fecha 1 de abril de 2012 pasarían a pertenecer a la empresa BASE LAVANDERIA INDUSTRIAL, S.L., respetándose todos los derechos adquiridos hasta la fecha de la subrogación, conforme al art.44 del Estatuto de los trabajadores . Así mismo, la sociedad BASE LAVANDERIA entregó a las actoras en fecha 28-3-12 una carta que venía a comunicarles que con fecha 1 de abril de 2012 pasarían a desempeñar sus servicios en la mencionada empresa. 3º.-La empresa BASE LAVANDERIA INDUSTRIAL, S.L., en fecha 28-9-12 notificó a las demandantes sendas cartas de despido objetivo al amparo del apartado c) del artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores , con fecha de efectos de 12 de octubre de 2012, fundados en causas productivas y organizativas, que obrando en autos se dan por reproducidas en su integridad. En dichas cartas se indica que 'dado que la empresa está en los parámetros establecidos en la normativa de hasta 25 trabajadores según el art. 33. 8 del E.T . el FOGASA se debe hacer cargo de 8 días de salario de la indemnización y la empresa del resto de la cantidad que se pone a su disposición mediante transferencia, efectuada con fecha de hoy, a la cuenta bancaria en la que habitualmente se ingresan sus salarios. Por parámetros utilizados para su cálculo han sido los siguientes salvo error excusable que esta parte notificaría en el momento de su conocimiento...' La empresa puso a disposición y abonó a las actoras en concepto de indemnización por despido las cantidades siguientes equivalentes a doce días de salario por año de servicio en la empresa, prorrateando por meses los periodos de tiempo interiores a un año y con un máximo de 12 mensualidades: .- Berta : 9.353Ž86 euros. .- Diana : 5.666Ž07 euros. .- Fátima : 1.770Ž74 euros. En el caso de la trabajadora Fátima la antigüedad que se consignó en la carta de despido fue la de 01/10/2009. 4º.-En fecha 7-3-12 el HOSPITAL 9 de OCTUBRE y la empresa BASE LAVANDERIA INDUSTRIAL, S.L., suscribieron contrato de compraventa de maquinaria industrial, por la que la segunda compraba a la primera la maquinaria de lavandería instalada y en funcionamiento en la nave 1, parcela 49, sector 13 de Ribarroja del Turia, por un precio total de 600.786Ž63 euros, incluido el IVA. Además, en igual fecha ambas mercantiles suscribieron contrato de arrendamiento del referido local. Se pactó en este contrato que el local objeto del arrendamiento se destinaría a lavandería industrial y que dicho arrendamiento quedaba sometido a la condición suspensiva consistente en que el arrendatario se subrogase en la posición del arrendador con respecto al personal que figuraba en un Anexo y que hasta entonces venía prestando servicios en el local objeto de arrendamiento, esto es, dicha suspensión se realizaba al objeto de que la arrendataria diera cumplimiento a la normativa legal en materia de cambio de titularidad de empresa. En dicho Anexo figuraba personal a nombre del Hospital 9 de Octubre (15 trabajadores), entre el cual se encontraban las actoras, y personal de la empresa Nisa Nueva Inversiones en Servicios (14 trabajadores), con un total de 29 trabajadores. Los mencionados 29 trabajadores fueron subrogados por la sociedad BASE LAVANDERIA INDUSTRIAL, S.L., con efectos 1 de abril de 2012. También el día 7-3-12 de una parte Hospital 9 de Octubre, S.A.U, Hospital Aguas Vivas S.A, Hospital Valencia al Mar, S.L, Genisa Castellón, S.L.U y Nisa Nuevas Inversiones en Servicios, S.A., como cliente y de otra la demandada BASE LAVANDERIA INDUSTRIAL, S.L., como el suministrador, suscribieron un contrato de lavado de ropa de uso hospitalario, por el que ésta se obligaba frente a los clientes a lavar la ropa hospitalaria que estos requiriesen en las condiciones pactadas. Entre ellas se pactó que el material se consideraba entregado al suministrador, que sería responsable de la misma desde el momento en que se firmase el Albarán de recogida y viceversa, la recepción de la ropa se tendría por realizada por los clientes a partir de la firma del Albarán de recepción, siendo de su responsabilidad a partir de dicho momento. El Albarán reflejaría tanto los kilos de ropa entregados, pesados en el momento de la recogida, como los artículos objeto de entrega. El suministrador podría comprobar el correcto funcionamiento de la báscula de pesaje en dicho momento, así como el número de prendas entregadas. El precio del lavado de ropa quedó establecido en un Euro (1) por cada Kilogramo de ropa, y en este precio estaba incluido la recogida y entrega, transporte y en general todo cuanto fuese preciso para que a los clientes se les entregase su ropa tras el lavado. 5º.-En fecha 07-03-12 tanto el HOSPITAL 9 de OCTUBRE como la sociedad Nisa Nuevas Inversiones en Servicios, S.A., remitieron copia al Comité de Empresa comunicando la sucesión empresarial y en fecha 08-03-2012 tuvo lugar una reunión entre el Hospital y el Comité de Empresa en la que se informó de la externalización del servicio de lavandería y de la que se levantó la oportuna acta que se da por reproducida. 6º.-En fecha 27-03-12 Berta formuló denuncia ante la Inspección Provincial de Trabajo y SS que se da por reproducida. La Inspección informó en escrito de fecha de salida 07/03/2013 que se extendía acta de infracción al no informar a los representantes de los trabajadores de los motivos de la subrogación y que se da por reproducido. La Inspección informó en escrito de fecha de salida 15/04/2013 -cuyo contenido se da por reproducido-, y, entre otros extremos, aprecia una disminución progresiva de la plantilla subrogada y lo 'pone en conocimiento del FOGASA, por si en sede judicial pudiera apreciarse fraude en la conducta empresarial consistente en buscar atenuar el coste de la extinciones...'. Por resolución del Director Territorial de Economía, Industria, Turismo y Empleo de fecha 27-05-2013 que también se da por reproducida y tras las alegaciones de la empresa, se resuelve que no procede imponer sanción a la empresa Hospital 9 de Octubre, S.A.U., y se deja sin efecto el Acta de Infracción nº NUM003 .- En virtud de los contratos mencionados en el hecho probado cuarto de esta resolución la demandada BASE LAVANDERIA INDUSTRIAL, S.L., en el referido local de Ribarroja, presta el servicio de lavandería en los Hospitales del Grupo Nisa, es decir, Nueve de Octubre, Virgen del Consuelo, Valencia al Mar, Aguas Vivas y Rey Don Jaime. Antes de que la demandada se hiciese cargo del servicio de lavado de ropa de los Hospitales del Grupo NISA, esto es antes de que dicho grupo externalizara el servicio de lavandería, la ropa no se pesaba cuando salía del Hospital, sino ya en lavandería, sólo al cargar las máquinas (lavadoras) y el Encargado de la lavandería, el trabajador D. Belarmino rellenaba los informes con los Kilos de ropa lavados y mandaba dichos informes al Hospital, que según lo indicado en los mismos abonaba a algunos de sus trabajadores de lavandería un plus en función de los Kilos de ropa lavados que excedieran de determinada cantidad. En esos informes venían ya calculadas las primas por producción que debía abonarse a los trabajadores en función de los Kilos informados. En base a tales informes que les mandaban los trabajadores de la Lavandería NISA tenía una estimación de kilos procesados al mes de 120.000 aproximadamente; y en base a dicha cifra se negoció con la mercantil demandada el precio del contrato de lavado de ropa Desde que la demandada se ha hecho cargo del servicio de lavado de ropa de los Hospitales, la ropa se pesa antes de salir del Hospital y cuando llega a lavandería. Desde abril de 2012 las cifras de kilos reales de ropa procesados han ido disminuyendo en los siguientes importes:Abril = 89.059Ž2 Mayo= 99.861Ž0 Junio= 94.267Ž4 Julio= 86.863Ž0 Agosto= 61.811Ž1 8º.-En septiembre de 2012 se comprobó que en el periodo de abril a agosto de 2012, la cuenta de resultados arrojaba unos ingresos de 431.889Ž22 euros y unos gastos de 527.514Ž26 euros, siendo los gastos de personal de 258.425Ž76 euros, con un resultado económico del periodo negativo de -111.848Ž64 euros. También se comprobó que había un sobredimensionamiento de la plantilla en relación al volumen de ropa de que suministraban los centros hospitalarios no siendo posible aumentar los volúmenes de ropa susceptibles de ser procesada en el ámbito de actuación del contrato suscrito, con lo que el coste unitario de tratamiento de las prendas era superior al precio de lavado, de 1 euro por Kilo de ropa. Desde el primer momento la empresa demandada comenzó a realizar una serie de medidas organizativas en los sistemas de producción: El departamento de logística (recogida de ropa para lavar y entrega de ropa limpia) antes de la contratación del servicio de lavandería de dichos Hospitales con la empresa BASE LAVANDERIA, S.L, estaba compuesto de 2 personas, la demandada añadió una persona más a media jornada. Anteriormente a su llegada había un conductor que trabajaba de turno de mañana y otro de turno de tarde. La hora de entrada de los conductores era la misma que la del resto del personal, lo cual ocasionaba que todo el personal de lavado y procesado estuviera aproximadamente dos horas parados esperando la llegada de ropa para lavar y procesar, después durante el día había más tiempos muertos debido al retraso en la llegada de la ropa de cada hospital al haber un único conductor. La empresa demandada puso los dos conductores existentes y uno más en un único turno de mañana, e inician su jornada dos horas antes que el resto del personal para que cuando lleguen, la mayoría de la ropa que hay que procesar se encuentre en planta, además de este modo los conductores al llegar a planta apoyan al resto del personal en procesado. También se han reducido viajes a los Hospitales. En cuanto a las entregas de ropa limpia, los camiones se quedan cargados el día anterior, por lo cual el conductor sale directamente a entregar la ropa limpia y combinando las entregas de ropa limpia con la recogida de la ropa sucia para no hacer viajes innecesarios. Con estos cambios se ha ahorrado aproximadamente dos horas de todo el personal de producción. En la fase de lavado, este departamento estaba compuesto de 6 personas de las cuales había 4 de turno de mañana y dos de turno de tarde. Al tener ya la ropa se puede empezar a lavar inmediatamente, evitando así que estén dos horas parados esperando la llegada de la ropa y por ello, se estimó por el Jefe de Producción que con la mitad de personal y un único turno era suficiente, ya que con 6 personas surgían situaciones en las que estaban parados puesto que el trabajo estaba hecho. Por otro lado se han optimizado los tiempos de lavado ya que al tener a primera hora toda la ropa desde primera hora es más fácil combinar ropa de los hospitales y rentabilidad al máximo cada lavadora, antes se hacían muchas lavadoras incompletas. También se han reducido los tiempos de lavado aumentando la dosificación y la calidad de los productos para el lavado. Por último, las lavadoras se quedan llenas cuando termina la jornada de trabajo. En la fase de procesado también se ha ganado dos horas ya que al dejar las lavadoras llenas el día anterior y empezar a lavar dos horas antes no existen tiempos muertos en el procesado, cosa que antes sucedía continuamente. También se han reparado todas las maquinas, las cuales estaban en un estado tan precario que las paradas eran continuas, así como una productividad bajísima. Fases del procesado: -Alimentación Túnel Uniformidad y Secadoras: En este puesto hay dos personas. Sin embargo la velocidad del túnel es tan lenta que con una persona se puede alimentar el túnel y atender las secadoras, con lo cual un puesto es prescindible. -Clasificación y doblado Uniformidad: Hay dos personas y por el mismo motivo (la velocidad máxima del túnel es de 3 prendas por minuto), con una persona es más que suficiente para atender esta tarea. -Calanda grande: Con la máxima velocidad de esta máquina, con 3 personas es suficiente para obtener su máximo rendimiento. Situando dos personas en la introducción de prendas y una tercera la salida. Actualmente con la tercera persona en la introducción, debido a la velocidad de la máquina, esta tercera persona es prescindible. Calanda pequeña: Actualmente la cantidad de ropa para esta calanda no es suficiente, por lo que se considera que con 2 personas es suficiente para realizar la tarea y en caso de necesidad por aumento de la producción cuenta con el apoyo de los dos conductores para completar la calanda, debido a su polivalencia en planta. Para procesar un producción diaria de 3.700 Kilos en 7 horas y con los cambios operados en la producción se considera necesario 16 personas, existiendo una plantilla de 25 trabajadores antes del 12-10-2012. 9º.-La empresa BASE LAVANDERIA, tras la subrogación con efectos del día 01-04-2012 de los 29 trabajadores de la empresa Hospital 9 de Octubre, S.A.U. y de la compañía Nisa Nuevas Inversiones en Servicios, S.A., que prestaban servicios de lavandería en el centro de trabajo sito en Ribarroja del Turia (Valencia), incorporó a su plantilla durante el mes de abril de 2012 al trabajador D. Genaro como Jefe de Producción y en el mes de junio de 2012 a D. Jaime como operario de mantenimiento, resultando que en el mes de junio la plantilla era de 26 trabajadores y en los meses de julio, agosto, septiembre y octubre -hasta la fecha de efectos del despido impugnado- la plantilla era de 25 trabajadores. 10º.-La empresa BASE LAVANDERIA el día 12-10-12 cesó a 9 trabajadores por causas objetivas (incluyendo a las 3 demandantes), habiendo efectuado previamente el día 11-5-12 cuatro despidos disciplinarios no impugnados y el día 31-7-12 otro despido disciplinario no impugnado. No consta que haya efectuado ninguna contratación en fecha posterior al despido de los actores. 11º.-La empresa BASE LAVANDERIA ha efectuado a través de la ETT CESION ETT, S.L., las siguientes contrataciones en el periodo estival de 23-7-12 a 24-8-12 para sustitución de trabajadores de plantilla por disfrute de su periodo vacacional; y en el periodo de navidad que va desde 24-12-12 a 5-1-13 para sustituir a trabajadores en disfrute de su periodo vacacional de navidad. - 2 trabajadores de 23-7-12 a 1-8-12 - 2 de 2- 8-12 a 11-8-12 - 2 de 12-8-12 a 24-8-12 - 4 de 24-12-12 a 30-12-12 - 1 de 31-12-12 a 31-12-12 - 5 de 31-12-12 a 5-1-12 - 2 de 26-12-12 a 30-12-12 - 1 de 1-1-13 a 5-1-13 12º.-La plantilla de la empresa a fecha 01-04-2013 asciende a 16 trabajadores. 13º.-Las demandantes no ostentan, ni han ostentado en el año anterior al despido, la condición de Delegado de Personal, miembro del Comité de Empresa o Delegado Sindical. 14º.-Con fecha 04-10-2012 las trabajadoras Berta y Diana y con fecha 11-10-2012 la trabajadora Fátima , presentaron papeleta de conciliación ante el servicio administrativo competente, celebrándose el acto conciliatorio el día 20-11-2012, terminando con el resultado de 'sin avenencia'. El día 22-11-2012 se presentó la demanda en el Decanato de estos Juzgados que fue repartida a este Juzgado de lo Social.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por las partes demandantes Berta , Diana y Fátima y la parte demandada BASE LAVANDERIA INDUSTRIAL SL. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre tanto por las actoras, Berta , Diana Y Fátima , como por la empresa, BASE LAVANDERÍA INDUSTRIAL S.L, la sentencia dictada en procedimiento de despido por el Juzgado de lo Social número 13 de los de Valencia en la que, calificando el cese objetivo impugnado por las trabajadoras demandantes como improcedente, se condenó únicamente a la demandada recurrente a responder de las consecuencias inherentes a tal calificación, absolviendo a la codemandada, HOSPITAL NUEVE DE OCTUBRE SAU de los pedimentos frente a ella efectuados. El recurso de las actoras ha sido impugnado por la entidad absuelta, mientras que el de la codemandada, lo ha sido por las demandantes.

El recurso de las trabajadoras se estructura en dos motivos, destinándose el primero a la revisión fáctica y el segundo a la censura jurídica, mientras que el de la codemandada que resultó condenada se articula en siete motivos, de los que cinco se destinan a la revisar los hechos y dos al examen del derecho aplicado. Sin cita del art. 233 de la LRJS , ni justificar la pertinencia de su aportación como nueva documental se adjunta copia de sentencia de 24 de septiembre de 2.013 del Juzgado de lo Social número 6 de los de Valencia , cuya firmeza no consta y que se pronuncia en sentido contrario a lo resuelto en la resolución de instancia.

En primer lugar se ha de rechazar la aportación de la resolución en cuestión por no constar su firmeza lo que hace que carezca de eficacia alguna en la presente causa.

En segundo lugar, razones de método obligan a establecer el orden de examen de los diferentes motivos de los recursos. Así y para que las dos censuras jurídicas sean objeto de resolución teniendo en cuenta un mismo soporte fáctico, resulta oportuno resolver en primer lugar los motivos destinados a la revisión de los hechos probados, pasando en segundo lugar al análisis de los dos motivos que a la censura jurídica ha destinado la empresa pues su objeto es combatir la declaración de improcedencia del cese, y solo en el caso de que tales motivos fuesen desestimados, se entraría a resolver el de los trabajadores, pues para que resulte condenada la codemandada, HOSPITAL NUEVE DE OCTUBRE SAU, que es lo que se pretende en tal recurso es presupuesto necesario la calificación del cese como nulo o improcedente, esto es, que la calificación de lugar a algún tipo de pronunciamiento de condena.

SEGUNDO.-Procede, pues, y al hilo de lo arriba esbozado, examinar las revisiones fácticas que se proponen:

I. Por parte de la empresa se proponen las siguientes:

- que sea adicionado al hecho probado cuarto al final del primero de sus párrafos el siguiente tenor: ' y entre los trabajadores subrogados, con contrato de interinidad, más concretamente, D. Simón , con código de contrato 410', en sustento de su revisión señala el comunicado al comité de empresa y la memoria explicativa que se entregó a los trabajadores, obrantes en el ramo de prueba de la actora, informe del FOGASA- documental número 7 folio 4 del ramo de prueba de la recurrente, y los folios 129 y 130 de los autos;

- que se modifique el hecho segundo de forma que se diga que la antigüedad de la actora Fátima es de fecha 1-10-2.009 en lugar de la señalada en el mismo que dice que es de 23-2-2.006, a tal efecto propone la siguiente prueba: las nóminas de la actora -folios 18 a 28 de las actuaciones, así como el folio 43 comunicación entregada al Comité de Empresa;

- que, con cita de la misma documental que ha servido de sustento a la primera de las revisiones propuesta se pretende la modificación del párrafo último del hecho octavo, de forma que en lugar de decirse 'existiendo una plantilla de 25 trabajadores antes del 12-10-12' se diga ' existiendo una plantilla de 25 trabajadores antes del 12-10-12 pero a los efectos del artículo 33.8 E.T 24 trabajadores, al considerar, que no es computable en dichos trabajadores D. Florencio , por tener un contrato de interinidad, código 410 según anexo';

- reiterando la misma documental a la que antes se hizo referencia, se pretende que se añada en el hecho probado nueve donde también se dice que la plantilla era de 25 trabajadores, que entre ellos se encontraba uno de interinidad, código 410, subrogado y un contrato a tiempo parcial de media jornada, código de contrato 502';

-reiterando otra vez la prueba sustentadora de la revisión se propone que tras la expresión '16 trabajadores' que obra en el duodécimo de los hechos probados se diga 'de los cuales son 1 con contrato a tiempo parcial y otro a tiempo parcial con media jornada'.

II. La revisión fáctica que propugnan las actoras se refiere únicamente al hecho probado cuarto en el que se quiere añadir el siguiente tenor: 'Dichos contratos son contratos privados, no habiéndose elevado a públicos. Y en los dos contratos referidos en el apartado primero de este ordinal figura como avalista de Base Industrial otra sociedad denominada MARINA DE COMPLEMENTOS S.L.'.

Si tenemos en cuenta que tanto la doctrina Constitucional como la ordinaria (por todas STCo nº 230/2001 de 26 de noviembre , 16/92 , 40/92 o nº 71 de 8 de abril de 2002 o STS 4-5-84 , 21-12-89 , 13-2-90 o 11-12-03 ) interpretando los arts. 190 , 191 y 194 de la Ley de Procedimiento Laboral - actuales arts 192 , 193 y 196 de la LRJS - vienen manteniendo que el recurso de suplicación es extraordinario y no es una segunda instancia, de modo si se articula la revisión de los hechos declarados probados , como ha puesto de manifiesto el Tribunal Supremo en reiteradas sentencias, de las que son expresión las de 3-3-1998 y 11-12-2003 (recurso 63/2003 ) se han de colmar los siguientes requisitos: 1º) Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2º) Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la valoración del signo del pronunciamiento. 3º) Citar concretamente la prueba pericial o documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara...pues el error que se imputa debe derivarse inequívocamente de pruebas singulares y tasadas. y 4º) Que la revisión propuesta sea trascendente para el fallo, de tal manera que pueda tener virtualidad modificativa de aquel', las revisiones que se proponen habrán de correr la suerte que a continuación se dirá: respecto de las revisiones propuestas por la codemandada, se aceptan las propuestas en primer, tercer, cuarto y quinto lugar en lo relativo a la existencia de un trabajador interino, y otro con contrato a tiempo a parcial, sin aceptar en modo alguno las valoraciones que al respecto se efectúan por la parte, por ser estas de carácter jurídico y predeterminar el fallo de la sentencia; por el contrario, se rechaza la efectuada en segundo lugar, por cuanto que la documental que la sustenta resulta contradicha por el informe de vida laboral obrante en las actuaciones donde consta la antigüedad que se señala en el la redacción original de la sentencia; por versar sobre hechos negativos, esto es, que no hubo escritura pública de la compraventa, lo que ya se sobreentiende de la redacción originaria del hecho cuarto se rechaza la revisión propuesta por las actoras.

SEGUNDO.- La resolución de los motivos que la codemandada destina a la censura jurídica pasa por exponer que la resolución de instancia calificó el despido de las actoras como improcedente por considerar que no se había colmado el requisito establecido en la letra b) del art. 53.1 ET de la puesta a disposición de la indemnización de 20 días de salario por año trabajado simultánea a la comunicación de la decisión extintiva, ya que la empresa incurrió en dos errores en dicha puesta a disposición de la indemnización, a saber: respecto de las tres trabajadoras actoras porque solo se puso a su disposición un 60 por ciento de la misma, considerando conforme al art. 33.8 E.T , con arreglo a su redacción vigente a la fecha del cese, que el 40 por ciento restante debía ser abonado por el FOGASA, cuando lo cierto es que la empresa no podía acogerse a tal posibilidad pues a la fecha del cese daba empleo a 25 trabajadores; y, además, y respecto de la Sra. Fátima , al resultar errónea la antigüedad atribuida porque venía prestando servicios con interrupciones inferiores a 20 días desde el 23-2-2.006 para la empresa Hospital 9 de octubre S.A.U en cuya posición se subrogó BASE LAVANDERÍA INDUSTRIAL S.L.

Discrepando de los razonamientos expuestos, en los motivos que a la censura jurídica se destinan se denuncia en el primero de los mismos, infracción del art. 33.8 en relación con el art. 53.1 del E.T , por cuanto que se señala que la existencia de un trabajador con contrato en suspenso y un trabajador interino que lo sustituye deben computarse como un único trabajador a los efectos del art. 33.8 E.T ; en el segundo de los motivos, la denuncia se refiere a lo dispuesto en el art. 33.8 en relación esta vez con el art. 12 E.T , por cuanto que se propone que el trabajador a tiempo parcial que sólo prestaba servicios a media jornada, únicamente ha de computar como medio trabajador a tales efectos.

La censura jurídica que se efectúa no puede compartirse por resultar contraria al posicionamiento doctrinal que al respecto viene manteniendo esta Sala que ha venido sosteniendo una interpretación literal del art. 33. 8 E.T , de forma que únicamente podían acogerse a la responsabilidad del 40 por ciento del FOGASA respecto de las indemnizaciones correspondientes a los despidos objetivos, aquellas empresas que mantuvieran en vigor un número de contratos de trabajo inferior a 25. En este sentido, resulta oportuna la cita de nuestra Sentencia de 21-1-2.004 -rec 2723/2.003 - en la que razonábamos que 'la interpretación literal del art. 33.8 del Estatuto de los Trabajadores , impide diferenciar, para el cálculo del número de trabajadores que tiene la empresa, entre aquellas cuya plantilla está compuesta solo por trabajadores fijos y aquellas otras que tienen dados de alta a trabajadores temporales o fijos discontinuos, y ni siquiera permite promediar el numero de trabajadores en periodo cercano a la extinción, para determinar la responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial, debiendo concurrir el requisito de tener un número inferior a 25 trabajadores en el momento preciso del cese, para que el trabajador pueda percibir del Fondo el 40% de la indemnización legal ( STSJ Asturias 21-6-02 , Aragón 4-6-01 ),', criterio este que amen de las ya referidas en la resolución de esta Sala a la que se ha hecho mención, ha sido mantenido por otras Salas de lo Social, resultando oportuna la mención a la STSJ de Castilla- La Mancha de 17-4-2.008 - rec 545/2.007 - que resolviendo precisamente una cuestión idéntica a la que ahora se nos suscita razonaba: 'remitiéndonos al propio contenido del precepto en cuestión, y aplicando las previsiones que, en orden a la interpretación de las normas jurídicas, se contienen en el art. 3 del CC EDL1889/1 , al que expresamente alude el recurrente, lo que cabe destacar es la nitidez de los términos utilizados en el mismo, en el que de forma clara y diáfana se indica que el abono por el FOGASA del 40 por 100 de la indemnización por despido, tan sólo se producirá en las empresas que cuenten con menos de 25 trabajadores. Sin que sobre el particular se establezca, ni expresa ni tácitamente, excepción alguna, lo que determina que deberá estarse al sentido propio de las palabras, sin que sea viable interpretación ajena o extraña a las mismas, no siendo tampoco factible introducir excepciones ajenas al propio contenido de la norma. A su vez, por lo que se refiere a los contratos de trabajo que se encuentran suspendidos por encontrarse los titulares de los mismos en situación de IT y de permiso por maternidad, nada justificaría su exclusión de la plantilla, por cuanto que sin duda alguna dichos trabajadores lo seguirían siendo de dicha empresa, respecto de la cual, tan sólo se habría producido la suspensión de la relación laboral ( art. 45.1 ,c ) y d) del ET ), con derecho a la reincorporación al trabajo al cesar dichas causas de suspensión ( art. 48.1 d ET ). Imposibilidad de que tales situaciones puedan afectar a la cuantificación de la plantilla, que se ve reafirmada por el hecho, aducido por la propia recurrente, de que dichos trabajadores fueron sustituidos temporalmente hasta tanto cesasen las situaciones de suspensión contractual en las que se encontraban. Por último, en lo relativo a la existencia de trabajadores con contrato a tiempo parcial, tampoco existe base alguna que justifique o legitime su exclusión a efectos de computar la plantilla de la empresa, puesto que estos son tan trabajadores de la misma como los que llevan a cabo una jornada ordinaria, figurando igualmente de alta en seguridad social, con todos los derechos y deberes inherentes a su condición de empleados por cuenta ajena, no pudiendo ser asimilados, como se pretende de contrario, a 'medio trabajador'.

Por todo lo anterior atendiendo a la entidad del error, que afecta a un cuarenta por ciento de la indemnización y a la existencia de un criterio judicial prácticamente unánime debemos considerar correcta la calificación de improcedencia del cese.

TERCERO.- En la censura jurídica que efectúan las actoras se denuncia que la resolución de instancia al haber exonerado de responsabilidad a la codemandanda Hospital Nueve de Octubre S.A.U, anterior empleadora de las actoras en cuya posición a fecha 7-3-2.012 se subrogó la empresa que procedió a despedirlas 'BASE LAVANDERÍA INDUSTRIAL S.L', ha infringido lo dispuesto en los arts. 6, 4 del Código civil en relación con los arts. 44 y 56 del E.T , por cuanto que su objeto no era otro que exonerar a la empresa cesionaria de responsabilidad alguna en el cese de las actoras, para la cual se externaliza el servicio de lavandería del Hospital y se cede a una entidad de nueva creación, y probablemente insolvente.

El motivo debe decaer, pues para que con arreglo al art. 44.3 E.T en los supuestos de sucesión de empresas, como es el que nos describe el cuarto de los hechos probados, responda el empresario cedente de obligaciones del cesionario generadas con posterioridad a la sucesión es necesario que las transmisión sea considerada como delictiva, lo que aquí y a la vista de la redacción del hecho cuarto no puede inferirse pues en el mismo se nos da cuenta de la compraventa por parte de la última empleadora de las actoras a la otra codemandada de la maquinaria necesaria para llevar a cabo la actividad de lavandería que desarrollaban las actoras, así como la subrogación de esta en el arrendamiento del local donde la misma se encontraba instalada, y su subrogación en los contratos de los 29 trabajadores que allí se econtraban empleados, de lo que como se narra en el quinto de los hechos probados se dio cuenta al comité de empresa de la cedente el día siguiente, cocertándose igualmente, que la entidad cesionaria se haría cargo desde entonces del servicio de lavandería de la cedente. Y de dicha contratación no cabe inferir la existencia ni de fraude, ni de ilícito penal alguno, máxime cuando la descentralización producitiva es un fenómeno lícito y conforme a los principios constitucionales que reconocen el derecho a la libre empresa en el marco de una economía de mercado ( art. 37 C.E ). Por otro lado cabe recordarse, que el fraude no se presume y que es a quién afirma su existencia a quién le incumbe la prueba del mismo, lo que aquí no sucede.

CUARTO.- En virtud de los razonado procede desestimar los dos recursos interpuestos confirmando en sus propios y acertados términos la resolución recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito consituido y demás cantidades consignadas para recurrir por parte de la entidad, BASE LAVANDERÍA INDUSTRIAL S.L- art. 204 de la LRJS - a la que se le impondrán las costas dimanantes de su recurso, fijándose en 300 euros los honorarios del profesional impugnante, con arreglo a lo dispuesto en el art. 235.1 de la LRJS .

No se imponen a las actoras las costas generadas por su recurso, ya que gozan del beneficio de justicia de gratuita al litigar en el orden social con la condición de trabajadoras ( art. 235.1 de la LRJS en relación con el art. 2 b) de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita ).

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con desestimación de los recursos de suplicación interpuestos por LAS trabajadoras Berta , Diana Y Fátima y por la empresa, BASE LAVANDERÍA INDUSTRIAL S.L contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 13 de VALENCIA en sus autos núm. 1454/12 el día 23 de septiembre DE 2013, procedemos a confirmar en sus propios términos la resolución recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito constituido y demás cantidades consignadas para recurrir por parte de la entidad, BASE LAVANDERÍA INDUSTRIAL S.L a la que se le impondrán las costas dimanantes de su recurso, fijándose en 300 euros los honorarios del profesional impugnante.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 0372 14.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.