Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34016050
NIG: 28.079.00.4-2020/0002841
Procedimiento Recurso de Suplicación 420/2021
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 10 de Madrid Despidos / Ceses en general 94/2020
Materia: Despido
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA
Recurso número: 420/21
Sentencia número: 680/21
G.
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
Ilma. Sra. Dª. MARÍA DEL ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ
Ilmo. Sr. D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO
En la Villa de Madrid, a nueve de julio de dos mil veintiuno, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta conforme consta en el encabezamiento, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 420/21, formalizado por el Sr. Letrado D. FRANCISCO JOSÉ SERRANO FERNÁNDEZ, en nombre y representación de DON Abilio, DOÑA Adelaida, DOÑA Adoracion, DOÑA Agueda, DOÑA Alejandra, DOÑA Ana, DOÑA Ángeles y DOÑA Angustia, contra la sentencia dictada en 21 de diciembre de 2.020 por el Juzgado de lo Social núm. 10 de los de MADRID, en los autos núm. 94/20, seguidos a instancia de los citados recurrentes, contra las empresas GRUPO EXCELTIA, S.A. y PATRONATO SOCIOCULTURAL DEL AYUNTAMIENTO DE ALCOBENDAS, figurando también como parte el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, sobre despido y, acumuladamente, reconocimiento de derecho por cesión ilegal de trabajadores y reclamación de cantidad, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Antecedentes
PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la parte actora contra la demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
'PRIMERO. Sobre las circunstancias laborales de los trabajadores demandantes:
I. Los demandantes ha prestado servicios para las empresas que ha resultado adjudicatarias de la contratación relativa a los servicios de atención al público complementario al programa cultural del PATRONATO SOCIOCULTURAL DEL AYUTAMIENTO DE ALCOBENDAS (Arasti Barca Maria Ángeles y Miguel Antonio Sc-Mepaban S.A. Unión Temporal de Empresas y Grupo Exceltia, S.A)
II. DON Abilio ha prestado servicios para la demandada GRUPO EXCELTIA, S.A. con antigüedad reconocida en nómina de 21.09.2013, categoría profesional de auxiliar de servicios nivel 9 y retribución bruta mensual de 1.190,59 euros con prorrata de pagas extras (39,69€), nómina obrante al folio 227, con código de contrato de fijo discontinuo, consta en vida laboral llamamiento para prestación de servicios en los siguientes periodos:
Con Arasti Barca Maria Ángeles y Miguel Antonio
- 31.11.2012 a 11.04.2013
- 12.04.2013 a 14.04.2013
- 19.04.2013 a 21.04.2013
- 26.04.2013 a 28.04.2013
- 2.05.2013 a 15.07.2013
- 21.09.2013 a 14.07.2014
- 12.09.2014 a 25.07.2015
- 11.09.2015 a 30.07.2016
- 3.09.2016 a 16.01.2017
Con Grupo Exceltia, S.A
- 17.01.2017 a 28.07.2017
- desde 4.09.2017 con Grupo Exceltia, S.A.
Se da por reproducido el informe de vida laboral.
III. DOÑA Adelaida ha prestado servicios para la demandada GRUPO EXCELTIA, S.A. con antigüedad reconocida en nómina de 1.09.2009 categoría profesional de auxiliar de operaciones y retribución bruta mensual de 865,65 euros con prorrata de pagas extras (28,86€) (nóminas obrantes a los folios 234 a 235).
La relación laboral se inicia en virtud de contrato temporal por obra o servicio a tiempo parcial suscrito con la demandada con duración de 1.09.2009 a 30.06.2011.
Del 1.07.2011 a 16.01.2017 presta servicio en igual categoría para le mercantil ARASTI BARCA MARIA A. Y MIGUEL ANTONIO-MEPABAN, S.A. por contrato temporal que se trasformó en indefinido a tiempo parcial en fecha 1.05.2012 (folios 228 y 229)
Desde 17.01.2017 vuelve a prestar servicios para GRUPO EXCELTIA, S.A. por contrato indefinido a tiempo parcial (código 200 según informe de vida laboral) en virtud de subrogación folio 223
IV. Adoracion ha prestado servicios para la demandada GRUPO EXCELTIA, S.A. con antigüedad reconocida en nómina de 16.09.2010 categoría profesional de auxiliar de servicios nivel 9 y retribución bruta mensual de 1.114, 47 euros con prorrata de pagas extras (37,15€) (nómina obrantes al folio 255). La trabajadora suscribió con contrato temporal de obra y servicio a tiempo parcial Grupo Exceltia, S.A el 16.09.2010. En el citado contrato se subroga Arasti Barca Maria Ángeles y Miguel Antonio- Mepaban en fecha 1.07.2011 (folio 248), el contrato se trasforma en indefinido a tiempo completo el 1.05.2012 (folio 247) la jornada laboral pasó de 37 horas semanales iniciales a 36,50 en fecha 1.09.2011 y 34,50 horas el 3.09.2011 (folios 250 y 251). Consta en vida laboral que la trabajadora demandante había prestado servicios para el Grupo Exceltia (antes denominado Mepaban) del 27.09.2008 a 15.07.2009 y del 3.08.2009 a 30.06.2010 y que percibió prestación por desempleo 16 días del 18.07.2009 a 2.08.2009, 114 días del 10.09.2009 a 1.01.2010, 68 días del 10.07.2010 15.09.2010, 15 días de 16.09.2010 a 30.09.2010 y 101 días de 1.10.2010 a 9.01.2011.
V. Agueda ha prestado servicios para la demandada GRUPO EXCELTIA, S.A. con antigüedad reconocida en nómina de 17.01.2017 categoría profesional de auxiliar de servicios nivel 9 y retribución bruta mensual de 1.072,33 euros incluido prorrata de pagas extras ( 35,74€/día) ( folios 245 y 246). No obstante el inicio de la relación laboral debe situarse el 9.01.2012 fecha en que suscribe contrato indefinido a tiempo parcial con Arasti Barca Maria Ángeles y Miguel Antonio, constando en vida laboral que el citado contrato finaliza el 16.01.2017, y sin solución de continuidad el día 17.01.2017 inicia relación laboral con Grupo Exceltia por contrato indefinido a tiempo parcial (código 200). Consta en la vida laboral de esta trabajadora prestación de servicios para Grupo Exceltia del 10.06.2006 a 30.06.2011 y Arasti Barca Maria Ángeles y Miguel Antonio del 1.07.2011 a 31.08.2011. y para el patronato socio cultural por contrato temporal de interinidad del 1.09.2011 a 9.09.2011. entre este último contrato y el suscrito con Arasti el 90.1.2012 media 122 días.
VI. Alejandra ha prestado servicios para la demandada GRUPO EXCELTIA, S.A. con antigüedad reconocida en nómina de 8.08.2015 categoría profesional de auxiliar de operaciones nivel 9 y retribución bruta mensual de 1.050 euros incluido prorrata de pagas extras ( 35 €/día). No obstante el inicio de la relación laboral debe situarse el 8.05.2015 en que inicio su prestación de servicios para la mercantil Arasti Barca Maria Ángeles y Miguel Antonio por contrato temporal de obra y servicio a tiempo parcial (folios 264 a 271), relación que concluye el 16.07.2015, para suscribir con la empresa contrato fijo discontinuo en fecha 8.08.2015 a 16.01.2017 (folios 256 a 261) y sin solución de continuidad contrato con Grupo Exceltia el 17.01.2017.
VII. Ana ha prestado servicios para la demandada GRUPO EXCELTIA, S.A. con antigüedad reconocida en nómina de 1.09.2009 categoría profesional de auxiliar de servicios nivel 9 y retribución bruta mensual de 1.081,07 euros incluido prorrata de pagas extras (36,04€/día) (nómina obrante al folio 283). La trabajadora estuvo vinculada a la demandada del 14.11.2006 a 3.07.2009, percibió prestación por desempleo 50 días entre del 12.07.2009 y 30.08.2009 y suscribió nuevo contrato temporal a tiempo parcial con Grupo Exceltia el 1.09.2009, en que se subrogó Arasti Barca Maria Ángeles y Miguel Antonio suscribiendo la transformación del contrato en indefinido en fecha 1.05.2012 ( folio 277)
VIII. Nemesio ha prestado servicios para la demandada GRUPO EXCELTIA, S.A. con antigüedad reconocida en nómina de 25.01.2020 categoría profesional de auxiliar de mantenimiento nivel 9 y retribución bruta mensual de 1.281 euros incluido prorrata de pagas extras ( 42,70 €/día) Nomina obrante al folio 223. No obstante el inicio de la relación laboral debe situarse el 4.11.2009 fecha en que suscribe contrato de interinidad con la mercantil demandada y tras su finalización el 24.01.2010 se firma contrato indefinido el 25.01.2020. Se da por reproducida la vida laboral del trabajador demandante en que consta prestación de servicios para Grupo Exceltia en los periodos de 27.11.2003 a 25.11.2004, de 13.11.02006 a 6.02.2007, 9.04.2007 a 4.06.2007, 5.06.2007 a 20.06.2007, y 21.06.2007 a 6.09.2007
IX. Ángeles ha prestado servicios para la demandada GRUPO EXCELTIA, S.A. con antigüedad reconocida en nómina de 16.02.2011 categoría profesional de auxiliar de servicios nivel 9 nivel 9 y retribución bruta mensual de 774,38 euros incluido prorrata de pagas extras (25,81€/día) (nomina obrante al folio 208). La sucesión de contratos en el caso de esta trabajadora es según informe de vida laboral la siguiente:
- De 2.12.2010 a 7.02.2011 temporal a tiempo parcial con Grupo Exceltia
- De 16.02.2011 a 30.06.2011 temporal a tiempo parcial con Grupo Exceltia
- De 1.07.2011 a 16.01.2017 indefinido a tiempo parcial con Arasti Barca Maria Ángeles y Miguel Antonio
- Desde 17.01.2017 se subroga en el último contrato el Grupo Exceltia ( folio 209)
X. Angustia ha prestado servicios para la demandada GRUPO EXCELTIA, S.A. con antigüedad reconocida en nómina de 9.04.2016 categoría profesional de auxiliar de administrativo nivel 9 y retribución bruta mensual de 935,34 euros incluido prorrata de pagas extras (31,18€/día) (nomina obrante al folio 217). El contrato como indefinido ordinario en la modalidad de fijo discontinuo obra a los folios 212 a 216 y se da aquí por íntegramente reproducido, al igual que la vida laboral de la trabajadora unida a las actuaciones, habiendo prestados servicios ininterrumpidamente desde la fecha inicial del contrato para Arasti entre 9.04.2016 a 16.01.2017 y desde el 17.01.2017 para Grupo Exceltia.
XI. Los demandantes no ostentan ni ha ostentado la condición de representante de los trabajadores (hecho no controvertido)
SEGUNDO. Contrata y características de la prestación de servicios:
I. El Patronato Sociocultural del Ayuntamiento de Alcobendas (en adelante, PSC) es un Organismo Autónomo, cuya finalidad es la ejecución de los programas específicos de carácter cultural, promoción, fomento y prestación de los servicios en este ámbito. Está sujeto a Derecho Administrativo, con personalidad jurídica propia diferenciada, con autonomía de gestión en los términos previstos en la legislación y normativa vigentes y en sus Estatutos. Los citados estatutos se aportan como doc. 23 de la actora y se dan aquí por íntegramente reproducidos.
II. Tramitado procedimiento de contratación administrativa por procedimiento abierto, por acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Alcobendas de fecha 20.12.2016 se adjudicó a GRUPO EXCELTIA, S.A. el contrato de los servicios consistentes en atención al público complementario al Programa Cultural del Patronato Sociocultural de Alcobendas. Los pliegos de prescripciones técnicas y pliego de cláusulas administrativas particulares que rigen la adjudicación, obran a los folios 367 a 392, y se dan aquí por íntegramente reproducidas. Al igual que el acuerdo de adjudicación obrante a los folios 393 y 395. El contrato administrativo entre PSC y GRUPO EXCELTIA, S.A. se suscribió en fecha 16.01.2017. El contrato obra aportado como documento nº 4 del ramo de prueba del Patronato y su tenor literal se da aquí por íntegramente reproducido.
III. Con arreglo a los pliegos de prescripciones técnicas los servicios de atención al público objeto del contrato comprendían servicio de auxiliares de información, de jefatura de sala, de taquillas, de acomodadores/as y de portería.
IV. Los trabajadores prestaban servicio con uniforme de trabajo suministrado por la adjudicataria (GRUPO EXCELTIA, S.A.) (testifical de Doña Begoña). GRUPO EXCELTIA proporcionaba a los trabajadores los útiles necesarios para la prestación del servicio tales como linternas ( informe de inspección de trabajo y testifical de Sra. Begoña)
V. GRUPO EXCELTIA, S.A. designó como coordinadora y responsable del servicio a Doña Begoña, las comunicaciones entre el PSC y la adjudicataria se realizaban fundamentalmente por correo electrónico dirigido a la Sra. Begoña, de forma que el PSC solicitaba personal para los distintos eventos a realizan en los centros culturales y era la coordinadora la que asignaba a los trabajadores. Se dan por reproducidas las solicitudes cursadas por correo electrónica que se aportan como documentos 13 a 16 del ramo de prueba de PSC. La coordinadora informaba a PSC de las diversas incidencias en los servicios, incluidas las bajas por enfermedad de los trabajadores (se da por reproducido el doc. 17 de la PSC). Su horario laboral era de 8 a 15:00 horas y contaba con un teléfono móvil para resolver las incidencias fuera de tal horario (testifical de SR. Begoña) La coordinadora causó bajo por incapacidad temporal el 24.09.2020, lo que comunicó a PSC por correo obrante al folio 498, en que solicitaba que ante cualquier incidencia o gestión se pusieran en contacto con el Departamento de Recurso Humanos del grupo exceltia.
VI. El personal funcionario del PSC y del Ayuntamiento de Alcobendas registra su jornada a través de un sistema de fichaje informático. En los distintos edificios de titularidad municipal se registra la hora de entrada y salida de todo el personal externo y del público, incluidos los trabajadores de la adjudicataria (folios 512 y 513). GRUPO EXCELTIA autorizaba vacaciones licencias y permisos de sus trabajadores. En cada centro de trabaja existía un protocolo elaborado por el responsable de cada centro en que constaban las funciones de cada trabajador ( doc. 19 de la actora y testifical de Sra. Cristina y Sra. Begoña)
VII. El personal del GRUPO EXCELTIA cuenta con tarjeta identificativa como personal externo 'empresa colaboradora' expedida por el ayuntamiento y entregada a los trabajadores por la empresa adjudicataria ( folio 499 y testifical de la Sra. Begoña)
VIII. Cristina (Directora de Educación y Cultura asumió temporalmente las funciones de Gerente del Patronato Sociocultural tras el cese de Florinda y hasta el nombramiento de Camilo (doc. 22 de la actora y testifical de la Sra. Cristina)
TERCERO. Sobre el cese y sus circunstancias
I. Desde febrero a mayo de 2019 el Ayuntamiento tramitó cuatro expedientes sancionadores frente a GRUPO EXCELTIA, S.A. (doc. 7 a 8 de PSC) por incumplimiento de la base 28 del Pliego de cláusulas administrativas Particulares por retraso en el abono de las retribuciones del personal adscrito al servicio en meses de febrero, marzo abril y mayo de 2019.
II. El día 5.09.2019 los demandantes remitieron al Ayuntamiento escrito que se aporta como 12 instando que formalizara su relación laboral directamente con el Ayuntamiento afirmando la existencia de fraude de ley y abuso en la contratación.
III. Por acuerdo unánime de la Junta de Gobierno Local de fecha 14.11.2019 se procedió a la resolución definitiva del contrato administrativo de los servicios consistentes en atención al público complementario al Programa Cultural del Patronato Sociocultural de Alcobendas por la comisión de tres faltas graves en un periodo de seis meses (folios 420 y 421. El acuerdo se notificó el 18.11.2020 a la adjudicataria ( folio 422)
IV. En fecha 24.11.2019 el PATRONATO SOCIOCULTURAL DEL AYUNTAMIENTO DE ALCOBENDAS entregó a los trabajadores demandantes comunicación escrita del siguiente tenor literal:
'[...] Una vez que la Junta de Gobierno local de esta Corporación, en su sesión del pasado 14 de noviembre, elevó a definitiva la resolución del contrato de servicios de atención al público complementarios al programa cultural del Patronato Sociocultural de Alcobendas, suscrito en su día con el GRUPO EXCELTIA, del que consta Vd. es trabajador del mismo adscrito al cumplimiento de ese contrato público; por la presente se le informa que, desde mañana, una vez transcurrido el plazo para entender notificado aquel acuerdo a su empresa , su relación de servicios en los centros municipales dónde se prestaba el servicio a través de Grupo Exceltia ha concluido y, con ello, su obligación de presentarse en el puesto de trabajo del centro municipal donde viniese cumpliendo su cometido. Le agradezco su profesionalidad y dedicación para con los ciudadanos de nuestros Servicios Públicos [...]'.
(Doc. 11 de la actora y 10 de PSC)
A partir del día 25.11.2019 el PATRONATO SOCIOCULTURAL DEL AYUNTAMIENTO DE ALCOBENDAS impidió el acceso a las trabajadoras a sus puestos de trabajo, por los motivos anteriormente expuestos.
V. Grupo EXCELTIA cursó baja laboral de las demandantes en fecha 16.01.2020 ( informes de vida laboral de los demandantes unidos en actuaciones).
VI. GRUPO EXCELTIA, S.A. figura de baja en seguridad social y no tiene ninguna trabajador en activo ( folio 523)
CUARTO.- Sobre las cantidades pendientes de abono: Para el caso de estimación de la demanda, la empresa adeuda a los trabajadores la retribución de los meses de mayo a diciembre de 2019 ambos incluidos
D. Abilio, ocho meses a razón de 1.190,59.- euros/mes: 9.524,72 euros brutos
Dª Adelaida, ocho meses a razón de 865,65.- euros/mes: 6.925,20 euros brutos
Dª. Adoracion, ocho meses a razón de 1.114,47.- euros: 8.915,76 euros brutos
Dª. Agueda, ocho meses a razón de 1.072,23.- euros/mes: 8.518,64 euros brutos
Dª. Alejandra, ocho meses a razón de 1.050.- euros/mes: 8.400 euros brutos
Dª. Ana, ocho meses a razón de 1.081,07.- euros/:8.648,56 euros brutos.
D. Nemesio, ocho meses a razón de 1.281.-
euros/mes: 10.248 euros brutos
Dª. Ángeles, ocho meses a razón de 774,38.- euros/mes: 6.195,04 euros brutos
Dª. Angustia, ocho meses a razón de 935,34.- euros/mes: 7.482,72 euros brutos
QUINTO.- Formalidades del procedimiento y proceso: Los demandantes interpusieron papeleta de conciliación frente a GRUPO EXCELTIA, S.A el día 5.12.2019, celebrándose el acto conciliatorio en fecha 9.01.2020 (folio 21), no compareciendo la demandada pese a contar debidamente citada. Los demandantes remitieron copia de la papeleta de conciliación al Ayuntamiento en fecha 13.12.2019 (folios 31 a 36). Se interpuso demanda el 16.01.2020 que, turnada a este Juzgado, tuvo entrada el 21.01.2020.'
TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
'Estimando parcialmente las demandas formuladas por despido, D. Abilio, Dª Adelaida, con, Dª. Adoracion, Dª. Agueda, Dª. Alejandra, Dª. Ana, D. Nemesio, Dª. Ángeles, y Dª. Angustia, contra GRUPO EXCELTIA, S.A. declaro la improcedencia del despido articulado sobre dichos trabajadores con fecha de efectos de16/01/2020, así como la EXTINCIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL que les unía, con efectos desde esta resolución judicial, condenando a la empresa al abono de las siguientes las indemnizaciones que a continuación se indican así como salarios de tramitación por los importes abajo reseñados desde el despido (16.01.2020) hasta la extinción de la relación laboral (21.12.2020), con descuento de los periodos en que los trabajadores haya podido permanecer en situación de incapacidad temporal y/o de los salarios que haya podido percibir en posteriores empleos y/o prestaciones de desempleo que haya podido percibir para su reintegro al Servicio Público de Empleo hasta el límite del salario diario declarado probado en cada caso.
Abilio
Indemnización 7.203,73€
Salario de tramitación 12.474,60€
Salario diario 39,69€
Adelaida
Indemnización 11.738,81 €
Salario de tramitación 9.812,40€
Salario diario 28,86€
Adoracion
Indemnización 13.299,70 €
Salario de tramitación 12.631€
Salario diario 37,15€
Agueda
Indemnización 10.784,55 €
Salario de tramitación 12.151,60€
Salario diario 35,74 €
Alejandra
Indemnización 6.545,00 €
Salario de tramitación 11.900€
Salario diario 35€
Ana
Indemnización 19.119,22 €
Salario de tramitación 12.253,60€
Salario diario 36,04€
Nemesio
Indemnización 17.047,98 €
Salario de tramitación 14.518€
Salario diario 42,70€
Ángeles
Indemnización 9.046,41 €
Salario de tramitación 8.775,40€
Salario diario 25,81€
Angustia
Indemnización 4.887,47€
Salario de tramitación 10.601,20€
Salario diario 31,18€
Estimando e las demandas formuladas por reclamación de cantidad, D. Abilio, Dª Adelaida, con, Dª. Adoracion, Dª. Agueda, Dª. Alejandra, Dª. Ana, D. Nemesio, Dª. Ángeles, y Dª. Angustia, contra GRUPO EXCELTIA, S.A., debo condenar y condeno a GRUPO EXCELTIA, S.A. al abono a los demandantes de las siguientes sumas que devengarán el interés del art. 29.3 del ET
D. Abilio, 9.524,72 euros brutos
Dª Adelaida, 6.925,20 euros brutos
Dª. Adoracion, 8.915,76 euros brutos
Dª. Agueda, 8.518,64 euros brutos
Dª. Alejandra, 8.400 euros brutos
Dª. Ana, 8.648,56 euros brutos.
D. Nemesio, 10.248 euros brutos
Dª. Ángeles, 6.195,04 euros brutos
Dª. Angustia, 7.482,72 euros brutos
Que debo absolver y absuelvo al PATRONATO SOCICULTURAL DE AYUNTAMIENTO DE ALCOBENDAS, de todas las pretensiones deducidas en su contra.
Notifíquese la presente al Fondo de Garantía Salarial, que responderá de las consecuencias económicas previstas en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores y siempre dentro de los límites establecidos en el mencionado precepto.
Todo ello con imposición de costas al demandado incluido el abono de los honorarios del Letrado de la actora, con el límite de 600 euros y previa liquidación ajustada a las normas legales vigentes.'
CUARTO:Frente a dicha sentencia, se anunció recurso de suplicación por los demandantes citados, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por el PATRONATO SOCIOCULTURAL DEL AYUNTAMIENTO DE ALCOBENDAS.
QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 14- 5- 21, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.
SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 23-6-21, señalándose el día 7-7-21 para los actos de votación y fallo.
SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
Fundamentos
PRIMERO.- La sentencia de instancia, dictada en la modalidad procesal de despidos y, acumuladamente, reconocimiento de derecho por cesión ilegal de trabajadores y reclamación de cantidad, tras acoger parcialmente la demanda de los nueve actores que rige las presentes actuaciones, dirigida contra las empresas Grupo Exceltia, S.A. y Patronato Sociocultural del Ayuntamiento de Alcobendas, figurando también como parte el Fondo de Garantía Salarial, declaró improcedente el despido de los 'trabajadores con fecha de efectos de 16/01/2020', así como la extinción de su relación laboral 'con efectos desde esta resolución judicial', de modo que condenó exclusivamente a la codemandada Grupo Exceltia, S.A. 'al abono de las siguientes indemnizaciones que a continuación se indican así como salarios de tramitación por los importes abajo reseñados desde el despido (16.01.2020) hasta la extinción de la relación laboral (21.12.20) con descuento de los periodos en que los trabajadores haya(sic) podido permanecer en situación de incapacidad temporal y/o de los salarios que haya podido percibir en posteriores empleos y/o prestaciones de desempleo que haya podido percibir para su reintegro al Servicio Público de Empleo hasta el límite del salario diario declarado probado en cada caso', sumas que figuran en su parte dispositiva y se tienen por reproducidas. Asimismo, condenó a la citada mercantil a satisfacer a los trabajadores las cantidades que constan en el fallo en concepto de salarios impagados del período que se extiende de mayo a diciembre de 2.019, ambos inclusive, absolviendo al Patronato municipal traído al proceso'de todas las pretensiones deducidas en su contra', y disponiendo, por último, que el Fondo de Garantía Salarial 'responderá de las consecuencias económicas previstas en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadoresy siempre dentro de los límites establecidos en el mencionado precepto', si bien 'todo ello con imposición de costas al demandado incluido el abono de los honorarios del Letrado de la actora, con el límite de 600 euros y previa liquidación ajustada a las normas legales vigentes'.
SEGUNDO.-Recurre en suplicación la parte actora con un planteamiento que se demuestra singular, instrumentando tres motivos formales, de los que parte del segundo adolece de un defectuoso encaje procesal, lo que no es óbice para su examen dada la tutela efectiva que es exigible de este Tribunal. De ellos, el primero, que, a su vez, divide en cinco epígrafes, se ordena a revisar la versión judicial de los hechos, mientras que los demás, que también fracciona en varios apartados y subapartados, lo hacen al examen del derecho aplicado en la resolución combatida, por mucho que uno de los submotivos denuncie quebrantamientos formales que más parecen dirigidos a que se declare su nulidad, que, sin embargo, no se pide. El recurso ha sido impugnado solamente por el Patronato Sociocultural del Ayuntamiento de Alcobendas. Una última precisión: el recurso se formaliza por 8 de los actores, ya que el noveno desistió de su demanda, lo que así fue acordado en decreto de la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de procedencia de 21 de abril de 2.021
TERCERO.-Pues bien, el primer apartado del motivo inicial, encaminado, como dijimos, a evidenciar errores in facto, se alza contra el hecho probado segundo-IV de la sentencia recurrida, que dice: 'Los trabajadores prestaban servicio con uniforme de trabajo suministrado por la adjudicataria (GRUPO EXCELTIA, S.A.) (Testifical de Doña Begoña). GRUPO EXCELTIA proporcionaba a los trabajadores los útiles necesarios para la prestación del servicio tales como linternas (informe de inspección de trabajo y testifical de Sra. Begoña)'. Su objeto radica en que se suprima, sin más, este ordinal fáctico, para lo que se acoge a lo que doctrinalmente se conoce como prueba negativa o, si se quiere, a que - siempre en su opinión- se trata de datos que no tienen respaldo probatorio alguno o, al menos, suficiente, petición que, así planteada, decae por su defectuosa formulación, pues, para empezar, soslaya que la Juez a quosentó la conclusión que quiere eliminarse con base en lo declarado por una testigo que depuso en el acto de juicio y, a su vez, en el informe de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social al que expresamente se remite, de modo que se trata de vano intento por suplir su criterio valorativo, por principio objetivo e imparcial, por el suyo propio, sin duda interesado, por lo que el submotivo se rechaza, máxime cuando afirmaciones como éstas carecen de cualquier consistencia: '(...) se solicita la supresión de dicho Hecho Probado por no corresponderse con la realidad, puesto que el informe de la inspección de trabajo no sólo no dice eso, sino que no cuenta con representación alguna de los trabajadores o la empresa y además realizado 10 meses después de la extinción del contrato con Exceltia que tuvo lugar el día 14.11.2019'(sic).
CUARTO.-El siguiente apartado, con igual amparo adjetivo que el precedente, pide la modificación del ordinal segundo-V de la versión judicial de lo sucedido, a cuyo tenor: 'GRUPO EXCELTIA, S.A. designó como coordinadora y responsable del servicio a Doña Begoña, las comunicaciones entre el PSC y la adjudicataria se realizaban fundamentalmente por correo electrónico dirigido a la Sra. Begoña, de forma que el PSC solicitaba personal para los distintos eventos a realizan en los centros culturales y era la coordinadora la que asignaba a los trabajadores. Se dan por reproducidas las solicitudes cursadas por correo electrónica que se aportan como documentos 13 a 16 del ramo de prueba de PSC. La coordinadora informaba a PSC de las diversas incidencias en los servicios, incluidas las bajas por enfermedad de los trabajadores (se da por reproducido el doc. 17 de la PSC). Su horario laboral era de 8 a 15:00 horas y contaba con un teléfono móvil para resolver las incidencias fuera de tal horario (testifical de Sr. Begoña) La coordinadora causó bajo por incapacidad temporal el 24.09.2020, lo que comunicó a PSC por correo obrante al folio 498, en que solicitaba que ante cualquier incidencia o gestión se pusieran en contacto con el Departamento de Recurso Humanos del grupo exceltia', el cual, a su entender, debe completarse con la adición de este inciso final: '(...) No constando desde la baja de enfermedad, ni comunicación alguna entre el PSC y el departamento de RRHH', para lo que se apoya en los correos electrónicos obrantes al folio 498 -Tomo IV- de autos. Tampoco puede prosperar: de un lado, porque la formulación negativa que emplea carece de acomodo en la premisa histórica de la sentencia; y de otro, porque los documentos que le sirven de soporte no son idóneos para el fin perseguido, además de tratarse de mera valoración de parte, por lo que el submotivo también claudica.
QUINTO.-A continuación, ataca el hecho probado segundo-VI de la sentencia impugnada, según el cual: 'El personal funcionario del PSC y del Ayuntamiento de Alcobendas registra su jornada a través de un sistema de fichaje informático. En los distintos edificios de titularidad municipal se registra la hora de entrada y salida de todo el personal externo y del público, incluidos los trabajadores de la adjudicataria (folios 512 y 513). GRUPO EXCELTIA autorizaba vacaciones licencias y permisos de sus trabajadores. En cada centro de trabajo existía un protocolo elaborado por el responsable de cada centro en que constaban las funciones de cada trabajador (doc. 19 de la actora y testifical de Sra. Cristina y Sra. Begoña)'. En esta ocasión, los recurrentes pretenden la supresión de las frases que dicen 'incluidos los trabajadores de la adjudicataria'y 'GRUPO EXCELTIA autorizaba las vacaciones licencias y permisos de sus trabajadores'. El submotivo fracasa, toda vez que vuele a ampararse de manera exclusiva en la alegación de prueba negativa, lo que supone desconocer las facultades de valoración de la prueba que tiene atribuidas la Juzgadora a quo.
SEXTO.-El que sigue insta la revisión del ordinal segundo-VII del relato fáctico de la sentencia de instancia, conforme al cual: 'El personal del GRUPO EXCELTIA cuenta con tarjeta identificativa como personal externo 'empresa colaboradora' expedida por el ayuntamiento y entregada a los trabajadores por la empresa adjudicataria (folio 499 y testifical de la Sra. Begoña). Se dirige este submotivo a dejar constancia de que el personal laboral de la empresa Grupo Exceltia, S.A. que contaba con dicha tarjeta identificativa solamente era el que prestaba servicios de sala, más no los demandantes. Tampoco puede acogerse, habida cuenta que, una vez más, se funda en la invocación de prueba negativa, así como en la nueva valoración que sugiere de los medios probatorios practicados en autos.
SEPTIMO.-El último apartado dedicado a censurar errores fácticos en la apreciación de la prueba, ordenado como quinto, propugna que se añada otro hecho probado a la resolución recurrida, que diga así: 'Con fecha 23/09/2019 se inició procedimiento de contratación administrativa por procedimiento abierto, para la contratación de servicios de atención al público complementarios al programa cultural del patronato sociocultural con finalización el día 08.10.2019 y siendo adjudicatario ACCIONA'. Al efecto, se basa en los documentos que obran a los folios 309 a 342 -Tomo II- de autos. El submotivo se desestima por su irrelevancia para el signo del fallo, por cuanto la controversia material suscitada no guarda relación con la existencia de una eventual sucesión legal de empresa, ni tampoco con una obligación de subrogación por mandato convencional de la contratista entrante, cual se deduce de que la mercantil que en él se reseña, esto es, Acciona, no haya sido traída al proceso. En definitiva, el motivo primero se rechaza en su totalidad.
OCTAVO.-Por su parte, el segundo, dentro del capítulo destinado a poner de relieve errores in iudicando, se queja de la vulneración del artículo 8.1 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2.015, de 23 de octubre, en relación con el 56 del mismo texto legal, si bien trae, asimismo, a colación como conculcado el artículo 24 de la Constitución debido, en sus propias palabras, a la 'vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia y arbitrariedad de la sentencia'. A tal fin, articula dos epígrafes, de los que el relativo a los quebrantamientos formales que invoca causantes, en su opinión, de indefensión efectiva debió amparase en el artículo 193 a) de la Ley 36/2.011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social. En lo que respecta al primero, su discurso argumental se resume así sin los énfasis del texto original: '(...) Comoquiera que los trabajadores siguieron trabajando para el PSC once días más desde la rescisión contractual con la empresa y, en virtud del artículo 81º del ETse produce una aquiescencia, subrogación o consentimiento tácito por parte de PSC de asumir dichos trabajadores como suyos (...)'. No acompaña la razón a quienes hoy recurren, que parten de una premisa equivocada, cual es la de defender que desde que el 14 de noviembre de 2.019 el Ayuntamiento de Alcobendas acordó rescindir el contrato administrativo de prestación de servicios de atención al público como complemento al Programa Cultural del Patronato municipal codemandado que venía manteniendo con la contratista -Grupo Exceltia, S.A.-, hasta que el día 25 del mismo mes no permitió la entrada de los actores en los locales municipales, los mismos dejaron de prestar servicios laborales para su empleador formal -luego veremos si también real-, haciéndolo únicamente para el Patronato traído al proceso, lo que, insistimos, no es así.
NOVENO.-Nótese que el ordinal tercero de la versión judicial de los hechos, ninguno de cuyos epígrafes es impugnado por los recurrentes, señala en el III:'(...) Por acuerdo unánime de la Junta de Gobierno Local de fecha 14.11.2019 se procedió a la resolución definitiva del contrato administrativo de los servicios consistentes en atención al público complementario al Programa Cultural del Patronato Sociocultural de Alcobendas por la comisión de tres faltas graves en un periodo de seis meses (folios 420 y 421). El acuerdo se notificó el 18.11.2020 a la adjudicataria (folio 422)', a lo que el siguiente agrega: 'En fecha 24.11.2019 el PATRONATO SOCIOCULTURAL DEL AYUNTAMIENTO DE ALCOBENDAS entregó a los trabajadores demandantes comunicación escrita del siguiente tenor literal: '[...] Una vez que la Junta de Gobierno local de esta Corporación, en su sesión del pasado 14 de noviembre, elevó a definitiva la resolución del contrato de servicios de atención al público complementarios al programa cultural del Patronato Sociocultural de Alcobendas, suscrito en su día con el GRUPO EXCELTIA, del que consta Vd. es trabajador del mismo adscrito al cumplimiento de ese contrato público; por la presente se le informa que, desde mañana, una vez transcurrido el plazo para entender notificado aquel acuerdo a su empresa, su relación de servicios en los centros municipales dónde se prestaba el servicio a través de Grupo Exceltia ha concluido y, con ello, su obligación de presentarse en el puesto de trabajo del centro municipal donde viniese cumpliendo su cometido. Le agradezco su profesionalidad y dedicación para con los ciudadanos de nuestros Servicios Públicos [...]' Doc. 11 de la actora y 10 de PSC). A partir del día 25.11.2019 el PATRONATO SOCIOCULTURAL DEL AYUNTAMIENTO DE ALCOBENDAS impidió el acceso a las trabajadoras a sus puestos de trabajo, por los motivos anteriormente expuestos', en tanto que el V relata: 'Grupo EXCELTIA cursó baja laboral de las demandantes en fecha 16.01.2020 (informes de vida laboral de los demandantes unidos en actuaciones)'.
DECIMO.-Con base en tales presupuestos fácticos, ninguna razón avala que la prestación de servicios de los recurrentes desde el 14 al 24 de noviembre de 2.019, ambos inclusive, lo fuera en exclusiva para el Patronato municipal codemandado, y no para su empresario formal en las mismas condiciones que rigieron con anterioridad, de lo que es buena muestra que la adjudicataria del servicio no procediese a formalizar la baja en Seguridad Social de dicho personal hasta el 16 de enero de 2.020, y que, entre los salarios impagados que se reclaman en autos -también a la empresa Grupo Exceltia, S.A.- estén los de los meses completos de noviembre y diciembre de 2.019. Como sobre este mismo particular pone de manifiesto la reciente sentencia de la Sección Segunda de este Tribunal de 1 de julio de 2.021 (recurso nº 452/21), referida a igual supuesto, por mucho que con ocasión de demanda promovida por otras trabajadoras: '(...) Lo que consta es que el 24 de noviembre la Administración les comunicó que se había acordado el día 14 de noviembre la resolución del contrato con Grupo Exceltia y que desde el 25 de noviembre les impidió el acceso a sus puestos de trabajo. De ello no se deduce en modo alguno que hubiera una prestación directa para el Ayuntamiento en los últimos días de contrato. Por el contrario la sentencia dice (y este punto fáctico no se ha combatido) que al acordar la resolución del contrato administrativo el día 14 se acordó que el día 24 sería el último de prestación de servicios'. Por tanto, el submotivo fracasa.
UNDECIMO.-En relación ya con el otro apartado, en el que insisten los demandantes en la infracción del artículo 24.1 de nuestra Carta Magna, la sentencia de la Sección Segunda antes citada expresa: '(...) A continuación se incorpora al motivo una letra b en la que se denuncia la vulneración del artículo 24.1 de la Constitución por cuanto la sentencia incurriría en incongruencia y arbitrariedad, pero la Sala no aprecia tal circunstancia, puesto que para ello no basta con que la parte discrepe del razonamiento de la sentencia, sino que es preciso que ese razonamiento resulte ilógico, absurdo y contrario a las reglas ordinarias del discurso, lo que no es el caso. Estamos desde luego ante una situación dudosa, en la cual la empresa adjudicataria del servicio se desentiende de sus responsabilidades y eso provoca finalmente la resolución del contrato administrativo por incumplimiento. Pero debemos recordar que dicho contrato no queda extinguido sino hasta que así se acuerda y que la mera baja en la Seguridad Social, si no hubo comunicación extintiva y se mantuvo la prestación de servicios, no supone extinción del contrato de trabajo, por lo que el razonamiento de la sentencia de instancia, aún cuando pueda discreparse del mismo y puedan ser admisibles otros, no incurre en el defecto de irracionalidad que se le imputa y con ello en este punto el motivo debe ser desestimado, al plantearse como vulneración procesal, sin entrar en más consideraciones. Cuestión diferente es lo que en el motivo se dice sobre la incongruencia externa en relación con la fecha de despido de dos de las trabajadoras, que se ha fijado en el 16 de enero de 2020 pese a que el contrato administrativo finalizó el 24 de noviembre y desde esa fecha no existe prestación de servicios ni tampoco pago de salario. Por tanto es cierto que en ese punto se produce la incongruencia y el fallo debería ser corregido en cuanto la fecha de despido debiera ser la de 24 de noviembre de 2019 para las tres trabajadoras. Debemos recordar que en aplicación del artículo 220.2 de la Ley de la Jurisdicción Social la incongruencia externa no conlleva necesariamente la nulidad de la sentencia (lo que la parte tampoco pide y la Sala no puede acordar de oficio, conforme al artículo 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), siempre que existan hechos probados suficientes para remediarla, como aquí ocurre. Sin embargo al final de este motivo no se sabe qué quiere la parte recurrente, porque inicia una frase que se corta 'entiende esta parte que si el despido...' y después en el suplico del recurso ni se pide la nulidad ni nada que tenga que ver con este asunto, de manera que la incongruencia interna del recurso impide sacar ninguna consecuencia de esta parte del motivo de suplicación, ignorándose finalmente cuál pueda ser el objeto procesal del mismo', criterios que esta Sección Primera comparte y hace suyos, de suerte que el actual motivo también se desestima en su integridad.
DUODECIMO.-Finalmente, el tercero y último, ordenado como segundo del capítulo de censura jurídica, denuncia la infracción -también en dos epígrafes- de los artículos 43, sin más precisiones, y 42.2 del Estatuto de los Trabajadores de 2.015, cuyos mandatos coinciden los de los mismos preceptos del previgente texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1.995, de 24 de marzo. El primero de ellos, atinente al fenómeno de cesión ilegal de mano de obra en que hacen hincapié los recurrentes, está abocado al fracaso. En efecto, como la iudex a quorazona con acierto en el cuarto fundamento de su sentencia: '(...) Pues bien la aplicación de estos mismos parámetros al caso de autos lleva a negar la existencia de cesión ilegal del trabajador y ello por los siguientes motivos: Respecto a la existencia real de la empresa contratista y las subcontratistas. Las empresas implicadas en la contratación mercantil/administrativa, y en la laboral del actor, son empresas reales, no aparentes, con organización propia y trabajadores a su servicio. Respecto a los contratos realizados entre las empresas. Consta acreditado en autos documentalmente, la contratación administrativa que da soporte al servicio constando en autos los pliegos que rigen la misma, así como su justificación técnica. Organización del trabajo. En los propios pliego contra que la adjudicataria debía nombramiento interlocutor in situ y coordinador como persona encargada de analizar y dar solución a las situaciones que pudieran surgir durante la prestación del servicio, dirigir y controlar al personal a su cargo impartiendo las instrucciones precisas para el buen desarrollo del servicio nombrándose a tal efecto, Begoña (...) al que se enviaban los correos electrónicos informando del personal preciso en cada centro en función de los eventos. El que la misma causara baja por enfermedad remitiendo al Patronato a RRHH de Grupo Exceltia no permite tener por acreditado que las órdenes e instrucciones se impartieran desde el propio Patronato o su Ayuntamiento, ningún testigo depuso en el plenario para avalar tal afirmación. Ciertamente tanto la Gerente accidental, como la coordinadora antes citada, afirmaron que en cada teatro, escuela de música, centro cívico o centro de arte existen protocolos concretos de actuación, como no puede ser de otro modo tratándose de centros públicos pero ello no determina que fuera el propio PSC quien impartiera instrucciones y órdenes a los trabajadores, siendo que sus funciones no precisan de supervisión constante debiendo limitarse a cumplir protocolos, así sus funciones son por ejemplo las de control de accesos de usuarios información a los mismos, supervisión de cartelería, cumplimiento de horario, despachar en taquilla, suministrar información sobre los espectáculos al público acomodar a espectadores o recibir las pertenencias de los mismos en caso del servicio de portería y guardarropa. Como se ha apuntado con anterioridad, y es por todos conocidos, para apreciar la existencia de una cesión ilegal deben tomarse en consideración las concretas circunstancias que rodean la prestación de servicio, por lo que no puede obviarse que en atención a la entidad de las funciones a realizar no es preciso un control constante y permanente por la coordinadora, y decimos esto ante la llamada de atención que se realiza por la parte actora en cuanto al horario laboral de la coordinadora, más reducido que el de los demandantes, lo que no supone que a la misma no cumpliera con su obligación de controlar la ejecución del servicio e informar de las incidencias, contaba con teléfono móvil y son múltiples los correos obrantes en la causa que revelan la realidad de la coordinación', a lo que añade a renglón seguido: '(...) Lugar de realización del trabajo, horarios, vacaciones y gestión del trabajo. Afirmar que los trabajadores está integrados en la unidad como un trabajador más, por el mero hecho de que los servicios se prestan en instalaciones del ayuntamiento es de todo el punto falso. Los trabajadores demandantes no contaban con el mismo horario laboral que el personal funcionario del ente local, no utilizaban el mismo sistema de fichaje ni correspondía al Patronato la concesión de licencias vacaciones o permisos ni tramitación de bajas, siendo también abundante los correos de la coordinadora informando al PSC de las bajas de los trabajadores y sustitución de los mismos. Ciertamente en cada centro se seguía un sistema de control de accesos a fin de que el Patronato tuviera conocimiento del personal que se encontraban en cada momento en sus instalaciones, la propia Gestora incidental afirmó en el plenario que constaba incluso hora de entrada y salida de quien acudía a coger un libro, pero los citados controles de acceso diario en modo alguno son un sistema arbitrado por el PSC para controlar la jornada laboral de los trabajadores de la adjudicataria, por mucho que esta se sirviera de ellos para tal fin, como pareció apuntar la Sra. Begoña, la finalidad de los mismos no era esa, sino el adecuado cumplimiento de las responsabilidades del titular de la instalación, llegando incluso a afirmar la Sra. Cristina que si había que evacuar un edificio se tenía que saber quién estaba en su interior. No es controvertido que los demandantes contaban con tarjeta identificativa como personal externo, el que se expidiera por el Ayuntamiento no puede servir para asignar a los trabajadores la condición de indefinidos a la que parecen aspirar, siendo que en la tarjeta se incluye el logotipo del ayuntamiento y como credencial resulta lógico que los expida el ente público, en cualquier caso su entrega se producía por la adjudicataria y empleadora y consta claramente en la misma que identifica al trabajador como perteneciente a una empresa colaboradora 'Exceltia'. Del mismo modo cumpliendo con las obligaciones recogidas en los pliegos Grupo Exceltia era propietaria de los medios y herramientas precisas para la prestación del servicio por escasos que los mismos fueran (linternas). En suma la empleadora puso a disposición del trabajador su infraestructura, los medios materiales precisos, ejerció sus facultades empresariales en material de control de jornada, vacaciones, y control de actividad. Si los actores prestaban servicios en las instalaciones del cliente, era porque lo contemplaba el propio servicio contratado y la naturaleza de la actividad' (las negritas son nuestras), atinado parecer que esta Sala no puede sino asumir.
DECIMOTERCERO.-Al efecto, recordar que el apartado 1 del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores dispone: 'La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan', mientras que el siguiente prevé:'En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario'. Por su parte, el 3 establece: 'Los empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en los apartados anteriores responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos' y, por último, el apartado 4 prescribe: 'Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador de la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal'.
DECIMOCUARTO.-Abundando en ello, traer ahora a colación la jurisprudencia interpretativa del fenómeno sometido a nuestra consideración, de la que, como exponente, citaremos la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2.001, dictada en función unificadora, a cuyo tenor: '(...) El problema más importante de delimitación del supuesto del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadoresse produce en relación con las contratas, cuya licitud reconoce el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores. Cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( sentencia de 7 de marzo de 1988 ), el ejercicio de poderes empresariales ( sentencias de 12 de septiembre de 1988 , 16 de febrero de 1989 , 17 de enero de 1991 y 19 de enero de 1994 ) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva...)'.
DECIMOQUINTO.-Más adelante, la misma sienta: '(...) Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16 de febrero de 1989 estableció que la cesión puede tener lugar 'aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta' y la sentencia de 19 de enero de 1994 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización 'no se ha puesto en juego', limitándose su actividad al 'suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo' a la empresa arrendataria'(el énfasis también es nuestro), criterios a los que debemos estar.
DECIMOSEXTO.-Así las cosas, no hay duda que de lo demostrado en autos lo que se deduce con toda claridad es que la empresa contratista y adjudicataria del servicio, o sea, Grupo Exceltia, S.A., sin perjuicio de los incumplimientos contractuales en que incurrió a lo largo del año 2.019 en lo que toca al abono a los actores del salario pactado, ejerció, por el contrario, las demás funciones propias de su condición empresarial sin que en ningún momento los recurrentes llegaran a estar incursos en el ámbito de organización y dirección, en suma, rector, del Patronato municipal codemandado, por lo que este submotivo claudica.
DECIMOSEPTIMO.-En cuanto al apartado que sigue, atinente a la responsabilidad solidaria que los demandantes reclaman de la empresa principal con base en las previsiones normativas del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores, la razón les acompaña. Así se pronunció la Sección Quinta de esta Sala de suplicación en su sentencia de 10 de noviembre de 2.020 (recurso nº 557/20), resolución judicial que ganó firmeza, por lo que obvias razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley conducen a aplicar los mismos criterios sentados en ella, máxime cuando el Patronato municipal traído al proceso no alega en su escrito de contrarrecurso ninguna razón de fuste que aconseje su cambio. En tal sentido, en ella se dice: '(...) La cuestión es, si como dice la denuncia jurídica contenida en el recurso, la sentencia infringe el artículo 42 del ET, discerniendo si la actividad que desarrollaba la mercantil debe entenderse comprendida en la 'propia actividad' del Ayuntamiento de referencia. A estos efectos debe traerse a colación la STS dictada el 21 de julio de 2016 , Sentencia: 707/2016, Recurso: 2147/2014 , en la que en torno al concepto de 'propia actividad' indica: 'El sistema de garantías instrumentado por el art. 42ETpende de que la colaboración entre empresas concierna a 'la propia actividad' del empresario principal. La utilización de un concepto delicuescente y circunstancial como el de propia actividad ha propiciado que se intente su aprehensión desde múltiples parámetros: el carácter imprescindible de las actividades, su habitualidad, la complementariedad, la marginalidad, la inclusión en el ciclo productivo ordinario, etc. Hay que reiterar, una vez más, los trazos fundamentales que hemos expuesto en ocasiones precedentes y que aparecen compendiados, por ejemplo, en SSTS de 18 de enero de 1995 (rec. 150/1994 ), 24 de noviembre de 1998 (rec. 517/1998 ), 22 de noviembre de 2002 (rec. 3904/2001 ), 11 mayo 2005 (rec. 2291/2004 ) y otras muchas posteriores: Lo que determina que una actividad sea 'propia' de la empresa es su condición de inherente a su ciclo productivo. Podría entenderse como propia actividad la 'indispensable', de suerte que integrarán el concepto, además de las que constituyen el ciclo de producción de la empresa, todas aquellas que resulten necesarias para la organización del trabajo. Ello abarca las tareas complementarias. Podría pensarse que únicamente se integran en el concepto las actividades inherentes, de modo que sólo las tareas que corresponden al ciclo productivo de la empresa principal se entenderán 'propia actividad' de ella. Eso comporta que las labores no 'nucleares' quedan excluidas del concepto. (...) Son las 'obras o servicios que pertenecen al ciclo productivo de la empresa, esto es, las que forman parte de las actividades principales de la empresa'; 'nos encontraríamos ante una contrata de este tipo cuando de no haberse concertado ésta, las obras y servicios debieran realizarse por el propio empresario comitente so pena de perjudicar sensiblemente su actividad empresarial''.
DECIMOCTAVO.-Más adelante, señala: '(...) La Ley Bases de Régimen Local de 2/4/85, en su artículo 25.2 establece: 'El municipio ejercerá como competencias propias, en los términos de la legislación del Estado y las CCAA: (...) m) Promoción de la cultura y los equipamientos culturales'; este mandato se materializa a través del Patronato Sociocultural, que constituye una forma de gestión directa de los servicios de carácter cultural del Ayuntamiento, ejecutando los programas culturales, la promoción, fomento y prestación de servicios en ese ámbito, así como la gestión de las instalaciones que le sean asignadas para tal fin. Para llevar a cabo parte de esta actividad, el AYUNTAMIENTO DE ALCOBENDAS suscribió con GRUPO EXCELTIA S.A. un contrato que tenía por objeto la prestación de servicios de atención al público: servicios de auxiliares de información, jefatura de sala, servicio de taquillas, acomodadores, servicios de portería y guardarropía, con el detalle que figura a los folios 373 y siguientes. De otro lado consta en el Fundamento de Derecho Sexto con valor fáctico que era 'el patronato quien realmente ordenaba y encomendaba de forma inmediata a la empresa, al señalarse que las necesidades materiales y personales señaladas en su anexo I tienen carácter orientativo 'pudiendo el Patronato Sociocultural variarlas en más o en menos en función de las circunstancias concurrentes'. Lo expuesto debe conducir a la desestimación del recurso pues en el caso contemplado, el concepto de 'propia actividad no solo comprendería lo que es la actividad cultural como tal, sino también todas aquellas tareas 'complementarias' e 'indispensables' que resulten necesarias para la ejecución de los programas culturales encomendados, como los servicios de atención al público: servicios de auxiliares de información, jefatura de sala, servicio de taquillas, acomodadores, servicios de portería y guardarropía, que de no haber sido contratados con un tercero, deberían ser asumidos por el Ayuntamiento y Patronato'(las negritas siguen siendo nuestras).
DECIMONOVENO.-En sentido parejo, la sentencia de la Sección Segunda de este Tribunal de 1 de julio de 2.021, ya reseñada, dice en este extremo: '(...) En relación con tal cuestión debemos reiterar el criterio de sentencias anteriores, como por ejemplo la mencionada de 25 de noviembre de 2020 (recurso 701/2020 ) y recordar que la organización de eventos culturales dentro de la que se integra la mano de obra aportada es una actividad propia de la Administración recurrente, puesto que en otro caso sería ilícito que la desarrollase y expresamente aparece así prevista, como 'competencia propia', en el artículo 25.2.m de la Ley de Bases de Régimen Local('promoción de la cultura y equipamientos culturales'). No cabe confundir el carácter obligatorio de la actividad (como ocurre con los servicios municipales de prestación obligatoria del artículo 26 de la Ley de Bases de Régimen Localinvocada) con la naturaleza 'propia' de la misma, puesto que la titularidad de la actividad y su naturaleza 'propia' concurre incluso si no es de obligatoria prestación, sino fruto de decisiones inherentes a la política municipal. Es cierto que una Administración, a diferencia de lo que es habitual en una empresa privada, tiene numerosas actividades, pero todas las que se desarrollen como ejercicio de una competencia, obligatoria o facultativa, son propias a estos efectos y si el objeto de la subcontrata se refiere al ciclo productivo de dicha actividad entonces estamos en el marco del artículo 42.2 del Estatuto de los Trabajadores, como aquí ocurre, por lo que el recurso es estimado en este punto y en relación exclusivamente con las deudas salariales, puesto que la responsabilidad solidaria del contratista no se extiende a las consecuencias del despido improcedente'.
VIGESIMO.-Es cierto que la Sección Cuarta de esta Sala mantiene un criterio dispar, cual es de ver por sus sentencias, dos, de 19 de noviembre de 2.020 (recurso números 397/20 y 425/20) a las que se acoge el Patronato municipal codemandado. Sin embargo, amén de su falta de firmeza, esta Sección Primera no puede alinearse con el criterio que en ellas luce, de suerte que este submotivo se estima en lo que se refiere a establecer, con base en el artículo 42.2 del Estatuto de los Trabajadores, la responsabilidad solidaria del Patronato Sociocultural del Ayuntamiento de Alcobendas como empresa principal en relación con la condena por salarios impagados que se contiene en la parte dispositiva de la recurrida, responsabilidad que sólo afecta al importe del principal, y no a los intereses de demora, habida cuenta que éstos no entrañan ningún concepto salarial. Finalmente, no está de más resaltar lo poco entendible que resulta el que la empresa comitente, sin perjuicio de los expedientes sancionadores incoados a la adjudicataria del servicio, no adoptase las medidas necesarias en orden a lograr el abono puntual a los trabajadores de los salarios convenidos, cuyo impago se extiende en este caso, ni más ni menos, a un total de ocho meses (mayo a diciembre de 2.019, ambos inclusive).
VIGESIMO-PRIMERO.-En conclusión: el recurso se estima parcialmente en los términos descritos, y sin que por ello, y debido a la condición laboral con que litigan los recurrentes, haya lugar a la imposición de costas.
Fallo
Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por DON Abilio, DOÑA Adelaida, DOÑA Adoracion, DOÑA Agueda, DOÑA Alejandra, DOÑA Ana, DOÑA Ángeles y DOÑA Angustia, contra la sentencia dictada en 21 de diciembre de 2.020 por el Juzgado de lo Social núm. 10 de los de MADRID, en los autos núm. 94/20, seguidos a instancia de los citados recurrentes, contra las empresas GRUPO EXCELTIA, S.A. y PATRONATO SOCIOCULTURAL DEL AYUNTAMIENTO DE ALCOBENDAS, figurando también como parte el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, sobre despido y, acumuladamente, reconocimiento de derecho por cesión ilegal de trabajadores y reclamación de cantidad y, en su consecuencia, debemos revocar, como revocamos, también en parte la resolución judicial recurrida, únicamente en el sentido de condenar con carácter solidario al PATRONATO SOCIOCULTURAL DEL AYUNTAMIENGTO DE ALCOBENDAS a satisfacer a los demandantes los importes salariales que lucen en la parte dispositiva de la sentencia de instancia, esto es, 9.524,72 euros brutos, en el caso de Don Abilio; 6.925,20 euros brutos, en el de Doña Adelaida; 8.915,76 euros brutos, en el de Doña Adoracion; 8.518,64 euros brutos, en el de Doña Agueda; 8.400 euros brutos, en el de Doña Alejandra; 8.648,56 euros brutos, en el de Doña Ana; 6.195,04 euros brutos, en el de Doña Ángeles; y 7.482,72 euros brutos, en el de Doña Angustia, manteniendo incólumes todos los demás pronunciamientos de dicha resolución judicial. Sin costas.
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.
Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.
Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.
Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826-0000-00- 0420-21 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid, 28010 de Madrid,
Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:
Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2826- 0000-00- 0420-21.
Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
