Sentencia Social Nº 7428/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 323/2015 de 28 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2013 0000992

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000323 /2015-MJC

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000200 /2013

Sobre: ACCIDENTE DE GRADO

RECURRENTE/S D/ña Ambrosio

ABOGADO/A:JOSE NOGUEIRA ESMORIS

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , PREFABRICADOS RODIÑAS,S.L. , MUTUAL MIDAT CYCLOPS , MANUEL RODRIGUEZ LEMA S.L.

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, JORGE FERNANDEZ LOPEZ , LUIS MANUEL RODERO DIAZ , JUAN JOSE ABEAL RODRIGUEZ

ILMA SRª D. ROSA Mª RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

ILMO SRº D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a veintinueve de Diciembre de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 323/2015, formalizado por el abogado D. José Nogueira Esmoris, en nombre y representación de D. Ambrosio , contra la sentencia número 533/2014 dictada por EL XDO. DO SOCIAL N. 5 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 200/2013, seguidos a instancia de D. Ambrosio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, PREFABRICADOS RODIÑAS,S.L., MUTUAL MIDAT CYCLOPS, MANUEL RODRIGUEZ LEMA S.L., siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Ambrosio presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, PREFABRICADOS RODIÑAS,S.L., MUTUAL MIDAT CYCLOPS, MANUEL RODRIGUEZ LEMA S.L., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 533/2014, de fecha veinte de Octubre de dos mil catorce

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- La parte actora nacida el NUM000 de 1957, está afiliado a la Seguridad Social con n° NUM001 , siendo su profesión habitual la de operario de montaje.//Segundo.- El actor sufrió el 22 de febrero de 2012 accidente de trabajo cuando prestaba servicios para la empresa demandada por caída de cuatro metros de altura con resultado politraumatismo con fractura supraintercondilea de humero izquierda abierta grado II y fracturas de 6°, 7° y 8° arcos costales izquierda y contusión renal izda.// Tercero.- Tiene entrada en el INSS solicitud de la Mutua codemandada de iniciación de actuaciones en materia de lesiones permanentes no invalidantes y el INSS declaró al trabajador afecto de lesiones permanentes no invalidantes conforme al informe propuesta de 6 noviembre 2012 baremos73 (codo limitación movilidad en menos de 50% del codo izquierdo) y 110 (cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores según el caso) , que determina como cuadro clínico residual el señalado y establece como limitaciones orgánicas y funcionales codo izquierdo extensión -20% y flexión 90° siendo diestro. La cuantía total por estos conceptos es de 2.910 euros.//Cuarto.- Contra esta resolución el actor formuló reclamación previa el 27 diciembre 2012 que fue desestimada por resolución de 22 enero de 2013.//Quinto.- Se agotó la vía administrativa previa.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el actor contra el INSS-TGSS, Mutua Midat Cyclops, D. Gregorio y Prefabricados Rodiñas, S.L y en consecuencia debo absolver a estas entidades de todos los pedimentos realizados en su contra.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Ambrosio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 16/01/2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 29 de diciembre de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:El actor fue declarado en vía administrativa afecto de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables mediante baremo, por el baremo nº 73 y 110 de la Orden en la cantidad de 2910 euros, y agotada la vía administrativa previa en la que el actor solicitaba la declaración de invalidez permanente parcial y desestimada. Este presenta demanda ante esta jurisdicción social solicitando que se le declare en situación de invalidez permanente parcial. Ante la sentencia de instancia que desestimo la pretensión en materia de incapacidad permanente parcial.

Interpone recurso de suplicación la representación procesal de la demandante contra la citada sentencia que desestimó la pretensión deducida en la demanda, en la que se postulaba el reconocimiento de incapacidad permanente, en el grado de parcial derivada de accidente de trabajo, construyéndolo a través de dos motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS ., pretendiéndose en el primero la revisión factica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO:La parte actora-recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión factica y en concreto pretende la modificación del HDP 3 y que se sustituya por otro con el siguiente tenor literal: 'Tiene entrada en el INSS solicitud de la mutua codemandada de iniciación de actuaciones en materia de lesiones permanentes no invalidantes conforme al informe propuesta de 6 de noviembre de 2012 baremos 73( limitación movilidad del 50% del codo izquierdo) y 110 /8 cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores según el caso), rigidez codo izquierdo tras fractura supraconsilia humero izquierdo tratada quirúrgicamente .Flexión prequirúrgica 80º .Extensión prequirúrgica 80º.pronosupinacion completa, que determina como cuadro clínico residual el señalado y establece como limitaciones orgánicas y funcionales codo izquierdo extensión -20% y flexión 90º siendo diestro. La cuantía total por estos conceptos es de 2.910 euros.'

Con carácter general cabe decir que, de conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social ), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.º Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004 , en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes.

Petición que no puede encontrar favorable acogida porque la reforma fáctica únicamente puede alcanzar éxito cuando por su manifiesta eficacia probatoria evidencia el error o la omisión del Juzgador 'a quo' en la construcción de la premisa histórica, no pudiendo los recurrentes apartarse de la meritada formalidad para pretender que su criterio personal e interesado sobre la importancia y la trascendencia probatoria de determinados medios reemplace al criterio racional y neutral del Juez 'a quo'. Lo que debe rechazarse al desconocer las amplias facultades que a este concede el art. 97-2 de la Ley reguladora de la jurisdicción social para apreciar y valorar los distintos dictámenes obrantes en autos, en relación con los demás medios de prueba, sin más limitaciones que sujetarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo optar por aquellos que a su juicio ofrezcan mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera realidad de los hechos, por lo que en el presente caso ha de prevalecer la convicción del Magistrado de instancia. Además no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1997 , 18 y 27 de marzo de 1998 , 8 y 30 de junio de 1999 , y 2 de mayo de 2000 .

TERCERO:La recurrente en el segundo motivo de Suplicación, amparado en el art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , alega infracción por interpretación errónea del art. 137 de la LGSS . Dicho recurso ha sido impugnado por la representación letrada de la Mutua Midat Cyclops de Accidentes de Trabajo.

Como anticipamos, en el único motivo del recurso destinado a denuncia jurídica , con sede en el art. 191 c) de la LPL , se denuncia, en síntesis, infracción del art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social , por estimar que las dolencias que padece el actor lo incapacitan de manera permanente y parcial para ejercer su profesión habitual de conductor.

La censura jurídica que se efectúa en este segundo motivo por el recurrente no debe prosperar. El cuadro patológico que presenta el trabajador, estima la sala que no ha de producir el efecto jurídico que pretende el mismo en relación al art. 1373º de la LGSS .

En cuanto al grado de parcial, el artículo 137-3 de la vigente Ley General de la Seguridad Social , contiene definición legal de la situación de Incapacidad Permanente Parcial, como aquélla «que ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma, lo que supone la previa concurrencia de la situación de Invalidez Permanente del artículo 134 del mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halla el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma en su capacidad de trabajo.

Dadas las evidentes dificultades en cuanto a la determinación del porcentaje de disminución del rendimiento, la Jurisprudencia tiene señalado que ha de tomarse el mismo como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, como indicación de que no es ésta, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza, si bien también tiene señalado que, para que nos hallemos dentro de este grado incapacitante, el rendimiento ha de experimentar una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta; así como que también resulta incapacitante en este grado la lesión que, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior. Similares problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por «profesión habitual», lo que, se refiere, no al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino al contenido de la profesión en su conjunto, lo que deberá tenerse en cuenta al valorar el estado del trabajador

Partiendo de lo anterior, la censura jurídica que efectúa la parte recurrente estima la sala que no debe prosperar, puesto que el cuadro clínico residual que presenta el actor, como consecuencia del accidente, consiste 'tras fractura supraintercondilea de humero izquierda abierta grado II y fracturas de 6,7 y 8 arcos costales izquierda y contusión renal izquierda , le resta como limitaciones orgánicas y funcionales codo izquierdo extensión -20% y flexión 90º siendo diestro'. Y la sala estima que tales secuelas , puestas en relación con las funciones habituales que como operario de montaje venía realizando el demandante no pueden estimarse constitutivas de una incapacidad permanente parcial , pues si bien refiere cierta dificultad para realizar su trabajo por la limitación de la movilidad del codo , dolor con determinados movimientos o al realizar sobrecarga con el mismo, pero tras practicar las pruebas oportunas se cuantifica la extensión del codo izquierdo en 20% y la flexión en 90º , siendo diestro y señalándose que la destreza bimanual esta conservada ; así pues el trabajador no presenta una limitación de movilidad superior a la establecida en la resolución impugnada no sufriendo un menoscabo superior al 33% de su rendimiento normal de trabajo ; por todo lo cual la sala estima que las secuelas que le restan al actor son tributarias de lesiones permanentes no invalidantes subsumibles en el baremo nº 73 y 110 pero no son tributarias de una incapacidad permanente parcial, por cuanto que no le originan una disminución en el rendimiento que no supera el 33% del normal en su profesión

En suma, el conjunto patológico, no propicia la situación de incapacidad permanente parcial conforme al art. 137 de la Ley General de Seguridad Social ; y al haberlo declarado así la juzgadora de instancia, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, previa desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del recurrido. En consecuencia

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la parte actora D. Ambrosio , contra la sentencia de fecha 20 de octubre de 2014 dictada por el juzgado de lo social nº 5 de los de A Coruña en los autos número 200/2013 seguidos a instancias del actor contra el INSS, la Mutua Midat Cyclops; prefabricados Rodiñas SL y Manuel Rodríguez Lema,S.L., debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia ,

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.