Sentencia SOCIAL Nº 673/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 445/2019 de 02 de Abril de 2019

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 445/2019
NIG PV 01.02.4-18/001639
NIG CGPJ 01059.34.4-2018/0001639
SENTENCIA Nº: 673/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 2 de abril de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL
MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por David contra la sentencia del Juzgado de lo Social num.
3 de los de VITORIA-GASTEIZ de fecha 28 de diciembre de 2018 , dictada en proceso sobre despido (DSP),
y entablado por el citado recurrente frente a SERVACE S.L. y FONDO DE GARANTIA SALARIAL .
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- Que el actor David , viene prestando sus servicios por cuenta y orden de la empresa SERVACE, S.L., con antigüedad desde el 09/06/2010, la categoría profesional de auxiliar de servicios, jornada parcial de 62,50% y percibiendo el salario bruto mensual de 690 €, con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias.

A la relación laboral le es de aplicación el Convenio colectivo del Sector de Limpiezas y Edificios de Locales de Araba.



SEGUNDO. - Que el demandante se encuentra en situación de excedencia voluntaria desde el 01/07/2016, por un período de 2 años, finalizando la excedencia el 01/07/2018.



TERCERO. - Que con fecha 10 de mayo de 2018, el demandante remitió a la empresa demandada SERVACE, S.L., el siguiente escrito: David , trabajador de la empresa SERVACE, S.L. y con DNI NUM000 , por la presente DIGO Que como ustedes conocen el próximo día 01/07/2018 se finaliza la excedencia voluntaria de la que en estos momentos estoy disfrutando.

Sirva la presente para comunicarles mi intención de reincorporarme a mi puesto de trabajo una vez concluya la mencionada excedencia.

Es por ello, COMUNICO A SERVACE, S.L. la reincorporación a mi puesto de trabajo tras el disfrute de la excedencia arriba indicada.



CUARTO. - Que la empresa demandada SERVACE, S.L., contestó a la solicitud de reincorporación del demandante, con fecha 5 de junio de 2018, en los siguientes términos: Erandio, a 5 de junio de 2018.

Muy Sr. Mío.

Acusamos recibo de su petición de reincorporación a la empresa (que nos realiza mediante carta fechada el 10 de mayo de 2018) y, en relación a tal petición y, consultado el asunto con nuestra asesoría jurídica, hemos de decirle que no le aceptamos tal solicitud de reincorporación a su puesto de trabajo en esta empresa, habida cuenta que, además de que usted solo conserva un derecho preferente al reingreso en la empresa no se dan los requisitos legalmente establecidos ya que, como Ud. bien sabe, el centro de trabajo en el que prestaba servicio ya no se encuentra entre los clientes de esta empresa.

Sin otro particular y, rogándole que firme un ejemplar de este escrito en prueba únicamente de que lo ha recibido y, en el convencimiento de que entenderá nuestra decisión, pues ya no podemos actuar de otra manera, reciba un saludo.



QUINTO. - Que el demandante solicitó a la empresa demandada SERVACE, S.L., con fecha 13/01/2017, la reincorporación a su puesto de trabajo, contestando la empresa demandada SERVACE, S.L., por medio del siguiente escrito: Erandio, a 7/02/2017.

Muy Sr. Mío.

Acusamos recibo de su petición de reincorporación a la empresa (que nos realiza mediante carta fechada el 13/01/2017) y, en relación a tal petición y, consultado el asunto con nuestra asesoría jurídica, hemos de decirle que no le aceptamos tal solicitud de reincorporación a su puesto de trabajo en esta empresa, habida cuenta que, además de que usted solo conserva un derecho preferente al reingreso en la empresa si se dan los requisitos legalmente establecidos, la excedencia voluntaria de la que usted está disfrutando ahora mismo finalizaría (según su propia solicitud) el día 01/07/2018.

Sin otro particular y, rogándole que firme un ejemplar de este escrito en prueba únicamente de que lo ha recibido y, en el convencimiento de que entenderá nuestra decisión, pues ya no podemos actuar de otra manera, reciba un saludo.



SEXTO. - Que con fecha 24/05/2016, el Secretario-Administrador de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , PH INVISA, sito en la AVENIDA000 nº NUM001 de Vitoria-Gasteiz, comunicó a la empresa demandada SERVACE, S.L., que: 'De conformidad con las indicaciones recibidas del Sr. Presidente de la Comunidad con esta fecha, por del presente les comunicamos que resolveremos el contrato de celador-portero, suscrito con esa mercantil, a partir del próximo 1/07/2016 por incumplimiento de contrato ya que no se han realizado nunca el servicio de abrillantado ni de entrada ni de pasillo'.

SÉPTIMO. - Consta al folio 31 de los autos un acuerdo laboral de ampliación y reducción de jornada, suscrito entre el demandante y la empresa demandada y que se tiene por reproducido de cara a su incorporación a la declaración de hechos probados. En dicho acuerdo, consta que, entre otros extremos, se pacta que la antigüedad sea desde el 13/05/2013, que el porcentaje de jornada sea de 62,50%, que el salario sea de 684 € y que el demandante preste servicios en las instalaciones que la empresa cliente INBISA tiene en Vitoria, realizando funciones Auxiliar de Servicios, sustituyendo en su jornada de trabajo a otros trabajadores en dicho edificio y que pasaban a prestar servicios a otro edificio (el edificio DEBA).

OCTAVO. - Que el trabajador no es ni ha sido durante el año anterior al despido, representante legal de los trabajadores.

NOVENO. - Con fecha 06/07/2018 tuvo lugar el acto de conciliación ante el Servicio de Conciliación de la Delegación Territorial de Álava del Departamento de Justicia, Empleo y Seguridad Social del Gobierno Vasco, con el resultado de intentado sin efecto.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que desestimo la demanda deducida por el Letrado D. Oscar Urretxo Fernández de Betoño, en nombre y representación de la Central Sindical ELA y de D. David contra SERVACE S.L. y FOGASA y, en consecuencia, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas frente a ellos sin entrar a conocer del fondo del asunto.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Don David entabla recurso de suplicación frente a la sentencia que ha desestimado su demanda de despido, pretensión sustentada en la negativa empresarial a su reincorporación -tras la excedencia voluntaria desfrutada- en un puesto de igual o similar categoría, existiendo vacante.

El Juzgado afirma que la empresa rechazó el reingreso del actor porque el centro de trabajo en el que éste prestaba sus servicios antes de la excedencia, ya no es cliente de la empresa, y no tenía vacantes de su categoría al tiempo en que solicitó su reincorporación el 10/5/2018 con efectos de 1/7/2018 (fecha en la que concluía su excedencia), por lo que no ha existido despido puesto que la empresa en ningún momento ha rechazado o negado que entre las partes continúe existiendo vínculo laboral.

El recurso reitera la solicitud de nulidad o improcedencia del despido, conforme a lo postulado en demanda, presentando escrito impugnándolo la mercantil SERVACE SL.



SEGUNDO.- El primero de los motivos pretende la reforma de hechos probados con amparo formal en la letra b) del ar.193 LRJS, en concreto del hecho probado primero de la sentencia.

El éxito de la reforma fáctica está condicionado a que la certeza del dato cuya inclusión se interesa, o la falta de veracidad de aquél que se pretende eliminar, queden evidenciados, de manera indubitada, concluyente e inequívoca, por la fuerza directa que derive de documentos o pericias obrantes en autos, es decir, sin requerir la adición de ninguna otra prueba y sin tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones, y siempre que su contenido no entre en contradicción con el de otros elementos probatorios que evidencien cosa contraria.

Las normas procesales no conceden preferencia a ninguna prueba sobre otra igual o diferente, sino que, cuando existen varias sobre el mismo punto, es el órgano de instancia quien ha de ponderarlas conjuntamente y elegir aquella que estime más objetiva y convincente conforme a las reglas de la sana crítica, en los términos previstos en los artículos 97.2 LRJS , y 326 y 348 LEC , por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, sin que pueda la Sala efectuar una nueva ponderación de la prueba, y solamente de forma excepcional puede revisar las conclusiones fácticas de la sentencia recurrida siempre que resulte relevante la modificación, y se apoye en concreto documento auténtico o prueba pericial que, patentice de manera clara, evidente y directa, el error del juzgador de instancia, y sin que sea posible admitir la reforma fáctica de la sentencia con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento para su confección, dado que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgadora 'a quo', por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada.

El ordinal cuestionado refleja que el actor viene prestando sus servicios por cuenta y orden de SERVACE SL desde el 9/6/2010, categoría profesional de auxiliar de servicios y jornada parcial del 62,50%, señalando también el salario que percibe y la aplicación a la relación entre las partes del Convenio Colectivo del sector de limpieza de Edificios y Locales de Araba.

El recurrente pretende que se adicione al ordinal un párrafo del siguiente tenor: ' El trabajador se encuentra vinculado contractualmente con la empresa por medio de un contrato de trabajo de interinidad y a tiempo parcial de fecha 13/5/2013, siendo su objeto la sustitución de la trabajadora Doña Magdalena ', variación apoyada en el contrato de trabajo que aporta a su ramo de prueba.

Novación que no prospera; el actor está vinculado a la demandada desde junio de 2010 por diversos contratos de interinidad (folios 23 y siguientes), el último de ellos para sustituir a la trabajadora doña Magdalena , constando la novación contractual operada con posterioridad tal y como refleja el Acuerdo laboral de 5 de septiembre de 2015, al que se refiere la sentencia en su hecho probado séptimo.

Por lo demás, tampoco resulta relevante la variación puesto que el juzgador en sede jurídica con evidente valor fáctico, considerando de manera especial el documento obrante a los folios 31 y siguientes (Acuerdo laboral de 5 de septiembre de 2015), afirma que el demandante tenía su puesto de trabajo en las instalaciones de la empresa INBISA, y que su contrato no tenía por objeto la sustitución de la Sra. Magdalena ni de otros trabajadores (por más que durante un tiempo sustituyera a los designados en el punto II de dicho Acuerdo).

Durante las sustituciones a que alude el punto II del Acuerdo laboral en cuestión, la jornada laboral del actor pasó a ser del 100%, jornada completa, variando también su salario, pero la novación contractual es la operada en el punto I de dicho Acuerdo, reflejada en el hecho probado séptimo de la sentencia que no se ha intentado alterar por el recurrente.

Desde demanda se fija la jornada del trabajador en el 62,50% (hecho primero), al igual que lo hace la sentencia (ordinal primero). También desde demanda se califica la relación laboral como indefinida (hecho primero), y esta calificación del contrato no es cuestionada por la empresa y se desprende de la sentencia, encontrándose el contrato desvinculado del de sustitución de la Sra. Magdalena como ha concluido la sentencia, e igualmente desligado de los trabajadores que figuran en el punto II del Acuerdo laboral de 5 de septiembre de 2015 a los que sustituyó de manera temporal, completando durante esa sustitución su jornada laboral que pasó a ser a tiempo completo.



TERCERO.- El segundo de los motivos, amparado en la letra c) del art.193 LRJS denuncia la infracción de los arts.4.2d) RD 2720/1998 en materia relativa al contrato de interinidad en relación con el art.15 ET , invocando STS 29 de septiembre de 2002 .

Sostiene que la relación laboral a la fecha de solicitud de la reincorporación estaría extinguida, extinción que pese a venir justificada por la imposibilidad de que el trabajador sustituido se reincorpore, en último término constituiría un despido ya que la empresa en ningún momento formalizó los cambios operados en el contrato de origen, manteniendo en suspenso de forma fraudulenta un contrato de trabajo que debió ser extinguido y que, en su momento, fruto de novación no formalizada, habría sido impugnado por despido.

Es decir, censura que la empresa haya persistido en mantener al trabajador con una relación contractual suspendida cuando debió extinguirla, manifestando que el pretexto que aduce la mercantil en su comunicación de junio de 2018 es una negativa a la reincorporación que lleva implícita el reconocimiento de dar por extinguido el contrato de trabajo, por lo que esa extinción así comunicada y en las circunstancias descritas no deja de ser un despido.

Comenzaremos recordando la doctrina jurisprudencial elaborada sobre los cauces procedimentales para impugnar la decisión de la empresa de no acceder al reingreso del trabajador excedente. La Sala Cuarta en sentencias de 19 de octubre de 2004 , 21 de diciembre y 30 de junio de 2000 , sostiene que deben distinguirse dos supuestos perfectamente diferenciados respecto de las pretensiones de reingreso que puede actuar un trabajador en excedencia voluntaria; una primera situación, que vendría dada por la oposición abierta, clara y terminante del empresario a la reincorporación en términos que equivalen al rechazo del derecho básico del trabajador excedente a una actual o futura reinserción, y con ello, lo excluye de la plantilla, comportamiento que equivale al despido, por lo que entonces ha de accionarse en el plazo perentorio de veinte días del art. 59.3 ET , y una segunda situación, en la que el empresario da por supuesto la existencia y subsistencia de la relación laboral, pero niega al trabajador de momento la reincorporación, alegando que no existe vacante, y en este caso, sería la producción de vacante conocida además por el trabajador, la que pone en marcha el plazo prescriptivo, cuyo plazo es el de un año que, con carácter general, establece el art. 59.2 ET .

En el supuesto que nos ocupa, considerando el contrato que une al actor con la demandada, que no es un contrato de interinidad por sustitución de una concreta trabajadora como pretende, estando ante un contrato a tiempo parcial en virtud del cual el actor prestaba servicios en el centro de trabajo de INBISA, centro que ciertamente la empresa perdió (se extinguió dicha contrata en la misma fecha en la que el actor pasó a excedencia voluntaria, hecho probado sexto), sin que conste la existencia de vacantes de la categoría del demandante en la empresa a la fecha en que solicitó la reincorporación ni con posterioridad (de hecho, es un dato que no se cuestiona por la parte actora), aceptando la empresa la pervivencia del vínculo laboral, rechazamos que estemos ante un despido.

El actor mantiene el vínculo laboral -cuyo carácter indefinido no se cuestiona por la empresa- y el derecho al reingreso cuando haya vacantes en la empresa de su categoría, tal y como concluye la sentencia recurrida, por lo que procede previa desestimación del recurso de suplicación su confirmación en sus propios razonamientos.



CUARTO.- En materia de costas no ha lugar a la imposición de las mismas por gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita sin que haya litigado con temeridad ( art.235 LRJS ).

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por David contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Vitoria dictada el 28-12-18 , en los autos nº 408/18, seguidos por el citado recurrente contra SERVACE S.L. y FONDO DE GARANTIA SALARIAL. Se confirma la sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ ____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0445-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0445-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.