Sentencia SOCIAL Nº 681/2016, Juzgado de lo Social - Gijón, Sección 1, Rec 497/2016 de 30 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

GIJON

SENTENCIA: 00681/2016

Nº AUTOS: 0000497 /2016

Vistos por mí, D. Fernando Ruiz Llorente, titular del Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón, los presentes autos sobre Reclamación de cantidad, seguidos bajo el número 497 del año dos mil dieciséis, a instancias de Doña Sacramento , representada y defendida por la letrada Doña Dolores Barrio Castillo, contra EXTERNA TEAM, S. L., representada y defendida por la letrada Doña Eugenia Menéndez Blanco y contra ABBA PLAYA GIJÓN, S. A., representada por el procurador D. Alberto Llano Pahíno y defendida por la letrada Doña Laura Llano Pahíno y contra el Fondo de Garantía Salarial, que no ha comparecido, he dictado la siguiente

SENTENCIA

En Gijón, a treinta de noviembre de dos mil dieciséis

Antecedentes

Primero.-El día 12 de agosto de 2016 se turnó a este Juzgado demanda presentada por Doña Sacramento .

Segundo.-En la demanda, dirigida contra el EXTERNA TEAM, S. L., y contra ABBA PLAYA GIJÓN, S. A., se interesaba la cantidad de 11.508,38 euros, para el caso de que se aplicara el convenio colectivo de hostelería del Principado de Asturias y, subsidiariamente, la cantidad de 12.172,62 euros, en el caso de que el convenio de aplicación fuera el de limpieza de edificios y locales del Principado de Asturias.

Tercero.-Por decreto de 5 de septiembre de 2016 se admitió a trámite la demanda, señalándose para el acto de conciliación y juicio la audiencia del 9 de noviembre de 2016.

Cuarto.-El día señalado tuvo lugar la vista del juicio, con el resultado obrante en autos. Tras la práctica de la prueba y una vez que las partes formularon oralmente conclusiones se declararon los autos vistos para sentencia.

Hechos

Primero.-La demandante, Doña Sacramento , con DNI nº NUM000 , mayor de edad, presta servicios para EXTERNA TEAM, S. L., habiendo suscrito los siguientes contratos de trabajo temporal:

Del 31 de julio al 30 de noviembre de 2015

Del 1 de diciembre de 2015 al 31 de marzo de 2016

Del 1 de abril al 31 de julio de 2016

La categoría profesional señalada era la de auxiliar de piso.

Segundo.-La actora no ha desempeñado puesto de representación sindical ni de los trabajadores en el último año.

Tercero.-El Convenio colectivo de limpieza de edificios y locales del Principado de Asturias, publicado en el Boletín Oficial del Principado de Asturias de 4 de marzo de 2016 dispone, en su artículo 2 que [s] us preceptos obligan y serán de aplicación para todas las empresas que realicen labores de limpieza de edificios y locales, cualquiera que sea la forma jurídica que adopten, que sean titulares de industrias dedicadas, en todo o en parte, a la limpieza de edificios, locales y/o industrias, entendiéndose por limpieza industrial la que se lleve a cabo en instalaciones, equipos o maquinaria industrial, así como los trabajadores que presten sus servicios profesionales en tales actividades, tanto si realizan una función predominantemente manual como técnica o administrativa de mera vigilancia o atención.

Cuarto.-El Convenio colectivo de hostelería y afines del Principado de Asturias, publicado en el Boletín Oficial del Principado de Asturias de 11 de febrero de 2009. Los artículos 2 y 3 del mismo disponen:

Artículo 2. Ámbito funcional.

El presente Convenio es de aplicación a las empresas y trabajadores del sector de Hostelería. Se incluyen en este sector todas las empresas que independientemente de su titularidad y fines perseguidos, realicen en instalaciones fijas o móviles, y tanto de manera permanente como ocasional, actividades de alojamiento en hoteles, hostales, residencias, apartamentos que presten algún servicio hostelero, balnearios, albergues, pensiones, moteles, alojamientos rurales, cámpines y todos aquellos establecimientos que presten servicios de hospedaje en general; asimismo se incluyen las empresas que ofrezcan servicios de productos listos para su consumo, tales como restaurantes, establecimientos de 'catering', 'colectividades', 'de comida rápida', 'pizzerías', 'hamburgueserías', 'creperías', etc., y cafés, bares, cafeterías, cervecerías, heladerías, chocolaterías, degustaciones, salones de té y similares, además de las salas de baile o discotecas, café-teatro, tablaos y similares; así como los servicios de comidas y/o bebidas en casinos, bingos; asimismo, billares y salones recreativos.

La citada relación no es exhaustiva, por lo que es susceptible de ser ampliada o complementada con actividades no incluidas en ella que figuren en la clasificación de actividades económicas actual o futura. La inclusión requerirá dictamen previo de la Comisión paritaria.

Artículo 3.-Ámbito personal.

Comprende este Convenio la totalidad del personal que preste sus servicios en las empresas o establecimientos anteriormente reseñados, cualquiera que sea su forma de contratación, sin más excepciones que las previstas en las disposiciones legales vigentes.

Define el convenio camarero/a de pisos con arreglo a los siguientes criterios funcionales:

Realizará de manera cualificada la limpieza y arreglo de las habitaciones y pasillos y así como el orden de los objetos de los clientes.

Limpiará y ordenará las habitaciones, baños y pasillos entre las habitaciones de clientes.

Controlará el material, productos de los clientes y comunicará a sus responsables las anomalías en las instalaciones y los objetos perdidos.

Realizará la atención directa al cliente en las funciones propias de su área.

Realizará las labores propias de lencería y lavandería.

Define el convenio encargado de sección con arreglo a los siguientes criterios funcionales:

Ejecutará de manera cualificada, autónoma y responsable, las tareas relativas a los pisos y áreas públicas, áreas internas, lencería y lavandería.

Seleccionar los productos de mantenimiento y limpieza para uso diario.

Inspeccionar y participar en la limpieza de áreas.

Llevar el control de las habitaciones y su ocupación, así como de las salas.

Participar en estadísticas y elaborar informes en relación con las tareas propias de su área.

Quinto.-La actora inició un proceso de incapacidad temporal el 24 de mayo de 2016.

Sexto.-La relación se extinguió el 31 de mayo de 2016, por fin del contrato de trabajo.

Séptimo.-La empresa venía aplicando el convenio colectivo nacional de empresa, que fue declarado nulo por sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, recaída en los autos 268/2013, que fue confirmada por sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2015 , recaída en el recurso de casación 149/2014.

Octavo.-La demandante trabajaba de 8 a 16 horas, pese a que lo estipulado era de 9 a 15 horas, realizando la limpieza y arreglo de habitaciones y pasillos, llevando el control del material, orden de las pertenencias de los clientes y comunicación con éstos en los servicios propios de su área.

Noveno.-Durante 23 días entre marzo y mayo de 2016 la actora llevó a cabo funciones de supervisión, organización del trabajo y coordinación de sus compañeros, seleccionando productos de mantenimiento y limpieza y realizando la inspección del trabajo llevado a cabo por sus compañeros, firmando en una casilla con la indicación de 'gobernanta'.

Décimo.-Durante la vigencia de la relación laboral la trabajadora sólo ha disfrutado de un día semanal de descanso, generalmente, el lunes.

Undécimo.-A la actora se le abonó, vigente la relación laboral, la cantidad total de 8.546 euros.

Duodécimo.-El 5 de agosto de 2016 se celebró ante la UMAC de Gijón acto de conciliación respecto de la papeleta presentada el 22 de julio de 2016, que concluyó 'intentado sin efecto' respecto de ABBA PLAYA GIJÓN, S. A. y, 'sin avenencia', respecto de EXTERNA TEAM, S. L.

Fundamentos

Primero.-Se reclama la cantidad de 11.508,38 euros en concepto de diferencias salariales por la categoría de camarera de piso en jornada laboral de 40 horas semanales, pagas extras, horas extraordinarias por los días que la trabajadora prestó servicios como subgobernanta, descansos, vacaciones no disfrutadas y diferencias salariales por los 23 días que la actora trabajó de subgobernanta, teniendo en cuenta el convenio colectivo de hostelería. Subsidiariamente se solicita la cantidad de 12.172,62 euros por los mismos conceptos, pero de aplicarse el convenio colectivo de limpieza de edificios y locales. En el acto del juicio la actora ha reducido la petición subsidiaria a la misma cantidad que la principal.

Comparece EXTERNA TEAM, S. L. indicando que es una empresa de implantación nacional y que, hasta la aprobación del convenio de empresa venía aplicando el convenio de limpieza provincial que correspondiera. Señala que el convenio nacional de empresa fue anulado y que la empresa vino negociando en cada una de las comunidades autónomas, circunstancia que no se produjo en este caso por ser muy reciente su implantación en Asturias. Es por ello que se viene aplicando el de limpieza de edificios y locales del Principado de Asturias, y no el de hostelería.

Señala la empresa que la actora presta servicios como limpiadora durante 6 horas al día, de 9 a 15 de lunes a viernes y de 10 a 16 horas los sábados y domingos, con dos días de descanso semanales. Sostiene que, conforme a dicho convenio, le corresponde la percepción de 24,94 euros diarios, más la cantidad de 0,90 euros por día trabajado. Así las cosas, en el periodo reclamado (de agosto de 2015 a mayo de 2016) con inclusión de las pagas extras y vacaciones generadas en 2016, a la actora le correspondería haber percibido la cantidad de 9.153,45 euros. Siendo así que la cantidad que se le abonó fue de 8.546, la empresa deberá abonar la cantidad de 606,45 euros.

Niega la realización de horas extras por descansos no disfrutados, remitiéndose la empresa a los cuadrantes que fueron firmados por la trabajadora y así señala los días descansados:

Agosto 2015: 8,4, 21 ,24 y 30

Septiembre 2015: 4, 11, 19, 27

Octubre 2015: 1, 5, 13, 17, 21, 29, 31

Noviembre 2015: 3, 4, 7, 10, 17, 20,, 21, 22, 24, 25, 29, 30

Diciembre 2015: 9,, 11, 12, 14, 19, 20, 21, 23, 24, 29, 30

Enero 2016: 5, 6, 7, 8, 16, 17, 18, 23, 25

Febrero 2016: 1, 2, 11, 20, 21, 22, 27, 29

Marzo 2016: 1, 4, 12, 14, 18,24

Abril 2016: 2, 3, 4, 8, 11, 22, 29

Mayo 2016: 2, 3, 9,, 18, 19, 20, 21, 22, 23

Sostiene que ninguna diferencia se le debe abonar por la realización de funciones de subgobernanta, categoría que no existe en el convenio colectivo de aplicación. Reconoce que durante los días 30 de enero, 20 de febrero , 7, 8,9 10, 11, 19, 29 y 30 de marzo, 9 de abril 1, 4, 7, 11 y 17 de mayo de 2016 realizó funciones de supervisión de las habitaciones de sus compañeras, días en los que trabajo 8 horas en lugar de 6, adeudándosele, por tal motivo, la cantidad de 462,08 euros.

Reconoce, por lo tanto, adeudar un total de 1.069,53 euros.

ABBA PLAYA GIJÓN, S. A. comparece también para adherirse a las manifestaciones de la codemandada. Subraya que el convenio de aplicación es el de limpieza de edificios y locales del Principado de Asturias, que la trabajadora realizaba un horario de 6 horas, como limpiadora y que durante 16 días realizó la supervisión de las habitaciones, revisando 6 de las 16 que se asignaban a cada trabajador. No reconoce la realización de funciones de jefatura de equipo.

Segundo.-Los hechos declarados probados se derivan de la documental obrante en autos, del interrogatorio del representante de ABBA PLAYA GIJÓN, S. A., D. Ezequias , de la declaración de los testigos D. Guillermo , Doña Montserrat y Doña Sagrario .

El interrogatorio del legal representante de la codemandada muy pocos datos nos ha aportado en relación con los aspectos controvertidos en el pleito que nos ocupa. Se ha limitado a afirmar que la actora realizaba limpieza de habitaciones y no de zonas comunes y a sustituir, puntualmente, a la jefa de equipo. Más esclarecedores han sido los trabajadores que han depuesto a instancias de la parte actora, el Sr. Guillermo y la Sra. Montserrat . De su testimonio se deduce que poco nos podemos fiar de los partes firmados por los trabajadores en cuanto a los horarios de la trabajadora pues, aun cuando se firmara la salida a las 15 horas, nunca se cumplía tal horario. Más bien al contrario y, como se pone de manifiesto de la abundantísima prueba documental que aportara la trabajadora demandante, el horario se prolongaba mucho más allá. Podemos constatar cómo la actora se comunicaba con Doña Sagrario (Chary Hotel Abba) por medio de la aplicación whatsapp, en horarios que no correspondían con los que dice la empresa. Del mismo modo, acredita que contacta con su esposo para que le venga a buscar en horarios que se extienden mucho más allá de las tres, y en días en los que se supone, conforme a los cuadrantes, que no estaba trabajando. Esta prueba documental se corrobora con lo declarado por los testigos que, aun cuando se pueda evidenciar algún interés (respecto del Sr. Guillermo ) han sido claros y elocuentes: los horarios no eran los que formalmente se reflejaban. Había presiones de la Sra. Sagrario para que se firmara la salida a las 15 horas, fuera o no fuera coherente con la realidad y no se descansaban los dos días semanales que pretende la empresa, ni por vía de la compensación.

Sostiene la defensa de ABBA PLAYA GIJÓN, S. A. que no puede atenderse a esos documentos, por ser elaborados por la parte. Hemos de subrayar, al respecto, que la capacidad probatoria de un trabajador no es en absoluto la que pueda tener el empresario. No se puede exigir a un trabajador que acredite con un notario sus horarios de entrada, salida y funciones, máxime cuando existen en el caso de autos serios indicios de una presión laboral excesiva sobre los trabajadores, con coacciones veladas en cuanto a la pérdida de la ocupación. Entiende el que esta resolución suscribe que la abundantísima prueba documental de la trabajadora no puede haber sido en modo alguno falseada ni extraída de contexto y que lo único que refleja es que la versión de las demandadas pierde cualquier credibilidad ante las tremendas irregularidades en materia de horario que se constatan.

Del mismo modo y, en cuanto a las funciones que realizaba la actora durante los días en los que las empresas pretenden que se limitó a una supervisión de sus compañeros, resulta de la prueba practicada que venía a realizar no sólo un horario más amplio, sino que sustituía en toda la amplitud de sus funciones a la Sra. Sagrario : programaba el plan de trabajo, tenía en cuenta las incidencias, determinaba qué operaciones debían llevarse a cabo, qué debía ser repuesto... trabajo que conocía bien, pues incluso cuando no llevaba a cabo tales tareas, entraba antes que el resto de sus compañeros para auxiliar a aquélla.

Tercero.-En lo que respecta al convenio colectivo de aplicación, el juzgador no está de acuerdo con el criterio utilizado por las codemandadas. Responde éste a una tendencia de devaluación del valor del trabajador por medio de la subcontratación de una función que es inherente a la de un hotel, cual es la de tener las instalaciones limpias y en un adecuado estado de mantenimiento. Repugna a la razón y al sentimiento que los trabajadores que limpian las zonas comunes se sometan a las directrices de un convenio colectivo, mientras que aquellos que lo hacen en las habitaciones, sometidos a una carga de trabajo superior a la que sería deseable, perciban un estipendio conforme a un convenio colectivo que contempla unas condiciones inferiores. Acertaba la actora al señalar el principio de 'igual trabajo, igual salario'. Además, ha de prestarse atención al artículo 3 del convenio de hostelería, que remite al 2 del mismo texto, extendiendo la aplicación del mismo a todos los trabajadores que presten servicios en las instalaciones a las que éste alude.

Cuarto.-Partiendo de lo anteriormente señalado, reputa el juzgador correctos los cálculos realizados por la parte actora, en aplicación del Convenio colectivo de Hostelería y afines del Principado de Asturias, pudiendo resumirse de la siguiente manera:

Diferencias salariales de agosto de 2015 al 24 de mayo de 2016: 1.599,65 euros, teniendo en cuenta que, conforme al convenio que reputamos de aplicación, debería haber percibido la cantidad de 1.033,99 euros mensuales en los meses trabajados por completo.

En concepto de pagas extras, la cantidad de 3.060,89 euros, teniendo en cuenta que el convenio prevé una tercera paga de Santa Marta, más las de verano y Navidad, éstas por importe de 1.033,99 euros y aquélla por el importe de 992,91 euros.

Es evidente que la actora realizó horas extraordinarias los días en los que trabajó como encargada de sección. Como antes señalamos, el convenio es el de hostelería, que sí contempla esta categoría (que la trabajadora ha llamado de la forma tradicional en el sector, pero cuyas funciones corresponden con la indicada). Y es significativo, al respecto, que en la documentación de trabajo de manejo ordinario se incluye una casilla en la que se alude a tal categoría y función. Redondeando a la baja, tal y como se reclama en la demanda (aunque de la prueba se podría deducir que la actora realizó incluso más horas) se pone de manifiesto que la trabajadora realizó un mínimo de 10 horas diarias durante esos 23 días. No se han discutido de contrario los cálculos de la trabajadora, pues las empresas se han limitado a negar la mayor, por lo que daremos aquéllos por buenos y se puede resumir por tal concepto la cantidad de 749,34 euros.

El resultado de la prueba es elocuente, como ya se afirmó, respecto a los descansos: la actora no descansó más que un día a la semana. Así se deduce de la testifical y de las importantes contradicciones que existen entre los cuadrantes presentados por la parte demandada y las conclusiones que se extraen de la documental aportada por la parte actora que, como ya se razonó, es convincente a la hora de mostrar que los cuadrantes no obedecían a la realidad. Los cálculos, una vez más, no se discuten por la parte demandada, debiéndose fijar en 5.103,84 euros este concepto.

Existen diferencias salariales que deben abonarse por la realización de funciones de categoría superior durante los días en los que la actora llevó a cabo las funciones de subgobernanta, que han de concretarse en 71,10 euros diarios.

Y, por último, no habiéndose disfrutado de las vacaciones, debe atenderse a la petición al respecto, conforme al convenio de aplicación, adeudándose por tal concepto la cantidad de 1.033,99 euros.

Quinto.-Por lo que al interés del 10% interesado respecta, debe acogerse la doctrina que indica que, siendo objeto de discusión razonable la cantidad reclamada, no debe ser gravada la cantidad objeto de condena con tal interés moratorio. Tal sucede en el caso de autos, pues la circunstancia de cuál sea el convenio de aplicación puede tiene un margen de incertidumbre jurídica.

Sexto.-A tenor de lo dispuesto en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores , la condena ha de expresarse en términos de solidaridad.

Séptimo.-De conformidad con lo establecido en el artículo 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , contra la presente resolución cabe interponer recurso de suplicación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAR ÍNTEGRAMENTEla demanda interpuesta por D. Jesús María , contra EXTERNA TEAM, S. L. y contra ABBA PLAYA GIJÓN, S.A., y contra el Fondo de Garantía Salarial, condenando solidariamente a las empresas demandadas al abono de la cantidad de 11.508,38 euros.

Absolver al Fondo de Garantía Salarial, sin perjuicio de las responsabilidades que legalmente le incumban.

Contra la presente resolución cabe la interposición de recurso de suplicación.

Llévese esta resolución al libro de sentencias del juzgado, dejando testimonio de la misma en los autos.

Así lo pronuncio y firmo, en nombre de S. M. el Rey y en virtud de los poderes que me han sido conferidos por la Constitución Española.