Sentencia SOCIAL Nº 75/2021, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 622/2020 de 09 de Febrero de 2021

Encabezamiento

Sentencia número 000075/2021

Demanda número 622/2020

MAGISTRADOS/A ILMOS/A. Sres/a:

Dª. MARÍA-JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

D. JOSÉ-ENRIQUE MORA MATEO

D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL

En Zaragoza, a nueve de febrero dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres/a. indicados al margen y presidida por la primera de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el proceso número 622 de 2020, seguido en instancia única ante esta Sala, en virtud de demanda de conflicto colectivo, siendo presentada por D. Ricardo, en su calidad de delegado sindical de las Secciones Sindicales del SINDICATO DE COOPERACIÓN SINDICAL, y D. Romeo, en su calidad de delegado sindical de las Secciones Sindicales de la CONFEDERACIÓN GENERAL DE TRABAJADORES, contra 'UTE TRANSPORTE SANITARIO ARAGÓN', 'ACCIONA FACILITY SERVICES S.A.' y 'AMBUNOVA SERVICIOS SANITARIOS S.L.'.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA-JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA.

Antecedentes

PRIMERO.- El treinta de noviembre de dos mil veinte tuvo entrada en la Secretaría de esta Sala demanda de conflicto colectivo, en la que se exponían los hechos y fundamentos de derecho que en la misma constan, terminando con la súplica de que se dictara sentencia por la que se 'declare el derecho de los trabajadores afectados por este conflicto a que le sean abonados los festivos trabajados conforme a las siguientes cantidades: 180 euros por festivo trabajado a los conductores de UME (Unidad Medicalizada de Emergencias) que realizaban 24 horas de presencia, 160 euros a los camilleros de UME, 148 euros a los conductores de UVI-SVB-AC (Unidad de Vigilancia Intensiva, Soporte Vital Básico y Ambulancia Convencional), 124 euros a los camilleros de UVI-SVB-AC y 100 euros a los conductores de UME-UVI-SVB de la zona de Zaragoza'.

SEGUNDO.-Tras trámite de subsanación, en fecha 16 de diciembre de 2020 se dictó decreto y señaló para la celebración del acto de la vista el día 12 de enero de 2021. Por escritos de 30 de diciembre de 2020 se solicitó de común acuerdo por todas las partes la suspensión de los actos de conciliación y juicio señalados para esa fecha. Por decreto de 30 de diciembre de 2020 se acordó la suspensión interesada con nuevo señalamiento para la celebración del acto de la vista el día 2 de febrero, con citación de las partes, a cuyo acto, celebrado en la fecha indicada, ha comparecido la parte demandante D. Romeo, asistido por el letrado D. Miguel Ángel Pérez Huarte, D. Ricardo, asistido del letrado D. David Burgos Marco, y las empresas demandadas, asistidas y representadas por el letrado C. Carlos Sanz Izquierdo.

En el acto del juicio las partes hicieron sus manifestaciones tal como consta en la grabación audiovisual llevada a cabo, practicándose la prueba propuesta, concluyendo con las manifestaciones igualmente recogidas en la grabación.

Hechos

Nº 1.-La Diputación General de Aragón ha venido concertando a lo largo del tiempo contratas con diversas empresas para que éstas se hicieran cargo de determinados servicios de ambulancias del sistema público de salud que aquélla gestiona.

Nº 2.- 'Aragón Asistencia-Ambuibérica S.L. UTE' contratista de dicho servicio en 26/04/05, celebró en esa fecha reunión con los representantes de los trabajadores en cuyo punto 5º, párrafo 1º, se acordó: ' Se fija entre Empresa y Comité de común acuerdo entre ambas partes el precio para los festivos de Zaragoza Capital en 70 euros para las jornadas de 8 horas, y en el caso de 12 horas de jornada voluntaria en festivos por parte de los trabajadores, será de 70 más 4 horas de presencia'.

Nº 3.- El 6/11/08 se celebró nueva reunión entre la empresa y la representación de los trabajadores en la que abordaron varias cuestiones. El acta correspondiente refleja en su punto 3 el siguiente contenido: ' Festivos: se está pagando el mismo precio que las suplencias.- Doña Casilda contesta que actualmente está en vigor el convenio colectivo que regula las relaciones entre ambos y además, actualmente se ha empezado a pagar los 6 festivos que hasta este momento no se pagaban. Me parece bien que lo expongan si bien en principio no es un tema que se vaya a entrar a valorar'.

Nº 4.-Las empresas contratistas de los servicios de referencia han venido abonando a todos los trabajadores de las tres provincias de Aragón una retribución por trabajo por lo que denominan '14 días festivos' en función de la Unidad donde estuvieron destinados de acuerdo con las cantidades resultantes de los citados acuerdos iniciales.

Nº 5.-Con independencia de los importes que se acaban de indicar las empresas contratistas han venido abonando las cantidades previstas en los arts. 23 a 25 del convenio colectivo del sector de Transporte de Enfermos y Accidentados en Ambulancia de la Comunidad Autónoma de Aragón (BOAragón 15/6/16), cuyos importes y días de devengo son los siguientes:

Artículo 23.

' Festividades navideñas.

Todo el personal incluido en este convenio colectivo que trabaje, en jornada media o total, los días 24, 25 y 31 de diciembre y 1 de enero, percibirán con carácter extraordinario la cantidad de 30 euros diarios'.

Artículo 24.

' Festividades de Semana Santa.

Todo el personal incluido en este convenio que trabaje en jornada media o total, los días de Jueves y Viernes Santo percibirán, con carácter extraordinario, la cantidad de 30 euros diarios'.

Artículo 25.

' Festividades locales.

Todo el personal incluido en este convenio que trabaje en jornada media o total, los días de fiesta local percibirán, con carácter extraordinario, la cantidad de 30 euros diarios'.

Nº 6.-En reunión de empresa y representantes de los trabajadores de fecha 3 de marzo de 2015 se plantearon diversos temas, figurando recogido en el acta correspondiente que ' una vez analizadas las bases, se manifiesta por la empresa que se ha podido observar, que se están abonando los 14 festivos por encima del abono prevista en convenio para 8 festivos. Dicho abono no es uniforme y no se abona a 31 euros como señala el convenio, sino que en algunas bases se abona 118 al conductor, 96 al técnico, 31 euros, 39 euros, 59 euros...'.

La empresa proponía por ello 'la supresión de los acuerdos individuales en diferentes bases, de acuerdos antiguos y en la mayoría de los casos verbales lo que supone una diferencia enorme a la hora de abonar los diferentes conceptos como festivos, suplencias y pago por trabajo realizado con independencia de que el mismo se ajuste o no a convenio'.

La representación de los trabajadores manifestó no estar de acuerdo con las modificaciones planteadas por la empresa.

Nº 7.-El 13/03/17 la empresa entonces contratista del servicio inició procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo (en adelante 'MSCT') que afectaba a diversas materias laborales, entre ellas la retribución de trabajo en festivos, sin llegar a un acuerdo, adoptándose una resolución empresarial que fue recurrida en vía judicial por la parte trabajadora.

Nº 8.-En el juzgado de lo social nº 5 de Zaragoza se llegó a un acuerdo de conciliación el 4/09/17 entre 'Ambuibérica SL Urgencia Aragón 2010 UTE' y la parte actora de ese proceso (autos 335/17) que se concretó en los siguientes términos:

'- Con respecto a la jornada y cuadrantes de trabajo, no será efectiva la medida.

- Con respecto a la retribución de los festivos, medida que ha sido efectiva, se deja sin efecto a partir del 1 de agosto de 2017, momento en el que se vuelve al régimen retributivo anterior al 12 de abril de 2017.

- Asimismo, la empresa se compromete a no entablar procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo en las dos materias aludidas, durante la adjudicación de la presente contrata'.

Nº 9.-En el juzgado de lo social de Huesca se llegó a un acuerdo de conciliación el 3/11/17 entre UTE 'Aragón Asistencia SL', 'Ambuibérica SL' y 'Ambuibérica SL Urgencia Aragón 2010' y la parte actora de este proceso (autos 367/17), que se concretó en términos exactamente iguales a los reflejados en la anterior conciliación judicial.

Nº 10.-En el juzgado de lo social de Teruel se llegó a un acuerdo de conciliación el 13/09/17 entre 'Ambuibérica SL Urgencia Aragón 2010 UTE' y la parte actora de ese proceso (autos 155/17) en términos exactamente iguales a los indicados en las dos anteriores conciliaciones judiciales.

Nº 11.-Los trabajadores afectados por los citados acuerdos de conciliación volvieron a percibir las cantidades que venía abonando la empresa hasta acordar la medida de MSCT del año 2017 antes referida, siendo sus importes los siguientes:

Zona denominada 'capital'

- Jornada normal 8 horas: 70 euros día

- Jornada excepcional 12 horas: 70 euros más 4 horas a 10 euros cada hora.

Zona rural

- Servicio de soporte vital básico o ambulancia convencional ('AC')

* Técnico: 94 euros día

* Conductor: 114 euros día

- Servicio de UVI móvil dotado de personal sanitario del Servicio de Salud aragonés

* Camillero: 160 euros día

* Conductor: 180 euros día

Nº 12.-En el año 2018 pasó a hacerse cargo de la contrata de referencia la empresa 'UTE Transporte Sanitario Aragón, Acciona Facility Services SA, Ambunova Servicios Sanitarios SL', la cual dejó de abonar las cantidades indicadas en el anterior apartado del presente relato fáctico a los trabajadores contratados con posterioridad a los acuerdos judiciales de conciliación antes referidos.

Nº 13.-El día 7 de febrero de 2019 se constituyó la sección sindical de la Confederación General del Trabajo (en adelante 'CGT') de Aragón en 'Acciona', designando dos delegados sindicales, uno de los cuales D. Romeo.

Nº 14.-El día 4 de abril de 2019 se constituyó la sección sindical en la empresa 'UTE Transporte Sanitario Aragón', designando como delegado sindical a D. Ricardo.

Nº 15.-Los Sres. Romeo y Ricardo promovieron trámite de conciliación prejudicial ante el Servicio Aragonés de Mediación y Arbitraje el día 5 de diciembre de 2019, que se celebró sin acuerdo el día 16 del mismo mes.

Fundamentos

PRIMERO.- Ha sido promovido el presente proceso de conflicto colectivo por los delegados sindicales de 'Sindicato de cooperación sindical' y 'Confederación General de Trabajadores' contra la Unión temporal de empresas que actualmente es contratista del servicio de transporte sanitario público de Aragón, instando un pronunciamiento judicial por el que se declare el derecho de los trabajadores incluidos en el ámbito de afectación de ese conflicto a que le sean abonados los días festivos trabajados con arreglo a determinadas cantidades y a que se condene a la citada UTE a estar y pasar por tal declaración. Esos días festivos a los que se refiere la demanda son los regulados en el art. 37.2 ET.

La empresa demandada se opuso, invocando la excepción de falta de competencia de este Tribunal Superior de Justicia (en adelante 'TSJ') para enjuiciar la indicada pretensión, falta de legitimación activa de los actores para instar el proceso, falta de litisconsorcio pasivo necesario, inadecuación de procedimiento, falta de conciliación en la forma exigida en convenio y defecto en el modo de proponer la demanda. Se opuso igualmente por razones de fondo.

Examinaremos tales cuestiones en función de la prueba practicada, derivada de la documental reseñada en el relato fáctico y la testifical de la parte actora.

SEGUNDO.- La indicada documental, sólo aportada por los demandantes, no ha recibido objeción procesal por la empresa.

Por el contrario, haremos un breve pronunciamiento sobre la tacha que la demandada realizó sobre el testigo propuesto por la parte actora, tacha realizada en la fase de conclusiones del proceso sobre la base de que, al haber formulado el Tribunal al testigo las preguntas generales de la ley ( art. 367 LEC), éste contestó que, como presidente del comité de empresa, tenía interés en que se reconociese a los trabajadores el derecho pedido en demanda.

El art. 92.2 LRJS dispone que 'Los testigos no podrán ser tachados, y únicamente en conclusiones, las partes podrán hacer las observaciones que sean oportunas respecto de sus circunstancias personales y de la veracidad de sus manifestaciones'.En coherencia con lo cual no resulta aplicable en el proceso social la tacha de testigos regulada en el art. 377 LEC ( auto TS -4ª- 11/11/2020 rec. 4/19).

Pero, caso de ser aplicable, ese precepto se interpretaría conforme indica el auto TS (1ª) de 4/2/15 (rec. 657/13), conforme al cual el art. 377 LEC no ' exige una resolución que resuelva el 'incidente' de tacha de testigos. Tampoco se estima o desestima la tacha en la sentencia, solamente se tiene en cuenta en la valoración de la declaración del testigo tachado, sin que sea exigible una específica motivación respecto de la existencia de la tacha en el testigo cuya declaración se toma en consideración'. Por tanto, no sería preciso que lleváramos a cabo una fundamentación específica sobre la tacha del testigo planteada por la empresa.

Además, como también indica el citado auto de 4/2/15, ' El resultado de la tacha sólo afecta a la valoración que en la sentencia se haga de la declaración del testigo, al igual que sucede con las circunstancias que el testigo haya reconocido al contestar a las preguntas del art. 367.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (que el epígrafe del precepto califica como 'preguntas generales al testigo': si tiene relación con la parte, interés en el asunto, etc,) pues la tacha sólo pretende acreditar las circunstancias que afectan a la imparcialidad del testigo para el caso de que éste no las reconozca al ser interrogado'.

Descartamos, en consecuencia, la tacha alegada por la empresa y, en lo que respecta a la valoración del contenido de las manifestaciones del testigo, no encontramos base para negarles valor probatorio en la razón dada por la empresa para cuestionar su testimonio, ya que resulta normal que el presidente del órgano unitario de representación de los trabajadores tenga interés en lo que considere la defensa de los derechos de éstos y tal interés en este caso no se ha traducido en ningún testimonio falto de verosimilitud por incierto o tendencioso.

TERCERO.- Excepción de falta de competencia objetiva de la Sala.

Se invocó esa excepción con el argumento de que el conflicto suscitado en los presentes autos sólo afecta a los trabajadores de la provincia de Zaragoza, por lo que se decía que eran los juzgados de lo social de esta ciudad los competentes para enjuiciarlo.

Se rechaza, una vez acreditado que el conflicto afecta a los trabajadores de la totalidad de la Comunidad Autónoma de Aragón. Conforme al art. 7 a) LRJS ' Las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia conocerán: a) En única instancia, de los procesos sobre las cuestiones a que se refieren las letras f), g), h), j), k) y l) del artículo 2 cuando extiendan sus efectos a un ámbito territorial superior al de la circunscripción de un Juzgado de lo Social y no superior al de la Comunidad Autónoma, así como de todos aquellos que expresamente les atribuyan las leyes'.

CUARTO.- Excepción de falta de legitimación activa de los demandantes basada en que dicen actuar en ejercicio de sus facultades de representación sindical sin que la prueba documental aportada por ellos acredite tal representación.

Se desestima. Tras recibir este órgano judicial la demanda que se encuentra en la base de las actuaciones procesales se requirió a los demandantes para que acreditaran la representación que decían ostentar y así se hizo, teniendo por subsanada esta omisión mediante decreto de 16/12/20. Por lo demás, la sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 16/6/20 (procedimiento 43/20) abordó esta misma cuestión procesal en otro proceso de conflicto colectivo promovido por las mismas partes que lo han hecho en el caso presente junto con el delegado sindical de CSIF y ya entonces se razonó extensamente sobre la concurrencia de esa legitimación activa que hoy le vuelve a negar la empresa.

QUINTO.-Excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario.

Invocó la demandada el deber de intervenir en el proceso los comités de empresa de los centros de trabajo de las 3 provincias de Aragón, ya que los acuerdos de los que trae inicialmente causa la pretensión de demanda fueron suscritos por la representación unitaria de los trabajadores.

Se desestima, reiterando el criterio de este Tribunal expuesto en su citada sentencia de 16/06/20, la cual se fundamentó en la doctrina del TS recogida en sentencias de 11/1/17 (rec 11/16), 8/11/17 (rec 40/17) y 11/3/20 (rec 160/18). Seguimos igualmente la doctrina de este mismo TSJ plasmada no sólo en esa resolución judicial que estamos refiriendo sino también en las anteriores de 25/3/16 (rec 247/16), 22/9/17 (rec 250/17) y 12/12/19 (rec 480/19).

Como argumento desestimatorio adicional al que acabamos de nombrar diremos que no deja de constituir una contradicción dialéctica que la empresa pida la presencia en el proceso de unos comités de empresa basándose en que a ellos les corresponde defender los acuerdos en los que descansa la pretensión de demanda y al mismo tiempo la demandada niegue la aplicación de tales acuerdos.

SEXTO.- Inadecuación de procedimiento.

Se dijo por la empresa que una pretensión como la de demanda no afecta a un colectivo homogéneo de trabajadores, ya que la retribución por trabajo realizado en días festivos en ella reclamada no es uniforme para todo el personal que lleva a cabo la actividad de servicio de ambulancias.

Sobre el ámbito de la modalidad procesal de conflicto colectivo indica la reciente STS de 9/12/20 (casación 6/19):

'... debemos comenzar por lo que, respecto al ámbito de aplicación del proceso de conflicto colectivo, establece el art. 153.1 de La LRJS : 'Se tramitarán a través del presente proceso las demandas que afecten a intereses generales de un grupo genérico de trabajadores o a un colectivo genérico susceptible de determinación individual y que versen sobre la aplicación e interpretación de una norma estatal, convenio colectivo, cualquiera que sea su eficacia, pactos o acuerdos de empresa, o de una decisión empresarial de carácter colectivo, incluidas las que regulan el apartado 2 del artículo 40, el apartado 2 del artículo 41, y las suspensiones y reducciones de jornada previstas en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores que afecten a un número de trabajadores igual o superior a los umbrales previstos en el apartado 1 del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , o de una práctica de empresa y de los acuerdos de interés profesional de los trabajadores autónomos económicamente dependientes, así como la impugnación directa de los convenios o pactos colectivos no comprendidos en el artículo 163 de esta Ley . Las decisiones empresariales de despidos colectivos se tramitarán de conformidad con lo previsto en el artículo 124 de esta Ley '.

La cuestión que suscitan los demandantes es la existencia de una práctica empresarial consistente en aplicar a todos aquellos trabajadores, cuando prestan servicios en sábados, domingos y festivos, un solapamiento entre los descansos diarios y semanal, que contraviene los preceptos legales del ET y las normas convencionales que se invocan, y que perjudicaría por igual y de manera indiferenciada a todo ese colectivo de trabajadores.

En consecuencia, ninguna duda cabe que la pretensión ejercitada en la demanda afecta a intereses generales de un grupo genérico de trabajadores, que sería el conformado por todos los colectivos de trabajadores de la empresa a nivel nacional, excepto los que prestan servicios en Reparto Ordinario'.

El mismo criterio que expone la sentencia que acabamos de transcribir parcialmente es aplicable al caso presente. En aquel litigio lo discutido fue el cómputo del tiempo de trabajo correspondiente al solapamiento entre descansos diarios y semanales de los trabajadores que prestan servicios en sábados, domingos y festivos, siendo claro que el resultado de dicho cómputo dependía de las horas en que cada trabajador hubiera realizado su actividad laboral, lo cual no afectaba la consideración de la problemática jurídica debatida, que era uniforme para todos los afectados. Así también en el conflicto colectivo presente se pide un pronunciamiento judicial referido a una única problemática jurídica (cómo debe retribuirse al tiempo trabajado en los días festivos del art. 37.2 ET) y, por tanto, la modalidad procesal de conflicto colectivo a través de la cual se ha encauzado esa pretensión es la adecuada, con independencia de que la cuantía de esa retribución sea distinta en función del destino al que están adscritos los trabajadores, y pretender que se planteen tantos conflictos colectivos como Unidades de adscripción se refieren en el undécimo hecho declarado probado carece de base. Se desestima la excepción.

SÉPTIMO.- Defecto en el modo de proponer la demanda.

Este defecto fue alegado por la empresa sobre la base de que la demanda no había concretado quiénes eran los titulares del derecho reclamado, no había fundamentado por qué los acuerdos que se invocan como base de tal derecho deberían extenderse a otros trabajadores no incluidos en esos acuerdo, y tampoco había especificado a qué clase de días festivos se refería.

Se rechaza. La demanda específica suficientemente a qué trabajadores se refiere y por qué reclama respecto a ellos el indicado derecho. El que luego se acrediten los presupuestos de hecho y jurídicos que pueden dar pie al reconocimiento del derecho de referencia pertenece a la decisión de fondo del litigio pero nada tiene que ver con el defecto de proponer la demanda, que, por lo demás, no ha causado la menor indefensión a la demandada, la cual ha procedido a su defensa con la batería de excepciones que venimos analizando, sin desconocer el derecho que se le pedía y por qué se pedía este derecho.

OCTAVO.- Omisión de conciliación en los términos establecidos en el convenio colectivo aplicable.

Aunque no se dice explícitamente, esta alegación se refiere a las previsiones del art. 9 de convenio aplicable, conforme al cual:

'Se constituye una Comisión Paritaria para la interpretación, arbitraje, conciliación, vigilancia, para entender de aquellas cuestiones establecidas en la ley, de cuantas otras le sean atribuidas, y posibles modificaciones del convenio formada por las partes firmantes del presente convenio. (...)

Ambas partes convienen expresamente que cualquier duda o divergencia que pueda surgir sobre la interpretación o aplicación de este convenio que tenga carácter de conflicto colectivo será sometida previamente a informe de la Comisión antes de entablar cualquier reclamación contenciosa o administrativa. (...)'

La Comisión paritaria, se reunirá de manera ordinaria, por lo menos cada seis meses a partir de la fecha de entrada en vigor del convenio, se reunirá cuando sea requerida para cualquier materia de inaplicación o descuelgue, cuando sea necesario, teniendo que informar de su decisión en un plazo máximo de siete días desde que fuera requerida. Podrá ser convocada, además, por cualquiera de las partes, y tantas veces en reunión extraordinaria como sea preciso y sus acuerdos requerirán para tener validez la mitad más uno de los vocales representantes de los sindicatos, así como la mitad más uno de los vocales representantes de los empresarios. Tanto los vocales como asesores serán convocados por carta certificada en primera y en segunda convocatoria, con antelación mínima de quince días de la celebración de la reunión ordinaria. Si en primera convocatoria no acudieran la totalidad de los vocales, se celebrará la reunión en segunda convocatoria, siendo válidos siempre que concurran como mínimo, la mitad más uno. Los acuerdos tomados serán condiciones anexas al convenio inicial.

Caso de no llegar a un acuerdo en la cuestión o cuestiones debatidas se someterán éstas al SAMA'.

El precepto transcrito delimita la intervención de la comisión paritaria del convenio en el planteamiento que se debe efectuar ante ella cuando existan dudas o diferencias en la interpretación o aplicación del convenio, no en toda divergencia que exista entre empresa y trabajadores. En el caso presente la polémica litigiosa afecta al incumplimiento de lo pactado inicialmente en unos acuerdos extra convenio a cuya observancia se comprometió posteriormente la empresa en trámite de conciliación judicial. Por tanto, no estamos ante una materia regulada en convenio y sometida a informe de la comisión paritaria y el trámite de conciliación previsto en el art. 156.1 LRJS se ha cumplido.

NOVENO.- Decisión de fondo:

La pretensión de demanda va encarrilada a obtener el reconocimiento del derecho de todos los trabajadores destinados en las distintas Unidades de ambulancias que hemos especificado a seguir recibiendo la compensación económica por trabajo realizado en los días festivos relacionados en el art. 37.2 ET, basándose tanto en que los citados Acuerdos iniciales de 26/4/2005y 6/11/2008como en los acuerdos de conciliación pactados en vía judicial incluían en su ámbito a todos los trabajadores, por lo que no cabe excluir a aquéllos que han sido contratados con posterioridad a dichas conciliaciones judiciales.

La prueba practicada en el acto del juicio ha acreditado (prueba testifical, minuto 46 de la grabación del juicio) que los acuerdos de los años 2005 y 2008 se regularon en unos términos que no correspondían en plenitud literal con lo pedido en demanda, pero ya en el año 2015 se había consolidado un sistema generalizado de retribución por trabajo en festivos distinto y mejor al fijado en convenio colectivo, prueba evidente de lo cual son las manifestaciones de la empresa en el acta de 3 de marzo de 2015, reflejada en el sexto hecho declarado probado, y los citados acuerdos de conciliación judicial. En dicha acta del año 2015 la empresa reconoció abiertamente la existencia de unos acuerdos iniciales posteriormente ampliados que intentó dejar sin efecto. En el procedimiento de MSCT tramitado en 2017 la empresa acordó variar determinadas condiciones laborales, una de ellas el sistema de retribución de festivos que hoy nos ocupa, lo que, obviamente, no hubiese sido necesario de no haber existido ese sistema de retribución de festivos que se pretendía modificar y menos todavía se justificaría el compromiso de la empresa de mantener tales retribuciones, pues, como dicen literalmente las referidas actas, se comprometió a mantener'al régimen retributivo anterior al 12 de abril de 2017').

Las defensas opuestas por la demandada frente a este planteamiento y la prueba ofrecida en su apoyo han sido meramente procesales, pues en lo relativo al fondo de la pretensión nada sustancial ha podido argumentarse frente a los hechos acreditados.

De todo ello se concluye que a lo largo del tiempo transcurrido desde 2005 se ha consolidado la práctica empresarial de retribuir los días festivos establecidos en el art. 37.2 ET en unos términos que han ido variando y finalmente se consolidaron en los importes indicados. Antes del convenio publicado en 15/6/16 esa consolidación ya se había producido y después del mismo se mantuvo, sin que se haya invocado por la empresa una hipotética compensación, siquiera parcial, entre importes derivados de los acuerdos de referencia y las condiciones fijadas en convenio sobre retribución en algunos de esos 14 días festivos.

El derecho derivado de esa consolidación afecta a todos los trabajadores destinados a las Unidades señaladas, y no hay razón para excluir del percibo de referencia a los contratados con posterioridad a los referidos acuerdos de conciliación judicial de 2017, puesto que en éstos no se establece tal restricción, sino que se estipula que se mantendrá el régimen de devengo existente hasta ese momento y éste daba cobertura todos los trabajadores, con independencia de su fecha de contratación o modalidad contractual.

Existe, por tanto, un título jurídico que ampara el derecho reclamado en este proceso ( art. 1089 Cc). En consecuencia, la demanda se estima, si bien de modo parcial, en el sentido de que en ella se hace referencia a unas cantidades que no han quedado apoyadas por la prueba testifical, fruto de lo cual se han plasmado los importes indicados en el undécimo hecho declarado probado, que son los que se acogen por este Tribunal.

En atención a lo expuesto,

Fallo

En la demanda de D. Ricardo y D. Romeo, contra 'UTE TRANSPORTE SANITARIO ARAGÓN', 'ACCIONA FACILITY SERVICES, S.A.' y 'AMBUNOVA SERVICIOS SANITARIOS, S.L.':

1º) Desestimamos las excepciones de falta de competencia objetiva de este Tribunal, falta de legitimación activa de la parte actora, falta de litis consorcio pasivo necesario, inadecuación de procedimiento, defecto en el modo de proponer la demanda y omisión del intento de conciliación.

2º) Estimamos parcialmente la demanda y declaramos el derecho de todos los trabajadores destinados a las Unidades que a continuación se mencionan a percibir cuando trabajen en los días festivos establecidos en el art. 37.2 ET las cantidades que se van a señalar, al margen de las que procedan según convenio:

Zona denominada 'capital'

- Jornada normal 8 horas: 70 euros día

- Jornada excepcional 12 horas: 70 euros más 4 horas a 10 euros cada hora.

Zona rural

- Servicio de soporte vital básico o ambulancia convencional ('AC')

* Técnico: 94 euros día

* Conductor: 114 euros día

- Servicio de UVI móvil dotado de personal sanitario del servicio de Salud aragonés

* Camillero: 160 euros día

* Conductor: 180 euros día

3º) Condenamos a la parte demandada a estar y pasar por tal declaración.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que:

- Contra esta resolución cabe recurso ordinario de casación ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que deberá prepararse en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, bien mediante manifestación de las partes o de su Abogado o representante, al hacerle la notificación de la presente, de su propósito de entablarlo, o por comparecencia o por escrito de las partes o de su Abogado o representante, dentro del mismo plazo, ante esta Sala.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, no gozase del beneficio de justicia gratuita o no estuviera exento de la consignación o aseguramiento, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de cinco días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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