Sentencia SOCIAL Nº 668/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3908/2016 de 30 de Enero de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO//RMR

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2016 0000823

Equipo/usuario: MF

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0003908 /2016

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000163 /2016 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de VIGO

RECURRENTE/S: Marcial

ABOGADO/A:MATIAS MOVILLA GARCIA

RECURRIDO/S:TECNICAS QUIMICAS INDUSTRIALES SA

ABOGADO/A:JOSE LUIS RODRIGUEZ DACAL

MINISTERIO FISCAL

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS

JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO

FERNANDO LOUSADA AROCHENA

MANUEL CARLOS GARCÍA CARBALLO

En A CORUÑA, a treinta de enero de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 0003908/2016, formalizado por el letrado don Matías Movilla García, en nombre y representación de D. Marcial , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de VIGO en el procedimiento DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000163/2016, seguidos a instancia de D. Marcial frente a TÉCNICAS QUÍMICAS INDUSTRIALES SA, con la intervención del MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Marcial presentó demanda contra TÉCNICAS QUÍMICAS INDUSTRIALES SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha dieciséis de junio de dos mil dieciséis .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- El demandante Don Marcial presta servicios para la empresa TÉCNICAS QUÍMICAS INDUSTRIALES SA desde el 2 de marzo de 1993, con la categoría profesional de encargado de logística, con un salario de 3.141'46 € incluido el prorrateo de pagas extraordinarias.- SEGUNDO.- El demandante ha sido sancionado en cinco ocasiones ocasiones desde el mes de noviembre: 1°.- La primera sanción, el 3 de noviembre de 2015, por falta grave con suspensión de empleo y sueldo de 5 días, por un error en el envío de mercancía, remitida a Túnez cuando era para un cliente de Grecia. Esta sanción no fue impugnada. 2°.- La segunda, el 17 de noviembre de 2015, por falta grave con sanción de amonestación escrita, por errores en la tramitación y envío de mercancía. Esta sanción no fue impugnada. 3°.- El 25 de noviembre y el 18 de diciembre fue sancionado por dos faltas graves, a 10 y 15 días de suspensión de empleo su sueldo por errores reiterados en el control de existencias y en los pedidos. Estas dos sanciones han sido anuladas por el Juzgado de lo Social de refuerzo por medio de sentencia de 10 de junio de 2016, por el contenido de generalidad que muestran las cartas de sanción. En la última de estas sanciones la empresa le comunicaba que hasta nueva orden, cesa en el empeño de sus cometidos actuales por pérdida de confianza y por temor a mayores errores que afecten gravemente la actividad normal de la empresa. 4°.- El 5 de febrero de 2016 fue nuevamente sancionado con suspensión de empleo y sueldo de 15 días, pendiente de calificación judicial.- TERCERO.- Previa denuncia del trabajador, la Inspección de Trabajo y de Seguridad Social emitió informe el 29 de marzo de 2016 en el que hacía constar que giró visita a la empresa el 3 de febrero de 2016, comprobando que el demandante se encontraba en el acceso de la fábrica en una mesa pegada a la pared sentado en un taburete, sin ocupación efectiva, sin que la empresa aportara justificación alguna en ese momento de que tuviera ocupación efectiva. Por este motivo se propuso una sanción a la empresa conforme al artículo 40.1 b) del real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto .- CUARTO.- El trabajador tiene un despacho en el acceso de la fábrica de la empresa, de donde se han retirado el ordenador y otros enseres mientras permanece de baja por incapacidad temporal. Además, consta la existencia de una mesa y un taburete en la entrada, que es utilizado por los transportistas y el demandante para firmar albaranes y notas de encargo.- QUINTO.- El demandante permanece de baja por incapacidad temporal desde el 15 de febrero de 2016 por trastorno depresivo mayor. En el informe de la especialista de 7 de abril de 2016 se recoge que se añade medicación antidepresiva activadora, aunque refiere una mejoría clínica parcial, con atenuación de la angustia y evolución hacia el cuadro inicialmente descrito.- SEXTO.- Se interpuso en tiempo y forma papeleta ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación de Vigo, sin avenencia.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando la demanda interpuesta por Don Marcial , debo absolver y absuelvo a la empresa TÉCNICAS QUÍMICAS INDUSTRIALES SA de todos los pedimentos formulados en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Marcial formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 13 de septiembre de 2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 25 de enero de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.El trabajador demandante, vencido en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas. Opuesta a los expuestos motivos de suplicación sobre revisión fáctica y denuncia jurídica, la empresa demandada, ahora recurrida, solicita, en su impugnación del recurso de suplicación, su desestimación total y la confirmación íntegra de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.Respecto a la revisión de los hechos probados, la parte recurrente pretende las siguientes revisiones fácticas de los hechos probados:

1ª. La adición de un último párrafo en el hecho probado primero donde se diga que 'el actor ha ostentado la categoría de jefe de almacén entre 1994 y 2002, la categoría de jefe de producción entre 2003 y 2013 y la categoría de jefe de logística entre 2014 y la actualidad'. Tal revisión no se acoge porque las categorías profesionales anteriores del trabajador demandante y su progresión en la empresa son datos irrelevantes a los efectos resolutorios pues nada aporta al debate conocerlas y, si lo pretendido acreditar es la cercanía del trabajador al staff directivo de la empresa, ello ya se deduce de la categoría profesional actual del trabajador demandante que aparece reflejada en el hecho probado primero.

2ª. La adición de tres incisos en el hecho probado segundo, el primero al final del numeral 1º de ese hecho probado donde se diga que 'el trabajador la cumplió entre los días 9 y 13 de noviembre, causando un perjuicio económico de 1.322,00 euros', el segundo al final del numeral 2º de ese hecho probado donde se diga que 'los hechos imputados se refieren a los días 4, 6, 9, 10 y 12 de noviembre de 2015', y el tercero al final del numeral 3º de ese hecho probado donde se diga que 'los 10 días de la sanción de 25 de noviembre el actor los cumplió del 7 al 16 de diciembre y los 15 días de la sanción de 18 de diciembre el actor los cumplió del 4 al 18 de diciembre de 2016'. Tal revisión no se acoge porque, aparte la existencia de un evidente error de fechas dado que no parece factible que se cumpla una sanción antes de su imposición, nos encontramos nuevamente con elementos intrascendentes a efectos resolutorios, pues las fechas de cumplimientos de las sanciones de suspensión de empleo y sueldo nada aportan al debate. Más concretamente, la constatación del perjuicio económico de la conducta determinante de la primera sanción, que se pretende introducir para desvirtuar la afirmación contenida en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia de que la conducta originó 'un perjuicio económico importante', no consigue alcanzar esa finalidad pues el error en el envío de mercancía, remitida a Túnez cuando era para Grecia, ni se puede medir solamente en los gastos de reenvío al quedar comprometida la eficacia de la empresa frente a un cliente, ni el que estos asciendan a 1.322,00 euros se puede considerar como perjuicio económico no importante.

3ª. La sustitución en el hecho probado tercero del inciso donde se dice 'desde ese momento' por otro donde se diga 'desde que le fue ordenado permanecer en ese lugar durante la jornada', así como la adición, después del inciso 'sentado en un taburete', del inciso 'sin ningún instrumento de trabajo encima de la mesa, sea un teléfono o un ordenador'. Tal revisión no se acoge porque la sustitución pretende proyectar hacia el pasado y hacia el futuro una situación que el informe de la inspección de trabajo solo constata de presente, y porque la adición no aporta nada relevante a la afirmación contenida en el relato fáctico judicial de que 'el demandante se encontraba en el acceso de la fábrica en una mesa pegada a la pared sentando en un taburete sin ocupación efectiva'.

4ª. La sustitución en el hecho probado cuarto de la palabra 'tiene' por la palabra 'tenía' y la adición de un inciso final donde se diga 'desde su reincorporación al trabajo el 19 de enero de este año, la empresa lo mantiene sin ocupación efectiva en el lugar y circunstancias anteriormente descritas'. Tal revisión no se acoge porque se sustenta en suposiciones y argumentos complejos a partir de la constatación de hechos del informe de la inspección de trabajo, de las fotografías aportadas por ambas partes litigantes y de sus propias alegaciones y conducta procesal, lo cual excede de los estrechos límites de la revisión fáctica suplicacional para invadir el terreno de la apreciación judicial, pretendiendo en suma sustituir el criterio judicial en la valoración de la prueba, por definición imparcial, por el criterio de la propia parte, por definición parcial.

5ª. La adición de varios párrafos al hecho probado quinto donde se diga que 'el 17 de mayo la psicóloga que está tratando al actor concluye que a lo largo de estos meses de tratamiento no se ha producido una mejora significativa de su estado de ánimos, persistiendo la desgana, la apatía, la pérdida de interés en casi todas las actividades, así como una actitud negadora con respecto al impacto emocional de los hechos vividos, solicitando ajuste del tratamiento con el psiquiatra - la perito psicóloga remitió al actor al psiquiatra y a neurología, a fin de excluir la existencia de una patología orgánica en el cuadro que presentaban que emitieron sendos informes el 7 de abril y el 11 de abril - la ocultación de las vivencias sufridas es una respuesta habitual porque la persona no es capaz de asimilar dado el estado de shock - dada la evolución muy lenta del tratamiento farmacológico de 2 meses la psicóloga recomienda un tratamiento combinado farmacológico y psicológico, que tendrá meses de duración dado el estado del paciente - el criterio clínico de la psicóloga es que el actor ha padecido un acoso laboral por los hechos relatados en el informe y porque la reacción del actor es propia de una persona que ha sufrido acoso - la psicóloga corrobora que el paciente no está simulando - la psiquiatra informa que no constan antecedentes psiquiátricos familiares ni personales previos'. Tal revisión no se acoge porque el informe psicológico en el cual se sustenta (1) manifiesta un juicio clínico profesional pero no la realidad de unos hechos, siendo impropio de una declaración de hechos probados la recepción de las conclusiones valorativas de cualquier prueba pericial, y más aún cuando como es el caso de autos se pretende acreditar un acoso moral al suponer su introducción un elemento predeterminante del fallo, (2) se basa en la exploración del paciente que -según se deriva de la literalidad del propio informe donde se alude a una 'actitud negadora con respecto al impacto emocional de los hechos vividos', folios 214/215- ni siquiera ha vivenciado su conflicto en el trabajo como un acoso moral -lo cual la perito, en las aclaraciones solicitadas en el juicio, achaca a la habitualidad de la respuesta de ocultación de las vivencias sufridas dado el estado de shock, situándonos de nuevo en el ámbito de un juicio clínico profesional-, (3) no acredita circunstancias basadas en pruebas objetivas cuando menos indiciarias de la existencia de acoso moral, (4) no se acompaña la ratificación en el juicio oral del informe de la perito psicóloga con la ratificación en el juicio oral del informe de las especialistas en psiquiatría y en neurología que han tratado al trabajador demandante de su trastorno depresivo mayor -sin que tampoco de sus informes escritos, obrantes en folios 212/213, se deriven hechos objetivos de los que se pueda deducir la existencia de acoso moral-, y (5) no aporta nada relevante respecto al relato fáctico judicial, donde ya se hace constar de manera específica la existencia de un trastorno depresivo mayor, así como su evolución.

TERCERO.Respecto al examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas, se denuncia (1) la infracción del artículo 50.1.a) del Estatuto de los Trabajadores , y (2) la infracción del artículo 50.1.c) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 15 de la Constitución Española y en relación con el artículo 183 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

CUARTO.En cuanto a la infracción del artículo 50.1.a) del Estatuto de los Trabajadores , se alega, con la pretensión de acreditar un incumplimiento empresarial resolutorio de la relación laboral, la existencia de una falta de ocupación efectiva que redunda en menoscabo de la dignidad del trabajador. Tal denuncia se acoge. A la vista de los inalterados hechos declarados probados, el trabajador demandante fue sancionado el 18 de diciembre de 2015 con quince días de suspensión de empleo y sueldo 'por errores reiterados en el control de existencias y en los pedidos', comunicándole la empresa que 'hasta nueva orden cesa en el desempeño de sus cometidos actuales por pérdida de confianza y por temor a mayores errores que afecten gravemente a la actividad normal de la empresa' -según se detalla en el hecho probado segundo-, de modo que, al lado de un contenido sancionatorio -que ha sido objeto de impugnación judicial exitosa, según se detalla en el hecho probado segundo-, la comunicación empresarial tenía otro contenido canalizador de una modificación sustancial de condiciones de trabajo que presumiblemente se ha llevado a efecto como lo corrobora el que la inspección de trabajo constata la falta de ocupación efectiva del trabajador demandante -hecho probado tercero- en un momento ciertamente puntual, pero sin que de ningún otro hecho probado se pueda inducir la existencia de ocupación efectiva en las funciones propias de su categoría profesional, además de que lo presumible es que la empresa cumpliese con lo que en la comunicación se decía que iba a hacer -a lo menos en tanto no se impugnase su decisión-: el cese del trabajador en el desempeño de sus cometidos al momento de la comunicación. Nos encontramos, en consecuencia, ante una modificación sustancial de las condiciones de trabajo que se debió articular a través del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores -y así lo reconoce también el juzgador de instancia-, que, además, redunda en menoscabo de la dignidad personal del trabajador demandante en la medida en que lo aparta del desempeño de sus cometidos habituales, sin que sea relevante que le hayan podido dar otros de inferior categoría profesional consistentes en el control de acceso de transportistas externos cubriendo datos mediante uso de un estadillo con hojas normalizadas, aviso a superiores en caso de incidencias y rotulación de sacos -lo que no aparece reflejado en los hechos declarados probados, pero incluso admitiéndolo como cierto resultaría intrascendente-. Radica nuestra discrepancia con la sentencia de instancia en que no consideramos que la revocación judicial del contenido sancionador de la comunicación empresarial de 18 de diciembre de 2015 , al haberse borrado del negocio jurídico la decisión empresarial, nos obligue a esperar a la reincorporación del trabajador tras la incapacidad temporal iniciada el 15 de febrero de 2016 -hecho probado quinto- para verificar si se produce un incumplimiento empresarial resolutorio al amparo de la letra a) del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores . Y nuestra discrepancia se sustenta en que la comunicación de la empresa, en cuanto incorpora una modificación sustancial de las condiciones de trabajo sin haberse seguido los trámites del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , ha producido un efecto inmediato sobre la situación jurídica del trabajador demandante que no permite retornar a la casilla de salida, pues al no haberse acreditado su ocupación efectiva en los días en que ha acudido al trabajo entre la comunicación empresarial de 18 de diciembre de 2015 y la incapacidad temporal iniciada el 15 de febrero de 2016, se ha configurado, con independencia del devenir de la sanción de suspensión, un incumplimiento empresarial resolutorio de la relación laboral de conformidad con lo establecido en la letra a) del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores .

QUINTO.En cuanto a la infracción del artículo 50.1.c) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 15 de la Constitución Española y en relación con el artículo 183 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , se alega, con la pretensión de acreditar un incumplimiento empresarial resolutorio de la relación laboral con trascendencia constitucional y la consiguiente indemnización por vulneración de derechos fundamentales, la existencia de un acoso moral. Tal denuncia no se acoge. Aquí coincidimos con la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia que, partiendo de la correcta afirmación de que no todo conflicto es manifestación de un acoso moral, de donde la existencia de acoso moral no se prueba con la simple existencia de un conflicto, ha concluido que, en el caso de autos, existe una situación de conflicto entre las partes litigantes manifestado en la imposición casi ininterrumpida al trabajador demandante de cinco sanciones disciplinarias que la empresa justifica en un defectuoso cumplimiento laboral -y de hecho la primera de ellas no fue impugnada y además ha causado perjuicios económicos cuestionados en su cuantificación pero no en su existencia, habiéndose las otras cuatro impugnado judicialmente y dos de ellas siendo revocadas por la generalidad de las cartas de sanción disciplinaria, sin que conste el resultado del litigio de impugnación de las otras dos-, y aún podríamos añadir que también ha habido una modificación sustancial de condiciones de trabajo sin seguir el procedimiento legalmente previsto en base a la cual la empresa ha dejado de dar ocupación efectiva al trabajador -lo cual le ha valido a este para pretender, precisamente a través de este juicio, la resolución indemnizada de la relación laboral-, pero en todo caso no es una situación constitutiva de acoso moral al faltar la intención malévola de dañar al trabajador, siendo la intención empresarial ajena a esa finalidad destructiva claramente deducible de las propias cartas de sanción y dirigida a separar al trabajador de sus funciones por el riesgo de eventuales perjuicios económicos, trasluciendo así una pérdida de la confianza necesaria para atribuírselas dentro del organigrama de la empresa, sin que la circunstancia de que la actuación de la empresa haya sido en ocasiones irregular -así al acordar unilateralmente una modificación sustancial de condiciones de trabajo sin seguir el procedimiento legalmente establecido- pueda tener otras consecuencias más allá de las derivadas del incumplimiento de la legalidad ordinaria -a las que hemos hecho mención en el anterior fundamento de derecho en relación con la modificación sustancial de condiciones de trabajo-, y sin que tampoco la circunstancia de que todo este conflicto produzca un trastorno depresivo mayor con la consiguiente incapacidad temporal del trabajador demandante demuestre la existencia del acoso moral, pues, aunque la existencia de un daño en la salud del trabajador puede ser indicio de la existencia de un acoso moral, ese indicio en el caso de autos se descarta porque ese trastorno depresivo mayor, sin mediar intención empresarial malévola, se puede haber causado igualmente por la propia existencia objetiva del conflicto, lo cual no resultaría extraño si consideramos que, por su antigüedad en la empresa y por su categoría profesional, el trabajador demandante, ante la actuación de la empresa derivada de la pérdida de la confianza en su trabajo, se ha podido ver defraudado con el trato recibido, y más aún cuando se ha resuelto que dicho trato no siempre se ajustó a Derecho.

SEXTO.Por todo lo antes expuesto, el recurso de suplicación será parcialmente estimado y, con revocación parcial de la sentencia de instancia, se estimará asimismo de manera parcial la demanda rectora de estas actuaciones.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Don Marcial contra la Sentencia de 16 de junio de 2016 del Juzgado de lo Social número 2 de Vigo , dictada en juicio seguido a instancia del recurrente contra la Entidad Mercantil Técnicas Químicas Industriales Sociedad Anónima, con citación del Ministerio Fiscal, la Sala la revoca parcialmente y, con estimación asimismo parcial de la demanda rectora de actuaciones, declaramos resuelta la relación laboral que une a ambas partes litigantes y, en legal consecuencia, condenamos a la demandada recurrida a que abone a la demandante recurrente una indemnización cuantificada en 88.305,15 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.