Sentencia Social Nº 6314/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2172/2016 de 10 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:27028 44 4 2014 0002695

Equipo/usuario: BC

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002172 /2016. BC

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000879 /2014

Sobre: RECLAMACION CANTIDAD

RECURRENTE/S D/ñaURBASER SA

ABOGADO/A:MARTA MENO RODRIGUEZ

PROCURADOR:JUAN LAGE FERNANDEZ-CERVERA

RECURRIDO/S D/ña: Apolonio

ABOGADO/A:JOSE JULIO FERNANDEZ GARCIA

ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS

D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ

Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE

Dª. ISABEL OLMOS PARÉS

En A CORUÑA, a diez de noviembre de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002172/2016, formalizado por la LETRADA Dª MARTA MENO RODRÍGUEZ, en nombre y representación de URBASER SA, contra la sentencia número 18/2016 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de LUGO en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000879/2014, seguidos a instancia de Apolonio frente a URBASER SA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Apolonio presentó demanda contra URBASER SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 18/2016, de fecha cuatro de febrero de dos mil dieciséis .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

Primeiro.- Apolonio , maior de idade, prestou servizos para URBASER, SA cunha antigüidade de 1 de marzo de 2004, categoría profesional de condutor e salario de 1361,56 euros mensuais incluida a prorrata de pagas extras. Segundo.- URBASER, SA foi adxudicataria do servizo de limpeza da zona norte de PUERTOS DE GALICIA (antes adxudicado a GESTIÓN DE SERVICIOS Y CONSERVACIÓN) o 5 de xullo de 2010, subrogando a empresa ó persoal que viña realizando as suas funcions para a anterior adxudicatana, incluido Apolonio . Terceiro.- As cantidades efectivamente abonadas por URBASER, SA a Apolonio dende xullo de 2012 e xullo de 2015 constan nas nóminas dos folios 117 e ss e o seu contido dáse por integramente reproducido. Cuarto.- URBASER, SA non abonou a Apolonio entre xullo de 2012 e marzo de 2013 (ambos incluídos) a cantidade de 4500,47 euros polos conceptos e cantidades deglosados no feito 2° da demanda e que se dá por integramente reproducido. Quinto.- Mediante a STXS de Galiza do 6 de xuflo de 2012 ditada en confito colectivo estableceuse que a relación laboral entre os traballadores do servizos de limpeza do porto de Burela e URBASER, SA réxese, a efectos salariais, polo contido do Convenio Colectivo de Limpeza de Pontevedra (BOP de Pontevedra de 29 de abril de 2009). Sexto.-O acto de conciliación ante o SMAC tivo lugar o 19 de xullo de 2013, sen avinza.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

DECISIÓN: Acollo a demanda formulada por Apolonio contra URBASER, SA de tal xeito que URBASER, SA deberá proceder ó pago a Apolonio da cantidade de 4500,47 euros sobre a que se reportarán os xuros do 10 por cento.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la parte demandada la sentencia de instancia, que acogió la demanda rectora de los autos, solicitando la revocación de la misma y la desestimación de las pretensiones en su contra deducidas para lo cual, con amparo en el art. 193.b) LRJS , insta la revisión del relato fáctico al objeto de que se adicione un ordinal SEXTO nuevo, para dar cuenta del nuevo convenio de limpiezas de edificios y locales publicado en DOP Pontevedra, proponiendo la transcripción de diversos preceptos y preámbulo del mismo' no cita en apoyo de tal propuesta los folios correspondientes, hallándose los autos debidamente foliados, remitiendo al Tribunal al examen de la documental aportada en el acto de juicio oral.

De conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo en materia de revisión de hechos probados, tal y como se puede apreciar en la SS.TS 4ª de 18/2/2014 y las que cita de 3/7/2013, (RC 88/11 ) y 4/5/2013 , (RC 285-11) con cita, entre otras de STS 5/6/2011,(RC 158/2010 ), que fijan los requisitos para la modificación del relato de hechos, tanto en suplicación como en casación, partiendo del carácter extraordinario de estos recursos. Esa doctrina pone de relieve que la revisión de hechos probados exige la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las más recientes, SSTS 14 mayo 2013 -rcud. 285/2011 - o 17 enero 2011 -rec. 75/2010 ); doctrina de antiguo recogida en similares términos en la STS de 25-3-1998 . La aplicación de la doctrina expuesta conlleva el rechazo de la adición por cuanto no se cita ni identifica de forma clara y concreta el documento en que se funda la revisión, pero a mayor abundamiento resulta que la propuesta consiste en dar cuenta de la existencia de un convenio colectivo que es una norma jurídica y que por lo tanto su contenido no debe obrar en el relato fáctico, constando ya en los autos clara y expresa referencia al debate de aplicación de dicha norma expresamente citada en la fundamentación jurídica por el juzgador de instancia por lo tanto, se rechaza la adición propuesta siguiendo el criterio contenido sobre tal extremo en STS 24 de marzo de 2011 (recurso casación 73/2010 ), que con cita de las sentencias de 5 de noviembre de 2010 (recurso casación 211/2009 ) y 13 de diciembre de 2010 (recurso casación 20/2010 ), señala "el error ha de recaer sobre un hecho, lo que excluye de la revisión la redacción de cualesquiera norma de derecho y su exégesis. El propio concepto de hechos probados repele la inclusión en los mismos de las normas jurídicas. El convenio colectivo es una norma jurídica ( artículo 82 y concordantes del Estatuto de los Trabajadores ), y no un documento sobre el que poder determinar la existencia de un error en la apreciación de la prueba".

SEGUNDO.-En sede jurídica, con amparo procesal en el art. 193.c) LRJS , denuncia como infringidos: A) En primer lugar, infracción de los arts. 82.4 y 86.4 LET y STS 29/11/10 y 10/10/2006 sobre la sucesión de convenios y aplicación del vigente en cada momento por lo que estima que ha de aplicarse con efectos retroactivos el último de la Provincia de Pontevedra del sector de limpieza de edificios y locales en toda su extensión, por cuanto aún cuando presentada la demanda con anterioridad a su publicación una vez que entra en vigor regula las situaciones producidas bajo su vigencia con los efectos retroactivos establecidos en dicha norma. B) En segundo lugar denuncia la infracción del art. 37.1 CE en relación con el art. 82, 83.1 y 86.1 LET argumentando, en esencia, que el convenio se aplica y obliga a todos los empresarios y trabajadores incluidos en el ámbito de aplicación y durante su vigencia con la extensión temporal pactada por lo que estima que es de aplicación al actor el nuevo convenio. C) Infracción del art. 4 y preámbulo del mentado convenio de limpieza de edificios y locales de la Provincia de Pontevedra publicado en BOP de 14/10/2015 que retrotrae su vigencia a 1/1/2011, concretamente en lo relativo a los efectos económicos del mismo. D) Infracción de los arts. 24, 25 26 y 27 del convenio de limpieza de edificios y locales de la Provincia de Pontevedra BOP de14/10/15 estimando que no le corresponde diferencia alguna por salario base, pus de asistencia y plus de transporte desde julio de 2012 hasta enero 14, y que las cantidades reconocidas por la recurrente se corresponden al complemento de antigüedad en aplicación del art. 24 citado. E) De modo subsidiario se denuncia la infracción con convenio de Limpieza de edificios y locales de Pontevedra BOP Pontevedra de 29/4/2009 con vigencia hasta 31-12-10 que no prevé incrementos de salario base para después de su vigencia pactada (prorroga) por lo que se abonó el salario de dicho convenio hasta noviembre 2014. F) Se denuncia en último término el art. 29.3 LET para excluir el recargo por mora por estimar que las cantidades reclamadas exigían una previa determinación por lo que no era liquida ni venida ni exigible. El recurso ha sido impugnado de contrario ratificando la aplicación del Convenio del sector de Limpieza de edificios y locales de la Provincia de Pontevedra de 2009 en el aspecto exclusivamente retributivo, tal y como fue establecido en previa resolución de conflicto colectivo.

Los tres primeros motivos de recurso se resuelven conjuntamente pues la finalidad de los mismos es la de que se aplique el nuevo convenio colectivo de Limpieza de edificios y locales de la Provincia de Pontevedra (BOP 14/10/15), en atención a la libertad de pacto y voluntad de las partes negociadoras en el momento de fijar la vigencia y efectos económicos del nuevo convenio que sustituye al anterior, argumentación que debe acogerse siguiendo el criterio contenido en STS de 6/11/2015 que establece 'a) las partes legitimadas para negociar un convenio colectivo estatutario en un determinado ámbito pueden modificar o dejar sin vigor anticipadamente el convenio estatutario anterior del mismo ámbito, no siendo aplicable el artículo 84 del Estatuto, aunque el convenio colectivo anterior estuviese todavía vigente - sentencia de esta Sala 2 de diciembre de 1998 (recurso 969/1998 ), con cita de las de 16 de diciembre de 1994 , 10 de febrero de 1995 y 26 de febrero de 1996 , b) que en dicho caso no existe superposición de convenios, sino sucesión en virtud del principio de modernidad normativa; c). que el nuevo convenio puede contener una regulación más desfavorable para los trabajadores que el convenio anterior, pero no pueden aplicarse retroactivamente las normas más desfavorables de la nueva norma a situaciones de hecho producidas bajo la norma antigua y que ya han dado lugar a que nazcan derechos para los trabajadores - sentencia de esta Sala de 27 de junio de 2000 (recurso 4045/2009 )-;' y, en el presente caso el convenio precedente había expirado su vigencia el 31/12/10 prorrogado tácitamente conforme a su art. 4 y el salario que se le abonó al actor lo fue conforme a la tabla salarial que el mismo contiene para 2010 estableciendo el nuevo convenio incremento del 0% para los años sucesivos de modo que no existe una reformatio 'in peius' ya que no consta que hubiera ninguna actualización de dicho salario antes del convenio de cuya aplicación se trata en consecuencia, no puede pretenderse la vigencia y aplicación de un convenio ya derogado por la voluntad de las partes que no consta que haya generado unos derechos que hubieran pasado a integrar el patrimonio del actor, sino que ha de aplicarse la nueva normativa en sus propios términos, acogiéndose en este aspecto el recurso formulado, no siendo preciso analizar el motivo subsidiario.

Dicho lo anterior, este Tribunal y sección ya resolvió una cuestión idéntica a la aquí planteada en S. de 9/6/2016 (RSU 798/2016 ), en la cual establecimos 'En fecha 14 de octubre de 2015 se publicó en el BOP el Convenio Colectivo del sector de limpieza de edificios y Locales para la provincia de Pontevedra que establece en su Preámbulo: 'determínase o seu carácter retroactivo dende o día 1 de xaneiro de 2011' estableciéndose un ámbito temporal desde el día 1 de enero de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2007'. De este modo, es evidente que con independencia de la fecha de la presentación de la demanda, el convenio colectivo tiene efectos retroactivos desde el 1 de enero de 2011, de modo que resulta aplicable al caso de autos en donde se reclaman diferencias salariales por el periodo desde julio de 2012 a marzo de 2013'por lo tanto y partiendo de dicha dato se observa que el salario para un conductor en el periodo reclamado es el de 1013,58 €; el plus de asistencia debe considerarse abonado de forma correcta ya que dicho convenio lo establece para el año 2014 en 62.43 por lo que lo abonado de 61.52 ha de considerarse adecuado pues equivale al fijado en el año 2009 debidamente actualizado para 2010, según el convenio precedente, igualmente el plus de transporte aparece abonado en cantidad adecuada conforme al antiguo convenio, generándose diferencias salariales por el concepto de antigüedad que no se le abono en ninguna de las mensualidades reclamadas (julio 2012 a marzo de 2013) y que la parte recurrente fija en 334,75 € para 2012 y en 1460,37 para todo el año 2013 en 1460,37 €, más tal calculo no es correcto pues el actor con antigüedad iniciada el 1/3/2004 cumple dos trienios el 1/3/10 que, abonables al 5% del salario base suponen 101.35 € mensuales, por el periodo discutido de nueve meses ordinarios y tres pagas extras importan 1216, 29 €, en cuyos términos se ha de acoger la demanda formula, revocando en parte la sentencia de instancia.

En cuanto al último motivo de recurso, intereses por mora, el mismo decae pues la doctrina contenida en STS de 17/6/14 viene a realizar un cambio en el criterio precedente invocado por el recurrente, estableciendo la regla general de que desde la demanda se devengan intereses sobre el principal que se reconozca aunque la oposición fuera razonable, en consecuencia se desestima el motivo y se confirma el fallo recurrido.

TERCERO.-La estimación parcial del recurso conlleva la devolución del depósito constituido para recurrir así como que se mantengan los aseguramientos prestados hasta que en ejecución de sentencia se acuerde lo procedente ( art. 204 LRJS ), reducidos al importe de la condena que aquí se efectúa. Todo ello sin imposición de las costas causadas ( art. 235 LRJS ).

Por todo lo expuesto,

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de suplicación formulado por URBASER S.A. contra la sentencia dictada el 4/2/16 por el Juzgado de lo Social Nº 3 de LUGO en autos Nº 879-14 sobre CANTIDADES seguidos a instancias de Apolonio contra la recurrente y con revocación parcial de dicha resolución acogemos en parte la demanda rectora de los autos y en consecuencia condenamos al demandado a que abone al actor la suma de mil doscientos dieciséis euros con veintinueve céntimos de euro (1216, 29 €), desestimando en el resto la demanda formulada.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.