Sentencia Social Nº 787/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 429/2014 de 10 de Abril de 2014

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

C.J

SENT. NÚM. 787/14

ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMO. SR. D. MANUEL MAZUELOS FERNÁNDEZ FIGUEROA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a Diez de Abril de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 429/14, interpuesto por DOÑA Felicisima contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. DOS DE LOS DE JAEN en fecha 2 de Diciembre de 2013 en Autos núm. 630/13, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ceferino .

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Felicisima en reclamación sobre DESPIDO contra EXPLOTACION ESTACION DE SERVICIO S.A y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 2 de Diciembre de 2013 , por la que se desestimo la demanda.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.-Dª. Felicisima , mayor de edad, con DNI nº. NUM000 , vecina de Torredonjimeno (Jaén), ha venido prestando sus servicios para la empresa EXPLOTACIÓN ESTACCIÓN DE SERVICIO, S.A., con la categoría profesional de expendedor-vendedor, con antigüedad 16-2-2.010 y salario diario de 44,56 euros.

2º.-Con fecha 26-6-2.013 y efectos el mismo día la empresa comunicó a la actora su despido en virtud del art. 52d) del ET .

La actora ha faltado al trabajo los siguientes días:

Del 20-9-12 al 20-10-12, 14 días computables, del 20 al 26 de septiembre, del 2 al 7 de octubre, el 10 de octubre.

Del 5-1-13 al 5-2-13, 2 días computables, 5 y 6 de enero.

Del 29-3-13 al 29-4-13, 3 días computables, del 29 al 31 de marzo.

Del 20-6-13 al 20-6-13, 1 día computable, el 20 de junio.

TOTAL 20 DÍAS COMPUTABLES., PORCENTAJE 41,67%.

3º.- La parte actora presentó la preceptiva conciliación el día 12 de julio de 2.013, que se celebró el día 30 de julio de 2.013 sin avenencia.

4º.- La demanda ha sido presentada ante el Juzgado Decano de los de Jaén el 6.08.13.

5º.-La actora no es representante legal de los trabajadores, ni delegado sindical.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DOÑA Felicisima , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia que desestimaba la demanda presentada por la trabajadora Doña Felicisima contra la empresa Explotación Estación de Servicio S.A. declarando la procedencia del despido y convalidando la decisión extintiva de la empresa a la que absuelve del resto de pretensiones deducidas en su contra, se alza la actora en recurso que en un primer motivo, por el cauce procesal de la letra b) del Art. 193 de la L.R.J.S ., solicita la modificación de los hechos probados y, en concreto, de los siguientes:

I.- Se suprima el ordinal segundo de los hechos probados sin que haya lugar a lo postulado por cuanto, por un lado, no se evidencia de los documentos que, tangencialmente cita, que el Magistrado haya errado al consignar su probanza y, por otro, no cumple los requisitos establecidos por el TS para dicho objeto. En tal sentido la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

Y 5.º Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores. Sentado lo anterior debemos pasar a analizar las pretensiones concretas.

En éste caso no hay dudas que faltan los presupuestos segundo, tercero y cuarto de los antes plasmados y son sustituidos por valoraciones que, inclusive y en lo concerniente al computo, entrarían mas en las argumentaciones jurídicas de fondo. Ente primer pedimento no puede alcanzar éxito.

2.- Por el mismo cauce procesal postula la adición de un nuevo hecho probado, con el numero segundo, al que propone la siguiente redacción: 'SEGUNDO.- Con fecha 26.6.13 y efectos del mismo día la empresa comunico a la actora su despido en virtud del art. 52 d) del ET .

La actora tiene las siguientes bajas medicas expedidas por los facultativos del SAS:

-Del 20.9.12 al 1.10.12 y por recaída del 2.10.12 al 11.10.12

-Del 5.1.13 al 5.2.13

-Del 29.3.13 a 1.4.13

-Del 20.6.13 al 20.6.13

La actora tiene reconocidas mediante cuadrante el siguiente periodo vacacional del 13 al 27 de octubre de 2012'

No ha lugar a lo que solicita por cuanto, para dar a éste ordinal la redacción propuesta, tendría que ser como nuevo dos bis al no alcanzar éxito la supresión del hecho probado segundo. Pero, esto es irrelevante y lo esencial es que el Magistrado recoge las mismas fechas y establece los mismos periodos de bajas / altas medica lo que, como se dijo, se valorará en la Fundamentacion jurídica. Se trata de adicionar periodo vacacional que es irrelevante en éste caso por cuanto, según dice, el cuadrante recoge unas fechas como de vacaciones en las que, como se razonará, la actora estaba de baja en el que seria el momento de su inicio.

3.- Con el mismo amparo solicita la adición de un nuevo antecedente, hecho probado segundo bis, con el siguiente texto:

'Segundo Bis.- La actora tenia en el periodo comprendido desde el 20.9.12 al 20.9.12 las jornadas de trabajo serian de 22 días; por el periodo comprendido desde el 5.1.13 al 5.2.13, las ornadas de trabajo serian 20; por le periodo comprendido desde el 29.3.13 al 20.4.13 las jornadas de trabajo serian de 20 días, y por el periodo comprendido desde el 20.6.13 al 20.7.13 hubiese sido 22 días de trabajo'.

Apoya lo anterior en el folio 75 de los autos sin que la Sala pueda acceder a lo postulado por cuanto dicho documento ha sido analizado por el Juzgador de Instancia para concluir, como hace el opositor al recurso y sobre la base del mismo, en la falta de justificación de la modificación postulada que, por ende, no puede alcanzar éxito.

SEGUNDO.-Denuncia, seguidamente, la infracción del Art. 52 d) del ET . entendiendo que el computo de días no trabajados por la actora no alcanza las cotas de dicho precepto. Pues bien, se dispone en la citada norma, bajo la rubrica 'Extinción del contrato por causas objetivas' que 'El contrato podrá extinguirse:

d) Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20 % de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el 25% en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses.

No se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda.

Tampoco se computarán las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave'.

Pues bien, expresa quien recurre que debe entenderse por consecutivos y ello en relación a ésa 'exclusión que se hace del computo cuando la baja tenga una duración superior a 20 días consecutivos' entendiendo que, la baja que comenzó el 20 del 9 del 2012 y de la que fue dada de alta el 1 de Octubre del mismo año no puede computarse dado que 'prosiguió' el 2, es decir, en el siguiente por lo que, en consecuencia, excluye del computo tales días dado que no puede manifestarse que dicho periodo, superior a 20 días, no son continuados. Pero no lleva razón por cuanto la baja medica que se le da el 20 de Septiembre del 2012 y que finaliza cuando es dada de alta el día 1 de Octubre siguiente. El que, seguidamente a la referida alta medica que la obligaba a presentarse en su centro de trabajo para realizar las funciones de su profesión y para la que dicho acto administrativo había considerado 'útil', se le diese 'de baja' nuevamente, lo que sucede el 2 de Octubre del 2012 y finaliza el 11 de dicho mes y año, lo que hace es comenzar un nuevo tiempo distinto y diferenciado del anterior y que, al igual que aquel, termina con un alta medica. No se prueba lo contrario y piense quien recurre que, con independencia de que al alta medica fue impugnada o no (no consta así fuera), la trabajadora ha de reintegrarse a su puesto de trabajo. Si aquel alta hubiese sido combatida y dejada sin efecto por decisión judicial si podría decirse existe ésa 'continuidad' a la que se refiere el precepto para excluir del computo aquella que dura mas de 20 días. No es el caso y el alta medica la obligaba a prestar sus servicios sin que pueda darse a la 'continuidad' a que alude el recurrente como argumento para excluir del computo el citado periodo de 20 días.

Es éste punto, el no poder computar (según su tesis) la baja medica que comprende del 20 del 9 del 2012 al 11 de Octubre del mismo año, en que se basa la solicitud de que se califique el despido como improcedente por no existir 4 meses intermitentes en el periodo de un año que conlleven el 25% de bajas justificadas. Esto no es cierto por cuanto, como se ha razonado, la baja medica termina con el alta sin que pueda entenderse que la baja medica que se produce en el siguiente día suponga una recaída en la dolencia de la que, pocas horas antes, había sido tenida como curada por el facultativo.

También se basa en que a efectos de cómputos de cuatro meses discontinuos y parte de un único día del mes de Junio para tenerlo presente en el computo de los cuatro discontinuos a que se refiere la norma para fijar, como otra pauta a tener en cuenta, la ausencia al trabajo del 25% en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses.

Pero es lo cierto que las conclusiones del Juzgador sobre las ausencias de la trabajadora no quedan desvirtuadas es acertado y el computo que dice quien recurre ha sido incorrectamente hecho no explicita, por otro lado, en que se basa.

Es de hacer constar que, como se dijo, entre las causas de extinción del contrato de trabajo reseñadas en el art. 49.1 ET , se mencionan en la letra l) las 'causas objetivas legalmente procedentes', que se desarrollan posteriormente en el art. 52 de la norma estatutaria y que, en el apdo. d) de este precepto se regula lo que se ha venido a llamar el despido objetivo por absentismo. En la actualidad, tras la reforma llevada a cabo por la Ley 3/2012, de 6 julio , esta causa ha quedado configurada del siguiente modo: 'd) Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20 % de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el 25 % en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses'.

La trascendencia de éste motivo tiene dos pilares básicos que han sido objeto de análisis por doctrina y Jurisprudencia, cuales son. A) las bajas que computan a efectos del cálculo de los porcentajes y B) determinar si la nueva redacción del precepto, que omite toda referencia al absentismo colectivo de la empresa, es aplicable a situaciones de hecho producidas bajo la vigencia de la redacción anterior del precepto, que exigía como requisito acumulativo para proceder al despido del trabajador que el índice de absentismo global de la empresa superara el 2,5%.

Esta ultima cuestión ha sido zanjada por la doctrina Unificada del TS pues la norma no puede tener efectos retroactivos y así, la STS de 15- 1-2014, rec. 1238/2013 , que desestima el rcud de la empresa y confirma la improcedencia del despido ya que no se ha acreditado que el absentismo de la plantilla en igual periodo alcanzara el 2'5% exigido antes del RDL 3/2012. No procede aplicar la regulación del RDL 3/2012 de faltas al trabajo justificadas pero intermitentes que se produjeron con anterioridad a la entrada en vigor de dicha norma, ya que en dicha normativa no está previsto efecto retroactivo para el art. 52 d) ET (FJ 3).

Pero no es el caso que ahora se analiza. Respecto del computo de inasistencia de la actora la STS Sala 4ª, de 5 octubre 2005, rec. 3648/2004 , aun cuando anterior a la Reforma del 2012, resume que '

'El análisis del precepto ofrece como aspectos relevantes el establecimiento de dos períodos en los que acotar las ausencias. El artículo 52-d) del Estatuto de los Trabajadores formula dos posibilidades de cómputo, o bien las faltas alcanzan el 20 por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, o el 25 por ciento en cuatro meses discontinuos'. En ambos casos lo que cuenta son los períodos en conjunto. Se trata de, o bien de dos meses o bien de cuatro. Ese es el extremo relevante para la norma y el hecho de que no se tenga en cuenta un solo mes y de que el período se prolongue a dos o cuatro meses tiene por objeto registrar una inasistencia persistente, con reducción o aumento proporcional del porcentaje. La distinta distribución observa dos parámetros.

En el caso de los dos meses, éstos serán consecutivos y el volumen de faltas, el 20 por ciento de las jornadas hábiles. En el caso de los cuatro meses, éstos serán discontinuos, en un período de doce y el volumen de faltas se eleva al 25 por ciento. A un período menos prolongado y más concentrado corresponde un porcentaje inferior, a un período no sólo más largo sino más dilatado debido a su discontinuidad, se eleva el porcentaje al 25 por ciento. Es evidente que el artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores está tomando en consideración períodos integrados por dos o cuatro meses y que a ellos se refiere el porcentaje. La STS Sala 4ª, de 27 noviembre 2008 , expresa quela buena doctrina que esta Sala unificó en la sentencia de 24 de octubre de 2006 (R.C.U.D. núm. 2247/2006 ) con arreglo a la cual: 'aunque existan varios periodos de baja debidos a la misma enfermedad, cada uno de ellos ha durado menos de veinte días y la suma superaría ese límite pero no sería de 'días consecutivos'. Es decir, con esto se da contestación a ésa baja que el recurrente lleva a periodo de tiempo superior a los 20 días que, en dicho caso, no serian computables. No, el alta médica rompe ésa continuidad y obligaba a la trabajadora a incorporarse al trabajo, La baja dada en el siguiente día abre un nuevo periodo.

Por otro lado, el periodo vacacional no puede excluir días del computo pues es sabido que el apartado 3 del artículo 38 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , establece:

'3. El calendario de vacaciones se fijará en cada empresa. El trabajador conocerá las fechas que le correspondan dos meses antes, al menos, del comienzo del disfrute.

Cuando el período de vacaciones fijado en el calendario de vacaciones de la empresa al que se refiere el párrafo anterior coincida en el tiempo con una incapacidad temporal derivada del embarazo, el parto o la lactancia natural o con el período de suspensión del contrato de trabajo previsto en el artículo 48.4 y 48.bis de esta Ley, se tendrá derecho a disfrutar las vacaciones en fecha distinta a la de la incapacidad temporal o a la del disfrute del permiso que por aplicación de dicho precepto le correspondiera, al finalizar el período de suspensión, aunque haya terminado el año natural a que correspondan.

En el supuesto de que el periodo de vacaciones coincida con una incapacidad temporal por contingencias distintas a las señaladas en el párrafo anterior que imposibilite al trabajador disfrutarlas, total o parcialmente, dentro del año natural a que corresponden, el trabajador podrá hacerlo una vez finalice su incapacidad temporal y siempre que no hayan transcurrido más de dieciocho meses a partir del final del año en que se hayan originado.' Es decir, no pueden excluirse del computo los días en que las mismas hubieran tenido lugar lo que, por otra parte, no sucede en el presente caso pues, como razona el opositor, en ningún caso coinciden las faltas computadas por la empresa con los días de vacaciones disfrutados.

En cuanto al computo mensual de plazos es de tener presente la STS de 9 de Diciembre del 2010 que es de aplicación el Art. 5 del ET y así, en el cuerpo de la sentencia, razona que ha de aceptarse el criterio del cómputo por meses de fecha a fecha que encuentra apoyo en el art. 5 CC y es acorde con la finalidad de la norma. Eso excluye la censura que se hace sobre el computo de un día y es la empresa, precisamente, la que debe fijar los meses de fecha a fecha a que se refiere el Art. 52 d) para el computo de las faltas de asistencia. En cualquier caso, como razona el opositor, el cálculo de inasistencia seria,en cualquier caso, del 35,08% excluyendo, según dice quien recurre, el último periodo.

Pero, a tenor de los hechos probados, ni tan siquiera la hipótesis anterior puede tenerse en cuenta dado que, al no modificarse aquellos, la Sala no puede partir de dato distinto al porcentaje del 41,67% lo que supera, como razona el Magistrado, el umbral de absentismo que procura el despido objetivo y que, como se dijo, se tratan de faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20 % de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el 25 % en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses.

Este es el caso que se analiza por lo que, con desestimación del recurso, la decisión judicial ha de ser confirmada. La trabajadora cumple ambos presupuestos, superar el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos y el otro referente de superar el 25% en cuatro meses discontinuos dentro de l plazo de los doce meses precedentes.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Felicisima contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. DOS DE LOS DE JAEN en fecha 2 de Diciembre de 2013 , en Autos seguidos a instancia de DOÑA Felicisima en reclamación sobre DESPIDOcontra EXPLOTACION ESTACION DE SERVICIO S.A, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, mediante ingreso en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala de lo Social abierta en el Banco de Santander con el núm. 1758.0000.80. (nº de expediente y año), Oficina c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital o bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o a la cuenta núm. ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel); en tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 1758.0000.80. (nº de expediente y año), sin cuyo requisito se tendrá por no preparado el recurso

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.