Sentencia SOCIAL Nº 805/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 452/2019 de 25 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34002650
NIG: 28.079.00.4-2018/0036989
ROLLO Nº: 452/19
TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACIÓN
MATERIA: SEGURIDAD SOCIAL
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 37 de MADRID
Autos de Origen: 839/2018
RECURRENTE/S: DÑA. Asunción
RECURRIDO/S: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGRUIDAD SOCIAL E INSTITUTO NACIONAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En MADRID, a veinticinco de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada
por los Ilmos. Sres. DON LUIS LACAMBRA MORERA, PRESIDENTE , DON BENEDICTO CEA AYALA,
D. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO, Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 805
En el recurso de suplicación nº 452/19 interpuesto por D. JUAN IGNACIO ORTIZ DE URBINA FEITO,
en nombre y representación de DÑA. Asunción contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº
37 de los de MADRID, de fecha CATORCE DE FEBRERO DE DOS MIL DIECINUEVE, ha sido Ponente el
Ilmo Sr. D. BENEDICTO CEA AYALA

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 839/2018 del Juzgado de lo Social nº 37 de los de Madrid, se presentó demanda por DÑA. Asunción contra TESORERÍA GENERAL DE LA SEGRUIDAD SOCIAL E INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación de SEGURIDAD SOCIAL, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en CATORCE DE FEBRERO DE DOS MIL DIECINUEVE , cuyo fallo es del tenor literal siguiente : ' Que DESESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por DOÑA Asunción frente a las entidades gestoras INSS-TGSS, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los referidos demandados de las pretensiones frente a ellas deducidas'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La parte actora, DOÑA Asunción , nacida el NUM000 /1964, con DNI NUM001 , afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002 , encuadrada en el Régimen General, vino prestando servicios como camarera en establecimiento de hostelería.



SEGUNDO.- Estuvo en situación de incapacidad temporal desde el 11/5/2016, elevándose propuesta de iniciado de expediente de incapacidad permanente por el evi en Mayo de 2017.



TERCERO.- El INSS dictó resolución el 17/4/2018 en la que denegó la prestación por no alcanzar las lesiones que padece un grado de disminución suficiente para ser constitutivas de incapacidad permanente.



CUARTO.- No conforme con dicha resolución la parte actora interpuso reclamación previa en fecha 18/5/2018, siendo desestimada la misma por el INSS por resolución de 27/6/2018 que confirmó en todos sus extremos la resolución impugnada.



QUINTO.- La parte actora padece rotura completa del tendón supraespinoso de ambos hombros, habiendo sido sometida a sendas intervenciones quirúrgicas el 25/5/2016 y el 20/10/2017. Mantiene completa la movilidad de ambos hombros, las manos funcionales y con fuerza y la normalidad en la fuerza de ambas extremidades superiores, estando limitada para levantar objetos muy pesados y para la carga y transporte de paquetes pesados así como para el lanzamiento de objetos a larga distancia y/o sobre la altura de la cabeza.

Resulta ello del dictamen del evi de 11/4/2018 8flio 67) y del informe médico forense de 18/12/2018 (folios 431 a 434)

SEXTO.- Las tareas de la trabajadora como camarera son las siguientes: -Preparar el área de trabajo para el servicio al cliente Conservar adecuadamente su zona y los utensilios de trabajo -Colaborar en la preparación del servicio y venta de bebidas.

-Colaborar en la facturación y cobro al cliente -Recepcionar y colocar la mercancía de los proveedores Resulta del certificado emitido por la empresa el 7/2/2019 (folio 428) SÉPTIMO.- La base Reguladora de las prestaciones de incapacidad permanente absoluta y total según los cálculos obtenidos por el INSS del promedio de las bases de cotización de 1/10/2009 a 30/9/2017, asciende a 709,44 euros. La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente parcial asciende a 1.218,01 euros. La fecha de efectos de las prestaciones de incapacidad permanente absoluta y total sería la del cese en el trabajo.

OCTAVO.- Agotada la vía previa se interpuso demanda el día 27/7/2018.' Con fecha 1.02.19. se dictó auto de aclaración, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Se acuerda subsanar el defecto advertido en AUTO de fecha 29/01/2019, consistente en citar al testigo admitido en dicho auto de prueba de 29/01/2019, en los siguientes términos: Donde se dijo en la Parte dispositiva del auto de fecha 29/01/2019, 'SRA. Asunción ' debe decir 'LEGAL REPRESENTANTE DE LA ENTIDAD SERVIMONTIS FRANQUICIAS S.A.', al cual se le citará de la debida forma, estando al auto de rectificación de fecha 1/2/2019.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 25.09.19.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda, en reclamación de una IPT, o subsidiariamente de una IPP, formulada en autos, recurre en suplicación la parte actora, por considerar, en esencia, que las secuelas que le han sido objetivadas en ambos hombros, son constitutivas de una incapacidad permanente en cualquiera de ambos grados.

El recurso interpuesto se compone de dos motivos, de los cuales el 1º, que se ampara en el apartado b) del art. 193 LRJS, se destina a la revisión de los hechos probados.

En concreto interesa la recurrente que al hecho probado 5º se añada el siguiente texto: ' La parte actora padece rotura completa del tendón supraespinoso de ambos hombros, habiendo sido sometida a sendas intervenciones quirúrgicas el 25/5/2016 y el 20/10/2017. Mantiene completa la movilidad de ambos hombros, las manos funcionales y con fuerza y la normalidad en la fuerza de ambas extremidades superiores, estando limitada para levantar objetos muy pesados y para la carga y transportes de paquetes pesados así como para el lanzamiento de objetos a larga distancia y/o sobre la altura de la cabeza. Las actividades que impliquen cargas de grandes pesos y trabajo por encima de los hombros pueden provocar LA RECAÍDA DE LA ACTORA Y LA PÉRDIDA DE LA FUNCIONALIDAD DEL HOMBRO. Actualmente tiene pautada rehabilitación para potenciación y enseñanza de ejercicios. Resulta ello del dictamen del evi de 11/4/2018 (folio 67), del informe médico forense de 18/12/2018 (folios 431 a 434) y del Informe de Evolución de fecha 03.01.2019 emitido por el Dr. Don Carlos María del Hospital Universitario La Paz, perteneciente al servicio público de salud (folios 429 y 429 vuelto)'.

Se basa para ello, en esencia, en el informe de fecha 3-1-19, que obra aportado a los folios 429 y 429 vuelto de las actuaciones, y que ha sido emitido por los servicios públicos de salud, en cuanto refleja el 'estado evolutivo del cuadro médico de Dª Asunción '. Pero el texto que se propone nada nuevo añade en relación a las actuales limitaciones funcionales, que siguen siendo las mismas, según el texto alternativo que se propone. Por ello se desestima.



SEGUNDO.- A continuación, y con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS, la recurrente denuncia la infracción delos arts. 218.2º y concordantes de la LEC, en relación con el art. 24 CE, con cita de distinta doctrina judicial. Aduce en síntesis la recurrente que la sentencia de instancia adolece de argumentación, o que la que contiene es 'incongruente, arbitraria o ilógica', respecto de la testifical practicada en relación a la aptitud laboral de la demandante, ya que, y a su juicio, y tras reproducir las manifestaciones de la testigo que compareció al acto del juicio, la demandante no puede desarrollar las tareas que se incluyen en el certificado emitido por la propia empresa, y que son las propias de un 'ayudante de camarero'. De ahí, concluye, que deba reconocerse a la demandante una incapacidad en cualquiera de los dos grados que pide en la demanda - una IPT o subsidiariamente una IPP -, o en su defecto, que se anule la sentencia para que se dicte otra en la que se salve el defecto de motivación en el que, y a su juicio, ha incurrido la sentencia de instancia.



TERCERO.- Por obvias razones sistemáticas, debe la Sala examinar en 1º lugar el motivo o los motivos en los que, y con amparo procesal en el apartado a) del art. 193 LRJS, se denuncie la infracción de normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión. Este es, al parecer, el contenido de este 2º motivo del recurso, habida cuenta de que lo único que en él se denuncia, si bien con incorrecto amparo procesal - pues debió haber acudido al apartado a) y no al c) del art. 193 LRJS -, es una pretendida ausencia de motivación respecto de la testifical practicada en el curso del juicio, dado que, y a su juicio, de su resultado solo cabe desprender que la demandante no puede acometer las tareas propias de su profesión habitual - las de camarera, en lugar de las de ayudante de camarera, que es la que se ha declarado probada -.

Pero, y aun salvada la incorrecta articulación del motivo, la discrepante valoración de la prueba nada tiene que ver con la incongruencia o la ausencia de motivación que la recurrente imputa a la resolución recurrida, ex art. 218 LEC, sino, en su caso, con una inadecuada o incorrecta valoración de la prueba practicada, en este caso de la testifical propuesta a su instancia, por inobservancia de sus normas reguladoras, es decir, de las contenidas en el art. 376 LEC, y cuya infracción tampoco se ha denunciado. Pero aun en el supuesto de que esto fuese lo que realmente se ha pretendido, olvida la recurrente que no se trata de un medio de prueba determinante por si solo para la resolución de la Litis, sino exclusivamente de uno, de entre los varios propuestos y practicados, que se han articulado para acreditar la entidad y alcance de las limitaciones funcionales que la demandante padece como consecuencia de los padecimientos diagnosticados en ambos hombros, ya que, y junto a la citada testifical, también obran en autos un certificado de tareas, y diversos informes médicos sobre los cometidos que puede o no acometer la demandante, pues es competencia exclusiva del juzgador de instancia, ex art. 97.2 LRJS, la conjunta valoración de cuantos medios de prueba se hayan practicado en el curso del juicio; por todo ello, y de ser esta la pretensión de la demandante, la nulidad de la sentencia que se interesa, se desestima.



CUARTO.- Sentado lo que antecede, y al ser esta la única denuncia que la recurrente ha articulado en su recurso, no puede la Sala entrar de oficio en otras consideraciones sobre el carácter incapacitante de las secuelas objetivadas, pues para ello debió haber denunciado la recurrente la infracción de aquellas normas sustantivas o de la jurisprudencia que avalasen ambas pretensiones - la IPT o subsidiariamente una IPP -, ex art. 196.2 LRJS, lo que evidentemente no ha hecho, al haberse limitado en su recurso a denunciar la infracción de aquellas normas procesales, pero ninguna otra de carácter sustantivo.

Por todo ello, y sin perjuicio, conforme entre otras muchas se declara en la STS de fecha 26-11-16, recurso nº 1267/15, de que el concepto de profesión habitual no se identifica con el concreto puesto de trabajo, se impone desestimar el recurso interpuesto, sin expresa condena en costas - art. 235 LRJS -.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DÑA. Asunción contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 37 de los de MADRID, de fecha CATORCE DE FEBRERO DE DOS MIL DIECINUEVE , en virtud de demanda formulada por DÑA. Asunción contra TESORERÍA GENERAL DE LA SEGRUIDAD SOCIAL E INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación de SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 452/19 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 452/19), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S.).

Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.