Sentencia Social Nº 7109/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4453/2014 de 16 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:32054 44 4 2014 0001787

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0004453 /2014GA

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 437/2014

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Apolonia

ABOGADO/A:BEATRIZ CORTES VAZQUEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

ILMA SRª D. ROSA Mª RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA SRªDª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a diecisiete de Diciembre de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 4453/2014, formalizado por la LETRADA Dª BEATRIZ CORTÉS VÁZQUEZ, en nombre y representación de Dª Apolonia , contra la sentencia número 358/2014 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 437/2014, seguidos a instancia de Dª Apolonia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Apolonia presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha uno de Julio de dos mil catorce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMERO.- La actora, nacida el NUM000 1949, figura afiliada a la Seguridad Social con el n° NUM001 , habiendo desarrollado su actividad profesional como agricultora por cuenta propia./ SEGUNDO.- A la actora le fue reconocida situación de incapacidad permanente total por SJS 2 Ourense 28 abril 2006, que estableció como lesiones:

- Espondilolistesis LS.

- Protrusión discal L2-L3.

- Protrusión discal L3-L4.

- Protrusión discal L4-L5.

- Disminución diámetro canal medular lumbar.

- Espondiloartrosis lumbar con:

Hipertrofia articulaciones interapofisarias posteriores.

Estenosis agujeros de conjunción.

- Cervicoartrosis con:

Degeneración discal C4-05.

Degeneración discal C6-C7.

- Calcificación hombro derecho.

- Exostosis subacromial derecha de orandes dimensiones.

- Artrosis acromio-clavicular derecha.

- Signos degenerativos rodillas.

- Signos degenerativos articulación escapulo-humeral

izquierda.

- Denervación crónica en territorio radicular L5 de ambos lados.

- Denervación crónica en territorio radicular S1 derecho.

- Denervación crónica en territorio radicular C7 derecho.

- Denervación crónica en territorio radicular C8 de ambos lados'./ Instada revisión por la actora, fue desestimada por resolución de 15 abril 2014 que consideró que no se ha producido variación en el estado de sus lesiones, que determinen la modificación del grado de incapacidad que tiene reconocido'.

Interpuesta reclamación previa el 29 abril 2014, fue desestimada por resolución de 14 mayo 2014, que confirma la impugnada./ TERCERO.- La actora presenta, objetivadas, las siguientes lesiones: artrosis generalizada. Denervación crónica en territorio radicular L4, L5 y S1 de ambos lados, C7 y C8 de ambos lados. Protrusiones discales L2-L3, L3-L4 y L4-L5 (folios 27 a 32, 45, 46, 62)./ CUARTO.- La base reguladora mensual de la prestación de incapacidad permanente es de 480,16 € y la fecha de efectos en su caso de 16 abril 2014, de conformidad por ambas partes.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo desestimar la demanda presentada por Dña. Apolonia y en virtud de ello debo absolver y absuelvo al INSS y TGSS de las peticiones deducidas en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Apolonia formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social 4 de Ourense de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 21 de octubre de 2014.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día diecisiete de diciembre de dos mil quince para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que desestimando demanda de revisión de invalidez por agravación y absolviendo a la demandada de las pretensiones contenidas en demanda.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora, interponiendo recurso en base a dos motivos correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión factica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO: La parte actora-recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión factica y en concreto pretende la Modificación del HDP3 a fin de sustituyan las lesiones recogidas en el mismo por las siguientes :

'RADIOLOGIA SIMPLE: ESPONDILOLISTESIS L5 (RETROLISTESIS) ESPONDILOARTROSIS LUMBAR CON SEVERA DEGENERACION DISCAL L3-L4, DEGENERACION DISCAL L4-L5 Y DEGENERACION DISCAL L5-S1. ESCOLIOSIS LUMBAR. CERVICOARTROSIS CON PINZAMIENTO INTERSOMATICO POSTERIOR C3-C4, SEVERA DEGENERACION DISCAL C4-05 Y MUY SEVERA DEGENERACION DISCAL C6-C7, ESPONDILO ARTROSIS DORSAL. ARTROSIS ACROMIO-CLAVICULAR DERECHA. AVANZADO SINDROME COMPARTIMENTAL ACROMIO-HUMERAL DERECHO. EXOSTOSIS SUBACROMIAL DERECHA DE GRANDES DIMENSIONES. CALCIFICACION HOMBRO DERECHO. ARTROSIS ARTICULACION ESCAPULO- HUMERAL BILATERAL. GEODAS DE GRANDES DIMENSIONES EN CABEZA HUMERAL IZQUIERDA. LUXACION COMPLETA ARTICULACION ACROMIO- CLAVICULAR

IZQUIERDA. GONARTROSIS BILATERAL: DERECHA GRADO II-III (MODERADA-AVANZADA), IZQUIERDA GRADO I-II. IMAGEN OSTEOCONDENSANTE HUESO ILIACO DERECHO LLEGANDO A AFECTAR A LA ARTICULACION SACROILIACA DERECHA CON BORRAMIENTO DE LA LINEA INTERARTICULAR (POSIBLE OSTEITIS CONDENSANTE ILIACO DERECHO).

ESTUDIO ELECTROMIOGRAFICO: DENERVACION CRONICA EN TERRITORIO RADICULAR L5 DE AMBOS LADOS. DENERVACION CRONICA EN TERRITORIO RADICULAR S1 DE AMBOS LADOS. DENERVACION CRONICA EN TERRITORIO RADICULAR C7 DE AMBOS LADOS. DENERVACION CRONICA EN TERRITORIO RADICULAR C8 DE AMBOS LADOS.

RMN COLUMNA LUMBAR: PROTRUSION GLOBAL DISCAL L2-L3. PROTRUSION GLOBAL DISCAL L3-L4. PROTRUSION GLOBAL DISCAL L4-L5. HIPERTROFIA ARTICULACIONES INTERAPOFISARIAS POSTERIORES. DISMINUCION DIAMETRO CANAL MEDULAR. COMPROMISO BILATERAL AGUJEROS DE CONJUNCION MAS ACUSADO A NIVEL DE L4-L5 IZQUIERDO.

INSUFICIENCIA VERTEBRO-VASCULAR. HIPERTENSION ARTERIAL. ANTECEDENTES DE SINDROME ANSIOSO DEPRESIVO A TRATAMIENTO ACTUAL CON TRYPTIZOL Y XERISTAR. EPIGASTRALGIA POR LA TOMA DE AINES. EPISODIOS DE VERTIGO POSICIONAL'.

Con carácter general cabe decir que, de conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social ), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.ºFijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.ºCitar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.ºPrecisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004 , en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1)La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2)Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3)El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4)El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes.

Petición que no puede encontrar favorable acogida porque la reforma fáctica únicamente puede alcanzar éxito cuando por su manifiesta eficacia probatoria evidencia el error o la omisión del Juzgador 'a quo' en la construcción de la premisa histórica, no pudiendo los recurrentes apartarse de la meritada formalidad para pretender que su criterio personal e interesado sobre la importancia y la trascendencia probatoria de determinados medios reemplace al criterio racional y neutral del Juez 'a quo'. Lo que debe rechazarse al desconocer las amplias facultades que a este concede el art. 97-2 de la Ley reguladora de la jurisdicción social para apreciar y valorar los distintos dictámenes obrantes en autos, en relación con los demás medios de prueba, sin más limitaciones que sujetarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo optar por aquellos que a su juicio ofrezcan mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera realidad de los hechos, por lo que en el presente caso ha de prevalecer la convicción del Magistrado de instancia. Además no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1997 , 18 y 27 de marzo de 1998 , 8 y 30 de junio de 1999 , y 2 de mayo de 2000

TERCERO: La parte recurrente en el único motivo del recurso, con correcto amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, en concreto denuncia infracción por inaplicación del artículo 137.5 de la LGSS en relación con el artículo 143 de la misma ley , alegado en esencia que en el supuesto de autos se ha producido agravación suficiente para que se declare la incapacidad permanente absoluta, al tener su capacidad laboral completamente anulada.

El motivo no resulta acogible, pues de acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial, la revisión por agravación presupone un juicio comparativo, confrontación entre dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas al reconocimiento de la incapacidad y las existentes con posterioridad -cuando se pretende aquélla- para de ella llegar a la conclusión si se ha producido una evolución favorable o desfavorable de las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de incapacidad ( SSTS 15 de marzoy14 de abril 1989 [R 1989, 1862 y 2978]). Son pues, dos los presupuestos que han de concurrir: de un lado, la real y constatada evolución favorable o desfavorable de los padecimientos del interesado, y de otro, que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido, de tal forma que le inhabilite para la realización de actividades que antes si podía llevar a cabo y le provoquen un grado superior de invalidez ( SS 20 de abril de 1992 [A.S 1992 /2187 ]). Y en el presente caso las dolencias que actualmente aquejan al actor, son: 'Artrosis generalizada, denervación crónica en territorio radicular L4, L5 y S1 de ambos lados, C7 y C8 de ambos lados, protusiones discales l2-L3, L3-L4 y l4-L5 ..'

Los padecimientos que tenía cuando fue declarado en incapacidad permanente total son 'PRIMERO.- La actora, nacida el NUM000 1949, figura afiliada a la Seguridad Social con el n° NUM001 , habiendo desarrollado su actividad profesional como agricultora por cuenta propia./ SEGUNDO.- A la actora le fue reconocida situación de incapacidad permanente total por SJS 2 Ourense 28 abril 2006, que estableció como lesiones:

- Espondilolistesis LS.

- Protrusión discal L2-L3.

- Protrusión discal L3-L4.

- Protrusión discal L4-L5.

- Disminución diámetro canal medular lumbar.

- Espondiloartrosis lumbar con:

Hipertrofia articulaciones interapofisarias posteriores.

Estenosis agujeros de conjunción.

- Cervicoartrosis con:

Degeneración discal C4-05.

Degeneración discal C6-C7.

- Calcificación hombro derecho.

- Exostosis subacromial derecha de orandes dimensiones.

- Artrosis acromio-clavicular derecha.

- Signos degenerativos rodillas.

- Signos degenerativos articulación escapulo-humeral

izquierda.

- Denervación crónica en territorio radicular L5 de ambos lados.

- Denervación crónica en territorio radicular S1 derecho.

- Denervación crónica en territorio radicular C7 derecho.

- Denervación crónica en territorio radicular C8 de ambos lados'./ Instada revisión por la actora, fue desestimada por resolución de 15 abril 2014 que consideró que no se ha producido variación en el estado de sus lesiones, que determinen la modificación del grado de incapacidad que tiene reconocido'.

Interpuesta reclamación previa el 29 abril 2014, fue desestimada por resolución de 14 mayo 2014, que confirma la impugnada./ TERCERO.- La actora presenta, objetivadas, las siguientes lesiones: artrosis generalizada. Denervación crónica en territorio radicular L4, L5 y S1 de ambos lados, C7 y C8 de ambos lados. Protrusiones discales L2-L3, L3-L4 y L4-L5 (folios 27 a 32, 45, 46, 62)./ CUARTO.- La base reguladora mensual de la prestación de incapacidad permanente es de 480,16 € y la fecha de efectos en su caso de 16 abril 2014, de conformidad por ambas partes.'

La comparación de ambos cuadros patológicos si bien evidencia una agravación ésta no tiene entidad suficiente para inhabilitarle para la realización de toda profesión u oficio y no son suficientes en el momento actual para declararle en situación de incapacidad permanente absoluta.

Pues las lesiones que se recogen en el HDP 3 en relación con las limitaciones organizas y funcionales redundan en la limitación para tareas de esfuerzo y movilidad que ocasionaron su declaración de IP total, pero no ha quedado acreditado que dicha limitación se haya agravado hasta el punto de impedir la realización de las tareas de cualquier profesión u oficio siquiera sea sedentario o cuasi sedentario, y así la sala estima al igual que aprecio el juzgador de instancia que no revisten la gravedad necesaria ni la intensidad para declararle en situación de incapacidad permanente absoluta. Consecuentemente, no siendo el supuesto litigioso subsumible en los arts. 137.5 y 143 de la L.G.S.S ., lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal del actor Dª Apolonia contra la sentencia de fecha 1 de julio de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Orense , en autos número 358/2014 promovidos por la actora, contra el INSS y TGSS, sobre revisión de incapacidad debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.