Sentencia SOCIAL Nº 760/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 363/2018 de 05 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34002650
NIG : 28.079.00.4-2017/0058317
Procedimiento Recurso de Suplicación 363/2018
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid Despidos / Ceses en general 1366/2017
Materia : Despido
Sentencia número:
Ilmos. Sres
D./Dña. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO
D./Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D./Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
D./Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO
En Madrid a cinco de noviembre de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 760/2018-C
En el Recurso de Suplicación 363/2018, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. SARA OLABARRIA
RODRIGUEZ en nombre y representación de ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA SA, contra la sentencia de
fecha 1/03/2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en
general 1366/2017, seguidos a instancia de D./Dña. Gonzalo frente a ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA
SA, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. SANTIAGO
EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- D. Gonzalo ha prestado servicios para la empresa ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA SA con antigüedad 04/02/2008, salario mensual con parte proporcional de paga de 1.285,24 euros, categoría gestor telefónico.



SEGUNDO .- Se notifica el 26/10/2017 el despido: 'D. Gonzalo D.N.I. NUM000 Muy Sr. Nuestro, Para su conocimiento y efectos oportunos, le notificamos que la Dirección de la Empresa ha acordado su DESPIDO DISCIPLINARIO con efectos desde la fecha en el encabezamiento indicada, por los motivos que se expresan a continuación y que entendemos son constitutivos de incumplimientos muy graves y culpables , conforme establece el art. 54.2., letra e) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 67.1 y 67.12 del Convenio Colectivo de ámbito Estatal del Sector del Contact Center, toda vez que Vd. ha incurrido en los siguientes HECHOS : Primero : El pasado día 04 de octubre, esta parte es conocedora, tras recibir mail de nuestro cliente Telefónica de la reclamación que han recibido del cliente NUM001 , al cual le ha sido notificada una factura de 13.500€ , por no haber sido informado debidamente por el agente que le atendió (Usted), el día que llamó al 1489 preguntando por las tarifas en roaming. (Se adjunta pantallazo con la trazabilidad de la llamada y mail reclamación del cliente final a nuestro cliente): GGCC CGC - Trazabilidad 1 (se da por reproducido el cuadro del folio 100) ' De : Dulce [mailto: DIRECCION000 ] Enviado el : martes, 03 de octubre de 2017 15:01 Para: Melchor DIRECCION001 > CC : Patricio < DIRECCION002 >; VICERRECTORADO DE GESTIÓN DE RECURSOS E INFRAESTRUCTURAS Asunto : Incidencia en facturación de línea móvil Buenas Melchor , me pongo en contacto contigo para comentarte un 'problema' que hemos tenido con la facturación de septiembre.

En un usuario móvil, en concreto el nº NUM001 con nº corto NUM002 , se ha generado una factura de DATOS EN ROAMING de más de 13.500€.

Nos consta que el usuario llamó para informarse antes de viajar a Estados Unidos, no siendo avisado de que tenía coste. Además el usuario tampoco ha recibido ningún SMS de aviso (cuando Movistar siempre los envía del coste que supone el uso de los servicios, sólo ha recibido avisos de que para llamar a España marque +34).

Por otra parte, generalmente y aunque no se tengan programados los avisos, cuando se genera un factura desmesurada, el operador suele contactar con el usuario por si está habiendo fraude, y generalmente antes de llegar a estas cantidades , notificación que tampoco se ha realizado por parte de Movistar, A la vista del tráfico consumido, son bloques muy pequeños de datos, por lo que se deduce que son las propias notificaciones y chequeos del SO del terminal, y no debido a un uso por parte del usuario.

Te adjunto el informe detallado donde se puede ver cómo ha evolucionado el tráfico, y las llamadas realizadas para asegurar en qué condiciones se viajaba.

Te rogaría que hicieses las gestiones oportunas para ver si puede solucionarse esta factura de alguna manera, aunque sea a posteriori.

Indicar que también afecta a la factura de octubre, donde se encuentra el tráfico de datos de los primeros días de septiembre.

Seguimos en contacto.

Un saludo.

___________________________________ Dulce Servicio de Informática y Comunicaciones Universidad de León Tlf. +34 98729 1077 Aviso de confidencialidad Segundo : Realizando las comprobaciones correspondientes, podemos ver que el pasado 16 de agosto de 2017, el cliente de la Universidad de León, llamó al 1489, preguntando si tenía activado el servicio roaming, para poder utilizarlo en Estados Unidos. Usted, como puede escucharse en la grabación de la llamada en el aplicativo Verint, le indica al cliente que si lo tiene activado, tanto para datos como para Voz, pero no le informa de que no tiene activado ningún bono de datos por esta circunstancia, lo que le llevaría a tener un gasto muy elevado. Adjuntamos la transcripción de la llamada, dónde se puede comprobar la falta de información, anteriormente referida: UCID: NUM003 ID CONTACTO: NUM004 Hora de inicio: 16/08/2017 14:00: - Operador : Buenos días, le atiende Gonzalo del Servicio de Empresas de Movistar, ¿en qué le puedo ayudar? - Cliente : Hola, buenos días. Mire, quería (aquí dice algo que no se entiende)... si tiene activado el roaming este teléfono y qué condiciones tiene operar en EEUU - Operador : Indíqueme, por favor, el número de la línea.

- Cliente : NUM001 - Operado r: ¿Su nombre, por favor? - Cliente : Alfredo - Operador : Un momento Alfredo , que en seguida compruebo... ¿Me dijo el país al que....? - Cliente: Estados Unidos - Operado r: Mmm, ... muy bien.... Ehh, sí lo tendría habilitado, lo podría utilizar.

- Cliente : Vale .... los datos también, me imagino.

- Operador : Sí, tiene tanto la ... voz como datos y lo tiene en un principio para poderlo utilizar, ¿vale? - Cliente : Muy bien, (dice algo que no se entiende) - Operador : Gracias por su llamada, buenas tardes.

- Cliente : Venga, hasta luego, hasta luego.

Tercero : De la llamada por Usted recibida, Usted no registra nada en la aplicación HERA, aplicativo dónde deben quedar registradas las llamadas cuando se realiza alguna gestión.

(Adjuntamos mail de reclamación de nuestro cliente Telefónica, por la mala atención dada al cliente final y dónde especifica los datos de la llamada recibida y atendida por Usted.) De: Cayetano [mailto: DIRECCION003 ] Enviado el: miércoles, 04 de octubre de 2017 12:33 Para : Brigida < DIRECCION004 >; Eliseo < DIRECCION005 >; DIRECCION006 ; Gines < DIRECCION007 > CC : Ignacio <é> Asunto: RV: Incidencia en facturación de línea móvil. ULE.

Buenos días, Como podéis ver en el correo adjunto tenemos queja del vicerrector de la universidad de león, se fue a estados unidos y ahora tiene un factura de 13.500 euros porque indica que no se le informo de las tarifas en Usuarios GGCC cuando llamo el 16 de agosto.

La llamada no está codificada en HERA, pero si que aparece en VERINT y fue atendida por Gonzalo .

Podáis escuchar la llamada en VERINT UCID: NUM003 ID CONTACTO: NUM004 En ningún momento se le informa de las tarifas al cliente y no se codifica en HERA. Escuchar la llamada y comentarnos algo al respecto, para ver que le decimos al cliente.

Saludos.

De : Matías Enviado el : miércoles, 04 de octubre de 2017 11:57 Para: Ignacio < DIRECCION008 >; Cayetano < DIRECCION009 > CC: Rodolfo < DIRECCION008 > Asunto: RV: Incidencia en facturación de línea móvil. ULE.

Buenos días.

He visto en los informes que efectivamente hubo una llamada atendida en usuarios. Por favor, ¿podéis echar un ojo a lo que nos dicen y sacar alguna información? Muchas gracias. Saludos.

De : Rodolfo Enviado el : martes, 03 de octubre de 2017 17:00 Para : Matías CC : Simón Asunto : RV: Incidencia en facturación de línea móvil. ULE.

Buenas tardes, Matías Te escalo esta reclamación de la UNIVERSIDAD DE LEÓN del vice-rector de infraestructuras que con su línea NUM001 estuvo en EEUU.

Llamó al 1489, señalado en su fichero en amarillo indicando que viajaba a EEUU. No se le informó asesoró, según nos indica de la activación de ningún bono de datos. Se queja el cliente que tampoco recibió la limitación de consumo a los 50€, ni tampoco recibió una llamada alertándole del exceso de consumo.

Por favor, puedes recabar información de lo ocurrido.

Cualquier aclaración no dudes en comentarnos. Un saludo Rodolfo GER.

AAPP CENTRO VALLADOLID AVDA. RAMON PRADERA, S/N - BAJO VALLADOLID - ESPAÑA / SPAIN Tel.: 680016744 / 620958147 DIRECCION010 De : Simón Enviado el: martes, 03 de octubre de 2017 16:47 Para : Rodolfo Asunto : RV: Incidencia en facturación de línea móvil. ULE.

De: Melchor Enviado el: martes, 03 de octubre de 2017 16:41 Para: Simón < DIRECCION011 > Asunto: RV: Incidencia en facturación de línea móvil. ULE.

' De : Dulce [mailto: DIRECCION000 ) Enviado el : martes, 03 de octubre de 2017 15:01 Para: Melchor DIRECCION001 CC: Patricio < DIRECCION002 >; VICERRECTORADO DE GESTIÓN DE RECURSOS E INFRAESTRUCTURAS Asunto : Incidencia en facturación de línea móvil Buenas Melchor , me pongo en contacto contigo para comentarte un 'problema' que hemos tenido con la facturación de septiembre.

En un usuario móvil, en concreto el nº NUM001 con n9 corto NUM002 , se ha generado una factura de DATOS EN ROAMING de más de 13.500€.

Nos consta que el usuario llamó para informarse antes de viajar a Estados Unidos, no siendo avisado de que tenía coste. Además el usuario tampoco ha recibido ningún SMS de aviso (cuando Movistar siempre los envía del coste que supone el uso de los servicios, sólo ha recibido avisos de que para llamar a España marque +34).

Por otra parte, generalmente y aunque no se tengan programados los avisos, cuando se genera un factura desmesurada , el operador suele contactar con el usuario por si está habiendo fraude, y generalmente antes de llegar a estas cantidades, notificación que tampoco se ha realizado por parte de Movistar.

A la vista del tráfico consumido, son bloques muy pequeños de datos, por lo que se deduce que son las propias notificaciones y chequeos del SO del terminal, y no debido a un uso por parte del usuario.

Te adjunto el informe detallado donde se puede ver cómo ha evolucionado el tráfico, y las llamadas realizadas para asegurar en qué condiciones se viajaba.

Te rogaría que hicieses las gestiones oportunas para ver si puede solucionarse esta factura de alguna manera, aunque sea a posteriori.

Indicar que también afecta a la factura de octubre, donde se encuentra el tráfico de datos de los primeros días de septiembre.

Seguimos en contacto.

Un saludo.

______________________________ , Dulce Servicio de Informática y Comunicaciones Universidad de León Cuarto : A raíz de la queja recibida por parte del cliente, al no cumplirse con el procedimiento establecido en estos casos y no cumplir la operativa marcada para la buena marcha del servicio, la empresa corre el riesgo de perder el mismo, pues como usted sabe, la imagen ante el cliente es fundamental y del cumplimiento o no de los objetivos, operativa... por él marcados, depende el mantenimiento del servicio por la Empresa.

Quinto: Si bien cabe recordar, que los pasados días 25 de julio y 28 de agosto, fue usted sancionado por el mismo motivo en comisión de falta grave, con una suspensión de empleo y sueldo de 3 y 10 días respectivamente.

Sexto : Los hechos hasta aquí expuestos, constituyen una clara actitud de disminución continuada y voluntaria del rendimiento normal y pactado en el servicio, en la medida que la atención por Usted dada a los clientes, no es la correcta ni la establecida en la operativa, llevando está actitud a provocar reclamaciones por parte del cliente final, como ha sido este último caso, de unas cantidades muy elevadas de dinero, no siendo además la primera vez que ocurre en un periodo corto de tiempo, a pesar de haber trabajado sus superiores con Usted directamente, para solventar estas incidencias.

Por todo ello, debe entender que ha incurrido en una falta laboral muy grave, al haber cometido 'una disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado' y 'haber reincidido en comisión de falta grave en el periodo de 6 meses, aunque sea de distinta naturaleza, siempre que hubiera mediado sanción', causas tipificadas en los mencionados artículos del Convenio colectivo.

En consecuencia, en virtud de todo lo expuesto y considerando que los hechos descritos constituyen una FALTA MUY GRAVE de conformidad con lo establecido en los preceptos legales anteriormente reseñados, la Dirección de la empresa ha decidido proceder a su despido, con efectos desde esta misma fecha, extinguiéndose por ello la relación laboral que mantiene con la empresa, por lo que le informamos que causa baja en la misma y le ponemos a su disposición en su centro de trabajo la liquidación y finiquito correspondiente, así como el resto de documentación que legalmente le corresponde.

Por lo demás, le informamos que tiene derecho a que un representante unitario de los trabajadores y/ o, en caso de estar Usted afiliado a alguna agrupación sindical, un delegado de la misma, esté presente en el acto de entrega de esta carta.

Con el ruego de que firme el duplicado dándose por enterado, atentamente Atentamente.'

TERCERO.- La UNIVERSIDAD DE LEON es un cliente de MOVISTAR, un usuario de la Universidad llamó, el día 16/08/2017, al servicio de empresas de Movistar (que lo gestiona Atento) y le atiende el actor y tuvo lugar la conversación en los siguientes términos: 'Hora de inicio 16/08/2017 14:00:39 Tiempo final 16/08/2017 14:02:51 Marcado desde (ANI) NUM001 UCID NUM003 ID de contacto NUM004 ASESOR: Buenos días le atiende Gonzalo del servicio de empresa de Movistar. En que le puedo ayudar? CLIENTE: Quería cerrar las condiciones, si tiene activado el G en este teléfono... si yo quisiera operar desde EEUU ASESOR: indíqueme por favor el número de la línea? CLIENTE: NUM001 ASESOR: Su nombre por favor? CLIENTE: Alfredo ASESOR: Un momento Alfredo por favor que enseguida compruebo. Nos dijo el país al que.. A CLIENTE: Estados Unidos ASESOR. A ver, vamos a ver...

Muy bien.

Sí lo tendría usted activado, lo podría utilizar CLIENTE: Datos también verdad ¿? ASESOR si, Tiene tanto voz como datos, lo tiene en un principio para poderlo utilizar vale CLIENTE: Muy bien. Pues se puede utilizar. Muchas Gracias Gracias a usted por su llamada. Buenas tardes CLIENTE: Venga hasta luego, hasta luego.' Sólo se realiza por la compañía avisos por control de telefonía cuando se activa el bono y se llega al 80% del consumo.

No se activó el bono y, por ello, no se mandó información del consumo.



CUARTO. - El actor interpuso demanda por despido el 21/07/2010, reclamando la improcedencia del mismo, y se llega a conciliación con readmisión del actor.



QUINTO .- Se lleva a cabo un Despido Colectivo en año 2014. Se notifica al actor el despido por su inclusión en el despido colectivo. Se impugna el despido colectivo por unos sindicatos y se declara la nulidad de la extinción de los contratos y el actor fue reincorporado, se da por reproducido el acuerdo de 19/12/2014 obrante en folio 15 a 17 prueba actor.



SEXTO .- Se le notifica el 27/01/2017, la imposición de suspensión de empleo y sueldo por falta leve (folio 41). Se le notifica el 21/03/2017 la imposición de suspensión de empleo y sueldo por falta leve (folio 43).

Se notifica el 25/07/2017 se impone sanción por incumplimiento leve y suspensión de empleo y sueldo de 3 días (folio 93 a 94) y el 28/08/2017 por incumplimiento grave (folio 97 -98).

SEPTIMO .- Se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC el día 30/10/2017, se celebró sin efecto el día 17/11/2017 y se presenta demanda ante los Juzgados de lo Social el día 14/12/2017.

OCTAVO .- Comparecen las partes.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Estimando en parte la demanda interpuesta por D. Gonzalo frente a ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA SA, se declara IMPROCEDENTE el despido y extinguida la relación laboral y se condena a la empresa ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA SA a abonar a D. Gonzalo como indemnización la cantidad de 15.621,93 euros.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA SA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 10/05/2018, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 25/10/2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia del Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid, de fecha uno de marzo de dos mil dieciocho , recaída en procedimiento de despido 1366/2017, seguido a instancia de D. Gonzalo , contra ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA SA, estima en parte la demanda del actor y declara improcedente el despido del que ha sido objeto y extinguida la relación laboral entre ambos condenando a la empresa a abono de la indemnización de 15.621,93 euros.

Frente a la misma se interpone por la representación letrada de la empresa demandada el presente recurso de suplicación al amparo procesal del art. 193 b ) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que es impugnado por la representación letrada del actor.



SEGUNDO : Al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se interesa, como primer motivo de Recurso, la adición de un nuevo hecho probado noveno con el texto que propone del tenor siguiente:' El Actor era conocedor del procedimiento aplicable en los casos en los que un abonado de grandes cuentas solicita información para la activación del Roaming en el extranjero; ya que se le informó de ello de forma verbal por sus superiores en reiteradas ocasiones, tal y como se ha expuesto por la testigo en el acto del juicio.

Dicha instrucción obliga a informar acerca de la activación del bono internacional (servicios de valor añadido), así como de la activación de un límite de consumos de datos en Roaming. Durante la llamada del día 16 de agosto de 2017, visualizaba la aplicación de ATOS, la cual le permitía comprobar los servicios activos e inactivos del usuario de la Universidad de León, pudiendo conocer si el bono internacional se encontraba o no bonificado y en que zona. El usuario tenía activado el bono para Europa, pero no así para EEUU. Por otro lado, la activación de un límite de consumo de datos en Roaming no se activó hasta el 19/10/2017 ( con posterioridad a la llamada que atendió el actor' Se fundamenta tal petición con la afirmación de que los hechos que se redactan se desprenden directamente de la prueba testifical practicada y de la prueba documental obrante al folio 107 y 108 del ramo de la demandada, que se corresponden con la visualización por parte del Agente en aplicativo ATOS, es decir pantallazos de un sistema informático que carecen de fehacientita y virtualidad revisora en Suplicación. Tanto la prueba testifical como la documental reseñada, constituyen medios de prueba de exclusiva valoración por parte de la Magistrada de Instancia.

En cuanto a la valoración de los documentos referidos es obligado señalar que la doctrina jurisprudencial contenida entre otras sentencias del Tribunal Supremo en las de 12 de mayo de 2008 y de 5 de noviembre 2008 que establece 'La valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado o no acreditados a fin de declararlos o no probados y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la 'sana critica' ( artículos, 316 , 348 , 376 y 382 de la LEC , esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas o absurdas. La libre facultad del juzgador para valorar la prueba con arreglo a la 'sana critica' únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas ( artículos. 1218 y 1225 del Código Civil , 319.1 y 2 , y 326.1 de la LEC , respecto de los documentos, según sean públicos, privados ó administrativos) y en el presente supuesto ninguna regla se ha infringido en la valoración de los documentos privados , como es el caso. Por otro lado, los correos no resultan hábiles para alterar la convicción de instancia en suplicación ya que por su naturaleza no constituyen un documento fehaciente dotado de la eficacia y valor probatorio que impone el art. 326 de la LEC ; ni por lo tanto constituye un instrumento hábil a los efectos de fundamentar la alteración de los hechos probados de la sentencia de instancia; se trata de la expresión escrita de las declaraciones de un tercero, que no pierden este carácter, de manifestación personal, por el hecho de haberse plasmado por escrito. En definitiva, constituyen un testimonio documentado y por lo tanto sujeto a la libre apreciación y exclusiva valoración del órgano Jurisdiccional de Instancia, pudiendo ser valorado con el resto y en conjunto con los demás elementos probatorios aportados al acto del juicio oral dentro de los parámetros y facultad que otorga el art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en cuyo ámbito esta Sala de Suplicación no puede entrar.

Razones todas ellas que concluyen con la desestimación del motivo.



TERCERO: Al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora se denuncia la infracción del art. 54. 1 y 2 e) del ET en relación con lo dispuesto en el art. 65.10 , 67.1 y 67.12 del Convenio Colectivo de ámbito Estatal del Sector de Contac Center.

En contra de lo argumentado en la sentencia de instancia, se alega que ha existido una disminución continuada en el rendimiento por parte del actor y ello, por cuanto la empresa le ha impuesto el 27 de enero de 2017 y 25 de julio de 2017 y 28 de agosto de 2017 , sanciones previas al despido, pero obviando, dos consideraciones que realiza la Juzgadora en la instancia y que no se han contradicho, la primera que los incumplimientos imputados en ellas son leves, aunque se sancionan como graves, y por otro lado, se trata de hechos de distinta naturaleza que no pueden ser tenidos en cuenta a los efectos de reincidencia y ello por aplicación del art. 67.1 del Convenio Colectivo de aplicación que establece existe reincidencia en la comisión de falta grave en el periodo de seis meses, aunque sea de distinta naturaleza si hubiese mediado sanción, requisitos, que según lo declarado probado no concurren en el caso examinado.

Por otro lado, tampoco concurren los criterios y requisitos que la Doctrina Jurisprudencial ha establecido para la concurrencia de esta causa de despido disciplinario de entre los que destacamos, además de los señalados en la sentencia recurrida, que no existe un elemento comparativo que pueda operar dentro de condiciones homogéneas, así, se carece en el argumentario empresarial de la fijación de un elemento de comparación con lo que se ha de considerar un rendimiento normal en unas funciones que por su naturaleza no son homogéneas. De tal forma que ni la antigüedad del actor en la empresa, ni el alegado conocimiento que las instrucciones verbales sobre la información que debe realizar, avalan la tesis de la recurrente sobre la ausencia de ninguna circunstancia objetivas e independiente de la voluntad del trabajador para justificar su desidia o falta de rendimiento.- Respecto a la reiteración y continuidad en la conducta ( sentencia del Tribunal Supremo de 7 julio 1983 ), es decir, que el incumplimiento por parte del trabajador no tenga carácter esporádico u obedezca a causas excepcionales o imprevistas ( Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de Cataluña 8 de julio de 1998 y Málaga 19 de marzo de 1999 ) en este punto la conducta que se imputa al actor de apatía y falta de motivación, y que ser recoge transcrita en la carta, y en los hechos probados, con alguna matización, que se ha considerado relevante, en la valoración de la Magistrado de Instancia, no lleva aparejada, la correspondencia actuación probatoria por parte de la empresa de que había procedido a comunicar expresamente al actor, que, cuando llama un cliente tiene que comunicar las condiciones económicas , aunque el cliente no lo solicite expresamente, por lo que la contestación del actor a lo solicitado por el vicerrector de la Universidad de León, se ha considerado correcto y no sancionable como falta grave.

Conviene también señalar que según doctrina constante de jurisprudencia ( por todas, sentencia de 3 de febrero de 2005 [rec. núm. 5981/2004 ]), las infracciones que tipifica el artículo 54.2 ET , para erigirse en causas que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción. Por ello, la actuación de las partes ha de ser enjuiciada a la luz de los principios de individualización (ha de estarse a las peculiaridades de cada caso sometido a decisión, con sus específicos elementos, entre los cuales cobra especial relieve el factor personal y humano) y de proporcionalidad (ha de establecerse un criterio gradualista para que exista la adecuada coherencia entre las conductas enjuiciadas, la sanción y las personas afectadas). Con arreglo a todo ello, es obligado el examen individualizado de cada caso concreto en que han de ponderarse todos los elementos concurrentes en él, tanto subjetivos como objetivos: intención del infractor, circunstancias concurrentes, posibilidad de la existencia de provocación previa, etc., de tal manera que sólo cuando la conducta del trabajador, valorada teniendo en cuenta todos los elementos de juicio dichos, constituye una infracción de la máxima gravedad, resultará procedente la sanción de despido que es también, la más grave prevista en la escala de las que pueden ser impuestas por la comisión de faltas en el trabajo. Por su parte, también conviene recordar la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio ( RJ 1988/6171 ), 31 de octubre ( RJ 1988/8189 ), 17 de noviembre 1988 ( RJ 1988/8598 ), 30 enero 1989 , STS 28 febrero y 6 abril 1990 ( RJ 1990/3121 ), 16 mayo 1991 (RJ 1991/4171 ) y 10 de noviembre de 1998 (RJ 1998/9550), como 'el despido disciplinario exige la prueba plena de una acción u omisión del trabajador que sea grave y culpable y tipificada por la normativa laboral '. Y en el presente caso como antes ya se ha señalado no se han probado la premisa básica del incumplimiento imputado al actor, carga de la prueba que le incumbe a la empresa art 105 de la LRJS , como es que el actor tenía que comunicar al cliente todas las condiciones económicas aunque no las soliciten expresamente.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso y confirmar la sentencia recurrida.



CUARTO: Procede imponer a la empresa recurrente al no gozar del beneficio de justicia gratuita, art 235.1 de la LRJS fijándose los honorarios del Letrado impugnante en 800 €, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 204.1 y 4 de la LRJS procede decretar la pérdida por la recurrente de los depósitos efectuados para recurrir, ordenándose dar a las consignaciones el destino legal.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el/la LETRADO D./ Dña. SARA OLABARRIA RODRIGUEZ en nombre y representación de ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA SA, contra la sentencia de fecha 1/03/2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 1366/2017, seguidos a instancia de D./Dña. Gonzalo frente a ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA SA, en reclamación por Despido y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Se decreta la condena en costas de la mercantil recurrente, fijándose los honorarios del letrado impugnante en 800 euros.

Se decreta la pérdida del depósito efectuado para recurrir y se ordena dar a las consignaciones el destino legal una vez firme la presente resolución Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0363-18 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-0363-18.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.