Sentencia SOCIAL Nº 732/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 578/2017 de 11 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34001360
ROLLO Nº: RSU 578/2017
TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION
MATERIA: DESPIDO
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 28 d e MADRID
Autos de Origen: 888/2015
RECURRENTE: UTE TUNELES AENA
RECURRIDOS: D. Justino , UTE TUNELES BARAJAS, FCC INDUSTRIAL E INFRAESTRUCTURAS
ENERGÉTICAS SAU, CISER OBRAS Y SERVICIOS, SL, ACENTIA INSTALACIONES Y SISTEMAS SL y
ASSIGNIA INFRAESTRUCTURAS, SA.
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En MADRID, a once de septiembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada
por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE , DON LUIS LACAMBRA MORERA,
DON BENEDICTO CEA AYALA , Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 732
En el recurso de suplicación nº 578/2017 interpuesto por D. GABRIEL VÁZQUEZ DURÁN, en nombre
y representación de UTE TUNELES AENA , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 28 de
los de MADRID, de fecha CATORCE DE NOVIEMBRE DE DOS MIL DIECISÉIS , ha sido Ponente el Ilmo
Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 888/2015 del Juzgado de lo Social nº 28 de los de Madrid, se presentó demanda por D. Justino contra UTE TUNELES BARAJAS (compuesta por FCC INDUSTRIAL E INFRAESTRUCTURAS ENERGETICAS SAU y CISER OBRAS Y SERVICIOS, SL) , FCC INDUSTRIAL E INFRAESTRUCTURAS ENERGÉTICAS SAU, CISER OBRAS Y SERVICIOS, SL Y UTE TUNELES AENA (compuesta por ASSIGNIA INFRAESTRUCTURAS S.A. y ACENTIA INSTALACIONES Y SISTEMAS S.L.), ACENTIA INSTALACIONES Y SISTEMAS SL y ASSIGNIA INFRAESTRUCTURAS, SA, en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en CATORCE DE NOVIEMBRE DE DOS MIL DIECISÉIS , cuyo fallo es del tenor literal siguiente : 'Que estimo la pretensión de despido de D. Justino contra UTE Túneles Aena, (compuesta por Assignia Infraestructuras SA y Acentia Instalaciones y Sistemas SL) y UTE Túneles Barajas,(compuesta por FCC Industrial e Infraestructuras Energéticas SAU y Ciser Obras y Servicios) lo declaro improcedente y condeno a UTE Túneles Aena, a su opción, a readmitir a la parte actora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia o a abonarle la indemnización de 12.678'66 euros. Absuelvo a la empresa codemandada UTE Túneles Barajas'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: '
PRIMERO (condiciones laborales).- D. Justino , parte actora en este procedimiento, ha venido prestando sus servicios ininterrumpidamente para la empresa codemandada UTE Túneles Barajas desde el 1 de octubre de 2009, con la categoría de oficial 1a y un salario de 57'24 euros al día incluyendo la prorrata de las remuneraciones de vencimiento superior al mes. A estos efectos se había realizado contrato temporal por obra o servicio cuyo objeto era la contrata en el ámbito de la cual prestaba servicios el actor.

El tiempo y forma del pago del salario, el lugar de trabajo, la modalidad y duración del contrato el trabajo, la jornada y las características particulares antes de producirse el despido, son los consignados en la demanda y se tienen por reproducidos por no haber sido objeto de oposición.

La parte actora no ostenta, ni ha ostentado en el último año, la condición de aforado como representante legal o delegado sindical. Tampoco consta afiliación sindical a la empresa.



SEGUNDO (sucesión de contratas).- La empresa UTE Túneles Barajas, (empresa saliente) mantenía contrata de servicios con AENA SA, gestora de aeropuerto Adolfo Suarez Madrid Barajas, en el ámbito de la cual prestaba sus servicios el actor y con vigencia hasta el 30 de junio de 2015. El objeto de la contrata era 'El servicio de explotación y mantenimiento de los sistemas de seguridad y control de gestión de túneles del aeropuerto Adolfo Suarez Madrid Barajas.' En el pliego de prescripciones técnicas, que es conocido por ambas partes y se tiene por reproducido, constan: las instalaciones, túneles que deben mantenerse; el ámbito y alcance de las actuaciones a realizar por la empresa adjudicataria que en esencia son la gestión de los centros de control y el mantenimiento preventivo y correctivo; las herramientas y medios materiales que debe aportar, herramientas, repuestos y los vehículos necesarios, así como un vehículo grúa elevador y una plataforma elevadora, contando además con un local alquilado por AENA y los medios informáticos igualmente alquilados; por último se prevé la posibilidad de subcontratar parte del servicio. Se tiene igualmente por reproducido el manual de instrucciones y el plan de prevención de riesgos a efectos de determinar el objeto de la contrata.

Para la ejecución de la contrata tenía asignados 26 trabajadores.

Finalizada dicha contrata accede a la siguiente a partir del 1 de julio de 2015 la empresa UTE Túneles Aena, (empresa entrante), con pliego de prescripciones técnicas equivalente, que igualmente se tiene por reproducido. Para ejecutar la contrata la empresa entrante contrató a 17 de los trabajadores que prestaban servicios en la saliente y subcontrató una parte del objeto de la contrata.



TERCERO (extinción del contrato).- Con fecha de efectos 16 de junio de 2015 se comunica a la parte actora, mediante carta que se tiene por reproducida, que pasa a prestar servicios con la nueva contratista, produciéndose la subrogación de su contrato. A su vez adjunta la documentación prevista en el art. 19 del convenio de la construcción de la CAM. La empresa entrante negó la subrogación tanto a la empresa saliente como al actor que cesó en su contrato con la contrata el 30 de junio de 2015.



CUARTO (requisito previo) .- Consta intento de conciliación administrativa previa'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada UTE TUNELES AENA, siendo impugnado de los contrarios UTE TÚNELES BARAJAS, FCC INDUSTRIAL E INFRAESTRUCTURAS ENERGÉTICAS S.A.U y D. Justino . Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 6 de septiembre de 2.017.



CUARTO.- Con fecha 22 de febrero de 2.017 se dictó en dicho Juzgado Auto de aclaración de dicha sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'SE ACUERDA SUBSANAR el defecto advertido en Sentencia de fecha 14/11/2016 recogido en el segundo párrafo y tercero del hecho primero del presente Auto. En tal sentido se aclara que en el Hecho Primero el salario que debe figurar es el de 56,45 euros y aclarar que la indemnización que debe fiugurar en el Fallo es de 12.540,03 euros'.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha estimado la demanda del actor declarando la improcedencia de su despido condenando en los términos legales a la empresa entrante en una sucesión de contratas, UTE TÚNELES AENA, ahora recurrente en suplicación, absolviendo a la empresa saliente UTE TÚNELES BARAJAS, que ha impugnado el recurso, como también lo ha hecho el demandante.

El primer motivo se ampara en el apartado a) del art. 193 de la LRJS alegando la infracción del art.

97.2 de la LRJS y del art. 120.3 de la Constitución , aduciendo insuficiencia en la motivación de la sentencia y en los hechos probados. De la prolija exposición contenida en este motivo sintetizamos que la recurrente se queja, en definitiva, porque no se ha plasmado dentro de los hechos probados cuál es el convenio colectivo de aplicación a la relación laboral y también porque la sentencia ni tan siquiera indica cuál es el número de trabajadores que prestan servicios en la nueva empresa entrante, lo que produce una clara indefensión a esta parte, que debe reconstruir unos hechos probados sobre la prueba documental obrante en autos.

El motivo carece de todo fundamento. En los hechos probados no ha de declararse cuál es el convenio colectivo aplicable, ya que sería una conclusión jurídica predeterminante del fallo. Otra cosa es que en los hechos probados se incluyan circunstancias de hecho que sean necesarias para la aplicación de la norma, en este caso para la determinación de cuál sea el convenio colectivo que por su ámbito de afectación deba aplicarse; pero no es esto lo que plantea el recurrente.

De otro lado, en cuanto al número de trabajadores que prestan servicios en la nueva empresa entrante, si este dato resulta decisivo a juicio de la recurrente podría plantear un motivo de revisión fáctica, como está admitiendo al afirmar que debe reconstruir unos hechos probados sobre la prueba documental obrante en autos. Y si puede efectuar esa reconstrucción, como afirma, no cabe alegar indefensión. Por fin, resulta contradictorio con lo anterior que en el recurso no se vuelva a alegar ese dato ni se haya articulado motivo de revisión de hechos al respecto.

Por todo ello se desestima el motivo.



SEGUNDO.- El motivo segundo se destina a la revisión de hechos probados al amparo del art. 193.b) de la LRJS y se subdivide en tres apartados que se examinan a continuación.

Primero.- Se solicita la modificación del hecho probado 1º con el fin de que se rectifique el salario de 56,45 euros al día (fijado en auto de aclaración) y en su lugar se declare un salario de 1.552,16 euros al mes incluyendo la prorrata de las remuneraciones de vencimiento superior al mes, o 51,03 euros al día.

El propósito de la empresa es excluir del cómputo el concepto retributivo plus extrasalarial fijado en el art. 29 del convenio colectivo de Construcción de la Comunidad de Madrid. De aceptarse tal tesis, las cifras que alega la recurrente serían correctas, y en este sentido se estima el submotivo, si bien al tratarse de una cuestión jurídica, es preciso remitirse al examen del motivo de infracción jurídica que más adelante se formula en el recurso.

Segundo.- Insta la recurrente la sustitución del hecho probado 2º por el texto que sigue: 'La UTE TÚNELES BARAJAS había resultado adjudicataria de la contrata de AENA tramitada en el Expediente NUM000 , que tenía por objeto la prestación del 'Servicio de Explotación NUM000 , que tenía por objeto la prestación del 'Servicio de Explotación y Mantenimiento de los Sistemas de Seguridad y Control de Gestión de Túneles en el Aeropuerto de Madrid - Barajas (documento número 4 del ramo de prueba codemandada Ute Túneles Barajas, folio 1 del pdf).

El ámbito y alcance de la contrata comprendía la realización de las actividades siguientes: (documento número 4 de la codemandada Ute Túneles Barajas, folios 12 y 13 del pdf) Explotación del sistema de control situado dentro del Centro de Gestión Aeroportuaria (CGA).

Actuaciones en caso de operaciones normales y de mantenimiento así como de contingencias o incidencias, debiendo contar con los meidos humanos y materiales, según se señala en los manuales de explotación y en la normativa de túneles en vigor.

Vigilancia de los diferentes túneles, ya sean públicos o aeroportuarios, realizándose para ello las rondas y rutas periódicas necesarias para garantizar una vigilancia óptima.

Mantenimiento de las instalaciones, incluyendo las actividades de mantenimiento preventivo (revisión periódica de las mismas( y de mantenimiento correctivo (resolución de averías).

Las actividades descritas tenían que realizarse sobre los elementos siguientes: Los propios túneles y sus instalaciones.

El centro de control de túneles situado dentro del centro de gestión aeroportuaria (CGA).

El centro de control de túneles (CCT).

El centro de Agentes de Campo y de Mantenimiento.

La red de comunicaciones entre estos elementos.

El 30 de junio de 2015 finalizaó la contrata adjudicada en su día a la UTE TUNELES BARAJAS, resultando nueva adjudicataria del servicio objeto de la misma la empresa UTE TUNELES AENA, que inició el servicio el día 1 de julio de 2015.

Esta nueva contrata de AENA se tramitó en el expediente NUM001 , y tenía por objeto 'la prestación del servicio de explotación y mantenimiento de los sistemas de seguridad y control de los túneles incluidos dentro del recinto aeroportuario de Madrid - Barajas, así como los centros e instalaciones realcionados con los mismos' (documento número 1 del ramo de prueba codemandada Ute Túneles Aena, folio 1 del pdf).

El ámbito y alcance de la contrata comprendía la realización de las actividades siguientes: (documento nbúmero 1 de la codemandada Ute Túneles Aena, folios 12 y 13 del pdf) Mantenimiento preventivo de las instalaciones.

Mantenimiento obligatorio determinado como tal por las diferentes normativas en vigor aplicables a las mismas instalaciones.

Explotación y mantenimiento del sistema de control situado dentro del Centro de Gestión Aeroportuaria (CGA).

Explotación y mantenimiento del sistema de control situado dentro del Centro de Control de Túneles (CCT).

Actuaciones en caso de operaciones normales y de mantenimiento así como de contingencias o incidencias, debiendo contar con los medios humanos y materiales, según se señala en los manuales de explotación y en la normativa de túneles en vigor.

Vigilancia de los diferentes túneles, ya sean públicos o aeroportuarios. Para ello se realizarán las rondas y rutas periódicas necesarias para garantizar una vigilancia óptima.

Actualización de los manuales de Explotación de los túneles con carácter anual.

Las actividades descritas habían de realizarse sobre los elementos siguientes: Los propios túneles y sus instalaciones.

Las instalaciones de los túneles situadas en el exterior de los mismos, dentro de las que se encuentran: paneles de mensaje variable, cámaras exteriores, grupos de presión PCI, panales aspaflechas, postes SOS exteriores, ERUs exteriores, control túneles, barreras de acceso a túneles situadas en el exterior, Cts de alimentación y control de los túneles situados en el exterior de los mismos, pozos de drenaje asociados a los túneles, asó cmo cualquier otra instalación exterior a los túneles asociada a los mismos.

Panel de mensaje variable situado en la M-14 a la llegada al aeropuerto y Panel de Mensajes Variable situado en el vial de acceso al P2.

Control de ventilación de los sótanos de T4 y T4S.

Detectorres de CO y Opacímetros en los sótanos de la T4 y T$S.

El centro de control de túneles situado dentro del centro de gestión aeroportuaria (CGA).

El centro de control de túneles (CCT).

El centro de agentes de campo y de mantenimiento.

La red de comunicaciones entre estos elementos'.

La especificación de las condiciones relativas al ámbito y alcance de la contrata derivan de los correspondientes pliegos de condiciones y por ello ha de admitirse la redacción ofrecida en el motivo, más detallada que la de la sentencia.

Respecto de la inversión efectuada para el desarrollo de la actividad efectuada por la recurrente UTE TÚNELES AENA ha de admitirse también con base en la documental que se cita y además porque se trata de un hecho que ya ha sido establecido por esta Sala en sentencia de fecha 21-3-17 recurso 81/17 de esta misma sección en relación con estas mismas contratas, y no sería coherente negar en este proceso lo que ya ha quedado admitido en sentencia dictada por esta misma sección de la Sala.

Por el contrario, no se admite la supresión de las afirmaciones que constan en el hecho probado 2º cuando se dice que la empresa saliente para la ejecución de la contrata tenía asignados 26 trabajadores y que para ejecutar la contrata la empresa entrante contrató a 17 de los trabajadores que prestaban servicios en la saliente y subcontrató una parte del objeto de la contrata.

En estos términos se estima parcialmente el submotivo.

Tercero.- Finalmente la recurrente interesa la inclusión de un nuevo hecho probado del siguiente tenor literal: 'Se encontraban adscritos a la actividad realizada en la contrata (entre personal contratado por UTE TUNELES BARAJAS y sus integrantes, según el siguiente desglose: El personal que se encontraba directamente contratado por UTE TUNELES BARAJAS para el servicio de explotación y Mantenimiento de los sistemas de seguridad y control de gestión de túneles en el aeropuerto de Madrid - Barajas era de 26 personas cuyo detalle obra en el documento número 9, folio 2, del ramo de prueba de la codemandada Ute Túneles Barajas.

La empresa Ciser Obras y Servicios, S.L., integrante de UTE TUNELES BARAJAS, tenía adscritos al servico de explotación y Mantenimiento de los sistemas de seguridad y control de gestión de túneles en el aeropuerto de Madrid - Barajas a 13 personas. En concreto, los siguientes trabajadores: Ezequiel (folio 61 y folio 74 ) Luciano (folio 61 y folio 74 ) Tomás (folio 61 y folio 75 ) Ambrosio (folio 61 y folio 76 ) Erasmo (folio 61 y folio 77 ) Vanesa (folio 61 y folio 76 ) Cristina (folio 61 y folio 76 ) Mario (folio 61 y folio 77 ) Anselmo (folio y folio 76) Estanislao (folio 61 y folio 77 ) Leandro (folio 61 y folio 77 ) Simón (folio 61 y folio 76) Abilio (folio 61, 214 a 232 ) La empresa FCC INDUSTRIAL E INFRAESTRUCTURAS, S.A, integrante de UTE TUNELES BARAJAS tenía adscritos al servicio de explotación y Mantenimiento de los sistemas de seguridad y control de gestión de túneles en el aeropuerto de Madrid - Barajas a 5 trabajadores. En concreto, los siguientes trabajadores: Tomasa (folio 75) Fabio (folio 77 y documento número 36 de ladocumentyal Ute Túneles Barajas, folio 3) Porfirio (documento número 36 documental UTE Túneles Barajas, folio 3).

Inmaculada (documento número 36 documental Ute Túneles Barajas, folio 3).

Casiano (documento número 36 documental Ute Túneles Barajas, folio 3).

De igual forma, Don Marino y Don Jose Carlos tienen amplias facultades en UTE TUNELES BARAJAS y CISER OBRAS Y SERVICIOS, SL, entre ellas las de contratar, rescindir contratos laborales, fijar las condiciones laborales o adoptar medidas disciplinarias (folios 214 a 232).

El gerente era Don Artemio , contratado directamente por UTE TUNELES BARAJAS; los jefes de obra eran Don Fabio y Don Porfirio ; la coordinadora de prevención de riesgos laborales era Doña Inmaculada , y el técnico de prevención de riesgos laborales Don Casiano , todos ellos trabajadores de FCC Industrial.

Además, de los anteriores puestos de trabajo, debe existir la figura del Jefe de Explotación, responsable de operaciones, coordinador y Jefe de Mantenimiento .' La redacción propuesta se basa en la valoración e interpretación de una amplia prueba documental, sin que concurra la necesaria certeza y evidencia de todos y cada uno de los datos que contiene el texto ofrecido por la recurrente, en especial que todos los trabajadores mencionados estuvieran adscritos a la contrata, aparte de que se añaden puestos de trabajo que al parecer no estaban cubiertos. Un motivo semejante fue desestimado por similares razones en la sentencia de esta sección antes citada de fecha 21-3-17 (fundamento jurídico segundo). Por todo ello se desestima este submotivo.



TERCERO.- A continuación el recurrente formula el motivo cuarto, aunque debería ser tercero (el segundo, ya examinado, contenía tres apartados) y se destina a la alegación de infracciones jurídicas sustantivas, al amparo del art. 193.c) de la LRJS , en concreto de los arts. 26.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores , jurisprudencia que los interpreta, y art. 29 del convenio colectivo de la Construcción.

El motivo se relaciona con el apartado primero del motivo segundo, dirigiéndose a la exclusión del plus extrasalarial del art. 29 del citado convenio a efectos de la determinación del salario aplicable en el proceso de despido. Se ha de compartir el criterio de la recurrente, como ya se razonó en la sentencia de esta sección de 21-3-17 en los términos siguientes: '(...)Aducen en esencia las recurrentes que ni el plus extra-salarial que figura en las nóminas de los actores, por ser un concepto extra-salarial, según así se prevé en el convenio colectivo que regía sus relaciones laborales, como las horas extras realizadas, al ser solo esporádicas o excepcionales, no deben computarse a efectos de fijar el salario regulador del despido, dado que, y en relación a estas últimas, los actores no han acreditado esa habitualidad, al haber aportado exclusivamente las nóminas de tres meses, respecto de una relación que ha durado seis años.

A ello no se oponen las empresas recurridas, quienes aceptan expresamente que tanto en lo que respecta al plus extra-salarial, como a las cantidades abonadas en concepto de horas extras, no formen parte del salario regulador del despido.

El motivo ha de ser estimado. En cuanto al plus extra-salarial recogido en nómina, en razón a no haberse desvirtuado por los trabajadores que, pese a haber sido abonado como tal plus, de naturaleza no salarial, en cumplimiento de lo previsto en el convenio colectivo entonces de aplicación, ex art. 26.2 ET , su naturaleza y devengo no se corresponde en realidad a dicho concepto, sino a un salario, ex art. 26.1 ET '.

En este sentido hay que citar además la sentencia del TS de 16-4-10 rec. 70/09 que invoca la recurrente, sobre un plus calificado en el convenio colectivo como extrasalarial, calificación a la que es preciso atenerse a menos que quien sostiene la naturaleza salarial lo acreditase en el proceso.

Por ello, como se alega en el motivo, el salario a efectos indemnizatorios debe quedar fijado en la cuantía de 1.552,16 euros al mes incluyendo la prorrata de las remuneraciones de vencimiento superior al mes, o 51,03 euros al día.

Por todo ello se estima el motivo.



CUARTO.- El motivo quinto - en realidad cuarto - del recurso denuncia la infracción del art. 83 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 5 del convenio colectivo de la Construcción de la Comunidad de Madrid y la jurisprudencia que lo interpreta, en relación con la obligación subrogatoria establecida por el art. 19 del convenio colectivo citado.

Sostiene la recurrente que no concurre el supuesto de subrogación convencional que se deriva del convenio colectivo de la Construcción, por no corresponder el ámbito de aplicación de dicho convenio con la actividad que se desarrolla en la contrata.

De nuevo coherentemente hemos de atenernos a lo ya resuelto por esta sección de la Sala en la repetida sentencia de 21-3-17 , en la que se desestimó el motivo que las recurridas formularon en su escrito de impugnación sosteniendo que debía ser de aplicación el convenio colectivo de la Construcción de la Comunidad de Madrid, en contra de lo que en aquel proceso había decidido el Juzgado de instancia. Se reitera, por tanto, el razonamiento de nuestra anterior sentencia: '(...) También aducen, con invocación de idéntico precepto procesal, y como motivo de oposición no acogido en la instancia, que al ser de aplicación, a su juicio, el convenio de la construcción de la CAM, procede en todo caso la subrogación convencional prevista en su art. 19, ya que, y a su entender, la actividad consistente en el mantenimiento de los túneles, que es el objeto de las dos contratas, se encuentra claramente comprendido dentro de lo que es la conservación y mantenimiento de infraestructuras a que alude, tanto el art. 3.b) del convenio colectivo estatal del sector de la construcción, como el apartado b) de su Anexo I del convenio colectivo de la construcción de la CAM.

Pero, y conforme así se desprende de lo afirmado y razonado en la sentencia de instancia, la actividad contratada no es, conforme sostienen las recurridas, el mantenimiento de las infraestructuras, los túneles del aeropuerto Madrid-Barajas, y que incluye tareas de mantenimiento del pavimento, drenaje, estructura, revestimiento, señalización, y otras, sino fundamentalmente la explotación de los sistemas de seguridad y control de esos túneles, que es lo esencial, y que según el hecho probado 2º, Anexo II, correspondiente al Presupuesto de la contrata, se desglosa en un 32,27%, que se destina a lo que es la explotación en sí de esos sistemas de control y vigilancia, y otro 67,73% que se dedica a lo que son tareas de mantenimiento, preventivo, correctivo y repuestos, pero referidos fundamentalmente a esos sistemas de vigilancia, y no a otras tareas distintas, relacionadas con la construcción y reparación de los túneles, por lo que en modo alguno cabe concluir que sea de aplicación, al menos a la empresa entrante, el convenio colectivo de la construcción.

Por ello este motivo de oposición de las recurridas debe desestimarse'.

Por ello se estima el motivo.



QUINTO.- El motivo sexto y último, que debería numerarse como quinto, alega la infracción del art.

44 del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia del TS y del TJUE. Se mantiene que la actividad de la contrata no es 'desmaterializada' sino 'materializada', queriendo significar con esta terminología que utiliza que el desempeño del objeto de la contrata no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que requiere importantes elementos materiales, por lo que no es de aplicación la doctrina sobre 'sucesión en plantilla' como determinante de la subrogación empresarial, que le ha sido impuesta equivocadamente en la sentencia.

Tal tesis ha de compartirse, trayendo de nuevo a colación la sentencia de 21-3-17 de esta sección en la que, resolviendo la misma cuestión, se argumentaba de esta forma (fundamento jurídico sexto): '(...)Tal como argumenta la STS de fecha 27-4-15, recurso nº 348/14 , 'La doctrina de esta Sala al respecto - se está refiriendo al supuesto de 'sucesión de plantillas' - , a partir de las sentencias de 20 y 27 de octubre de 2004 ( R. 4424/03 y 899/02 ), reiteradas por las de 29 de mayo y 27 de junio 2008 ( 3617/06 y 4773/06 ), que rectificaron tesis anteriores para acomodarlas al criterio que, en aplicación de la Directiva 2001/23, venía manteniendo el TJCE (hoy TJUE) en numerosas sentencias (por ejemplo, las de 10-12-1998, casos Sánchez Hidalgo y Hernández Vidal, 25-1-2001, caso Liikeene , 24-1-2002, caso Temco Service Industries , y 13-9-2007, caso Jouini ), muy relacionada siempre con la actividad transmitida, y recogida con claridad, entre otras, en nuestras sentencias de 17 y 27 de junio de 2008 ( R. 4426/06 y 4773/06 ), 28 de abril de 2009 (R. 4614/07 ), 12 de julio de 2010 (R. 2300/09 ), 7 de diciembre de 2011 (R. 4665/10 ), 28 de febrero de 2013 (R. 542/12 ), 5 de marzo de 2013 (R. 3984/11 ), y, más recientemente aún, en las de 8 , 9 y 10 de julio de 2014 ( R. 1741/13 , 1201/13 y 1051/13 ) y 9 de diciembre de 2014 (R. 109/14), en lo que aquí interesa, puede resumirse así: a) Lo determinante, para saber si se produce o no una sucesión empresarial, no depende tanto de que el nuevo empresario, el que continúa la actividad, sea o no propietario de los elementos patrimoniales necesarios para su desarrollo, y al margen también de que existiera o no un negocio jurídico entre cedente y cesionario, lo decisivo, decíamos, es que se produzca realmente un cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma y que la transmisión afecte a una entidad económica que continúe manteniendo su propia identidad. b) En aquellos sectores (por ejemplo, limpieza, y vigilancia y seguridad) en los que la actividad suele descansar fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera esa actividad común, puede constituir una entidad económica que mantenga su identidad cuando se produce la transmisión y el nuevo empresario, quizá salvo que se trate del principal ( STS 27-6-2008 , citada), no sólo continua con la actividad de la que se trata sino que también se hace cargo de una parte cuantitativamente importante de la plantilla del anterior. c) Por contra, si la actividad no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige de instalaciones o importantes elementos materiales, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario y éste asuma un número significativo de los empleados por el anterior, no se considera que haya sucesión de empresa si al tiempo no se transmiten aquellos elementos materiales necesarios para el ejercicio de la actividad. d) Así pues, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica y, por consiguiente, dicha entidad puede mantener su identidad, aun después del cese de la anterior contrata, cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea'.

Pues bien, y en el caso de autos, y conforme así resulta del relato de instancia, no cabe hablar de una actividad, la que constituye el objeto de las dos contratas, que descanse fundamentalmente en la mano de obra, pues se trata de la explotación de los sistemas de seguridad y control de los túneles del aeropuerto, que ha supuesto, conforme así se declara en el hecho 4º, una inversión en gastos de estructura de 192.214,50 €, conforme al desglose por partidas que en el mismo se detalla, y que por su propia naturaleza comporta, conforme así señalan las recurrentes, la realización de actividades 'de un alto valor añadido', como son las propias del mantenimiento de los sistemas de seguridad y control de gestión de los túneles en el aeropuerto de Madrid-Barajas, que requieren, junto a una cierta cualificación para poder llevarlas a cabo, la puesta en juego y actualización de cuantos elementos materiales son necesarios, no desdeñables por su importancia y cuantía, por lo que se ha de concluir, con las recurrentes, que no se da en autos el supuesto de sucesión de plantillas en que la sentencia de instancia ha sustentado, fundamentalmente, la subrogación que aquí se cuestiona, ex art. 44 ET . Por todo ello el presente motivo del recurso se estima.

En definitiva, y en razón a todo lo expuesto, procede la estimación del recurso; y con revocación de la sentencia de instancia, absolver a la recurrente, UTE TUNELES AENA, de las pretensiones deducidas en su contra'.

Por estas razones procede la estimación del motivo y del recurso con la absolución de la recurrente.



SEXTO.- La consecuencia de lo anterior debe ser la desestimación de la demanda, conforme también se argumentaba en la repetida sentencia (fundamento jurídico sexto in fine): '(...) Pero sustentada la demanda de despido en una pretendida subrogación, que se ha desestimado en el recurso, a cargo de la nueva titular de la contrata a la que se encontraban adscritos los tres demandantes, contratados precisamente en la modalidad de obra o servicio determinado, ex art. 15.1.a) ET , para trabajar en la contrata finalizada, según así se desprende de la documental aportada por la empresa saliente - documentos nº 1 al 3 de su ramo de prueba -, se ha de concluir, una vez descartada la subrogación, en la válida y eficaz extinción de los tres contratos de trabajo, por la conclusión de la obra contratada, ex art. 49.1.c) ET , dado que no se ha cuestionado su naturaleza temporal, y sí solo si la nueva titular de la explotación debía hacerse cargo o no, por subrogación, de sus respectivas relaciones de trabajo, lo que, y por lo ya razonado hasta ahora, se ha desestimado. Por ello, y una vez descartada la subrogación de los actores a cargo de la nueva titular de la contrata, se impone la desestimación de las demandas, y la absolución de todas las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra, con devolución a la recurrente del depósito y consignación efectuados para recurrir - art. 202 LRJS -, y sin expresa condena en costas - art. 235 LRJS -.' Por todo lo razonado, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 117 de la Constitución ,

Fallo

estimando el recurso de suplicación interpuesto por UTE TÚNELES AENA, (compuesta por ASSIGNIA INFRAESTRUCTURAS S.A. y ACENTIA INSTALACIONES Y SISTEMAS S.L.) contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 28 de los de MADRID, de fecha 14 de Noviembre de 2.016 en virtud de demanda formulada por D. Justino contra la recurrente y contra UTE TUNELES BARAJAS (compuesta por FCC INDUSTRIAL E INFRAESTRUCTURAS ENERGETICAS SAU y CISER OBRAS Y SERVICIOS, SL), FCC INDUSTRIAL E INFRAESTRUCTURAS ENERGÉTICAS SAU, CISER OBRAS Y SERVICIOS, SL, ACENTIA INSTALACIONES Y SISTEMAS SL y ASSIGNIA INFRAESTRUCTURAS, SA . , revocamos la sentencia de instancia y con desestimación de la demanda formulada, absolvemos a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 578/2017 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander.

Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 578/2017), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.