Sentencia SOCIAL Nº 798/2020, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6/2019 de 03 de Junio de 2020

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL
MURCIA
SENTENCIA : 00798/2020
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
PASEO DE GARAY, 5 - 2ª PLANTA - 30005 - MURCIA (UPAD)
Tfno: 968817243-968229216
Fax: 968817266-968229213
Correo electrónico: tsj.social.murcia@justicia.es
NIG: 30030 44 4 2017 0004509
Equipo/usuario: ACL
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000006 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000549 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Pedro
ABOGADO/A: ANGEL HERNANDEZ MARTIN
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, IBERMUTUAMUR , PISCINAS Y
JARDINES HABITAT 2000, S.L.
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MARIA MAR CALABRIA PEREZ ,
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , INES CANOVAS CANOVAS
En MURCIA, a tres de junio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos. Sres. D. RUBÉN
ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. MANUEL RODRÍGUEZ GÓMEZ y D. RICARDO BARRIO MARTÍN, de acuerdo
con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española, en nombre S.M. el Rey, tras haber visto y
deliberado las presentes actuaciones, ha dictado la siguiente

SENTENCIA
En el presente recurso de suplicación interpuesto por D. Pedro , contra la sentencia número 323/2018 del
Juzgado de lo Social número 4 de Murcia, de fecha 24 de septiembre de 2018, dictada en proceso número
549/2017, sobre INCAPACIDAD, y entablado por D. Pedro frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, A IBERMUTUAMUR y a la empresa JARDINES
HABITAT 2000 SL.
En la resolución del presente recurso de suplicación, actúa como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RICARDO
BARRIO MARTÍN, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Hechos Probados en la instancia y fallo.

En la sentencia recurrida, se consignaron los siguientes hechos probados: '
PRIMERO: El demandante D. Pedro , con DNI nº NUM000 , nacido el NUM001 -1959, y nº afiliación al Régimen General de la Seguridad Social NUM002 , ha venido prestando servicios para la empresa PISCINAS Y JARDINES HABITAT 2000 SL, con categoría profesional de jardinero; la empresa tiene concertadas las contingencias profesionales con IBERMUTUAMUR.



SEGUNDO: En fecha 30-10-2015, el actor sufrió accidente de trabajo cuando se encontraba prestando servicios para la empresa demandada, y a consecuencia del referido accidente laboral, causó baja médica el día 02-11-2015, que le fue expedida por IBERMUTUAMUR, con el diagnóstico de 'esguince tobillo derecho.



TERCERO: Iniciado expediente administrativo de valoración de secuelas, y previo reconocimiento médico, en fecha 02-02-2017, se emitió informe médico de síntesis, y el Equipo de Valoración de fecha 07-02-2016 elevó propuesta de inexistencia de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo (lesiones permanentes no invalidantes indemnizables según baremos nº 102 y 110), que fue aceptada íntegramente por la Dirección Provincial del INSS en fecha 08-02-2017.



CUARTO: La Dirección Provincial del INSS, mediante resolución de fecha 04-04-2017, declaró al demandante afecto de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables según baremos nº 102 y 110, en cuantía de 990 € y 540 €, respectivamente.



QUINTO: El demandante a la fecha del hecho causante presenta las secuelas siguientes: fractura oblícua de maléolo peroneo; intervención quirúrgica el 26-04-2016 y 24-05-2016; discreta cojera, cicatriz en buen estado con cambios de coloración alrededor de la misma, flexión dorsal y plantar del tobillo izquierdo limitada en últimos grados, lateralizaciones similares en ambos tobillos; dolor a palpación maléolo peroneo; limitación movilidad tobillo izquierdo menor del 50%, cicatriz quirúrgica de 7 cm.



SEXTO: El actor ha cursado nuevo proceso de IT por contingencias comunes del 04-05-2017 a 05-02-2018 por lumbociática y del 23-04-2018 a 30-07-2018 por ansiedad.

SEPTIMO: La base reguladora mensual aplicable a la pensión de invalidez permanente total asciende 1.363,89 €.

OCTAVO: En fecha 18-05-2017 el demandante interpuso reclamación previa que fue desestimada por resolución de fecha 1-06-2017.'

SEGUNDO.- Fallo de la sentencia de instancia.

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'Desestimo la demanda interpuesta por D. Pedro frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, IBERMUTUAMUR, y la empresa PISCINAS Y JARDINES HABITAT 2000 SL, y absuelvo a los demandados de la pretensión en su contra deducida'.



TERCERO.- De la interposición del recurso y su impugnación.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de suplicación por la parte demandante.



CUARTO.- De la impugnación del recurso.

El recurso interpuesto ha sido impugnado por la parte demandada IBERMUTUAMUR.



QUINTO.- Admisión del recurso y señalamiento de la votación y fallo.

Admitido a trámite el recurso se señaló el día 25 de mayo de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes

Fundamentos

FUNDAMENTO
PRIMERO.- La parte demandante presentó demanda solicitando que fuera declarado en situación de ipt derivada de accidente de trabajo para su profesión habitual de jardinero en régimen general.

La sentencia de instancia desestima la demanda, confirmando la resolución del Inss.

La parte actora interpone recurso de suplicación solicitando revisión de hechos probados conforme al art.

193.b) de la LRJS e infracción de normas jurídicas conforme al art. 193.c) de la LRJS.

Solicita en su recurso, ser declarado en situación de ipt para su profesión habitual.

FUNDAMENTO

SEGUNDO.- La parte recurrente interesa la modificación del hecho probado quinto de la sentencia de conformidad con el art. 193.b) de la LRJS.

La parte recurrente solicita que en el hecho probado quinto tenga la siguiente redacción: '

QUINTO: El demandante a la fecha del hecho causante presenta las secuelas siguientes: fractura oblicua de maléolo peroneo; fractura no consolidada de maléolo peroneo en relación con pseudoartrosis que se asocia a osteoporosis; intensa y difusa sugestiva de Sudeck, intervención quirúrgica el 26-04-2016 y 24-05-2016; discreta cojera, cicatriz en buen estado con cambios de coloración alrededor de la misma, flexión dorsal y plantar del tobillo izquierdo limitada en últimos grados, lateralizaciones similares en ambos tobillos; dolor a palpación maléolo peroneo;.

El trabajador fue evaluado por el Servicio de Prevención Ajeno que tiene contratada la empresa en fecha 24/4/2017 y se establecieron las siguientes restricciones en su informe: 'El trabajador debe evitar tareas que conlleven movimientos repetidos o mantenidos de flexo extensión del tobillo derecho, tales como subir/bajar escaleras o agacharse/ponerse de cuclillas'.

La parte recurrente solicita que se añada el texto subrayado, y que se suprima el inciso. 'limitación movilidad tobillo izquierdo menor del 50%, cicatriz quirúrgica de 7 cm.' En cuanto al primer inciso, procede su estimación parcial. En cuanto a la fractura no consolidad con pseudoartrosis, se deriva del informe pericial de la mutua y del EVI. No obstante, en cuanto al sudeck, no se objetiva en los documentos invocados. En cuanto a la supresión de la redacción sobre limitación de movilidad de tobillo inferior al 50%, así como cicatriz de 7 cm, no procede, ya que consta objetivada en los informes del EVI y de mutua demandada. En cuanto al segundo inciso, procede su estimación, ya que consta objetivado en el documento nº 5 de la parte demandante.

FUNDAMENTO

TERCERO.- Sobre la base del art. 193.c) de la LRJS la parte recurrente alega infracción del art 194 de la LGSS. Habiendo hecho está precisión, siguiendo el criterio reiteradamente sostenido por la Sala IV del Tribunal Supremo (STS de 17 de enero de 1989, y otras posteriores que por reiteradas no consideramos necesario citar), a los efectos de determinar si estamos en presencia de una incapacidad permanente total debe tenerse en cuenta que: a) La valoración de la invalidez permanente ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia; b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión; c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral 'habitual' de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una 'continua situación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano; d) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas o 'sedentarias', o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o 'complementarios' de ésta, siempre que exista una voluntad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve aptitud residual que tenga relevancia suficiente y que no le impida al trabajador concertar relación de trabajo futura, y que; e) Debe entenderse por 'profesión habitual', no un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional.

En el presente caso, las dolencias de la parte demandante son: 'fractura oblicua de maléolo peroneo; fractura no consolidada de maléolo peroneo en relación con pseudoartrosis que se asocia a osteoporosis; intervención quirúrgica el 26-04-2016 y 24-05-2016; discreta cojera, cicatriz en buen estado con cambios de coloración alrededor de la misma, flexión dorsal y plantar del tobillo izquierdo limitada en últimos grados, lateralizaciones similares en ambos tobillos; dolor a palpación maléolo peroneo; limitación movilidad tobillo izquierdo menor del 50%, cicatriz quirúrgica de 7 cm.

El trabajador fue evaluado por el Servicio de Prevención Ajeno que tiene contratada la empresa en fecha 24/4/2017 y se establecieron las siguientes restricciones en su informe: 'El trabajador debe evitar tareas que conlleven movimientos repetidos o mantenidos de flexo extensión del tobillo derecho, tales como subir/bajar escaleras o agacharse/ponerse de cuclillas'.

En este sentido, consideramos que procede la estimación del recurso. Es cierto la profesión habitual de la parte demandante requiere deambulación por terrenos irregulares, bipedestación prolongada, buena movilidad de extremidades superiores e inferiores, agacharse, ponerse de cuclillas y trabajo en distintos niveles. La parte demandante tiene una movilidad del tobillo superior a un 50%, con deambulación con cojera, pero por los requerimientos de su trabajo habitual, consideramos que son suficientemente graves para el desempeño de su profesión habitual de jardinero por cuenta ajena. Puestas las citadas lesiones y las limitaciones funcionales que comportan en relación con las tareas que son propias de un jardinero por cuenta ajena, caracterizadas por la bipedestación y marcha prolongadas, la utilización simultanea de las extremidades superiores e inferiores para la realización de trabajos que implican conocimientos específicos de la profesión, así como, a menudo, agacharse o ponerse de cuclillas, sin perjuicio del manejo de maquinaria, cabe concluir que las mismas comportan imposibilidad para levar a cabo todas o las más importantes de ellas, en los términos en que el artículo 194 define la incapacidad permanente total, pues las lesiones revisten la entidad y gravedad suficiente.

En el mismo sentido, sentencia de TSJ de Murcia de 10 de octubre de 2016.

En definitiva, procede estimar el recurso de suplicación, revocar la sentencia de instancia y dictar otra por la que se estime la demanda y se declare a la parte demandante en situación de ipt para la profesión habitual, derivada de accidente de trabajo.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido: Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Pedro contra la sentencia de 24 de septiembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Murcia en autos 549/17, que revocamos y en su lugar, dictamos sentencia por la que estimamos la demanda interpuesta por D. Pedro contra el INSS, Ibermutuamur y Piscinas y Jardines Habitat 2.000 S.L., en su petición de ipt, y declaramos a la parte demandante en situación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo para su profesión habitual de jardinero en régimen general, condenando al INSS, Ibermutuamur y Piscinas y Jardines Habitat 2.000 S.L. a estar y pasar por tal declaración y a Ibermutuamur a que abone a la parte actora una prestación económica vitalicia del 75 % de la base reguladora de 1.363,89 euros mensuales, más sus mejoras y revalorizaciones legales, con efectos desde 7 de febrero de 2017, con posibilidad de revisión.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banco de Santander, S.A.

Dicho ingreso se podrá efectuar de dos formas: 1.- Presencialmente en cualquier oficina de Banco de Santander, S.A. ingresando el importe en la cuenta número: 3104-0000-66-0006-19.

2.- Mediante transferencia bancaria al siguiente número de cuenta de Banco de Santander, S.A.: ES55-0049-3569-9200-0500-1274, indicando la persona que hace el ingreso, beneficiario (Sala Social TSJ Murcia) y en el concepto de la transferencia se deberán consignar los siguientes dígitos: 3104-0000-66-0006-19.

En ambos casos, los ingresos se efectuarán a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banco de Santander, S.A., cuenta corriente indicada anteriormente.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.