Sentencia Social Nº 820/2004, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 2647/2004 de 21 de Septiembre de 2004

Encabezamiento

RSU 0002647/2004

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00820/2004

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2004 0002633, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002647 /2004-P

Materia: despido

Recurrente/s: DISTRIBUCION PAPELERA SAN ISIDRO SA

Recurrido/s: Gerardo

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 18 de MADRID de DEMANDA 0001305

/2003

Sentencia número: 820/2004-P

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

MARGARITA MARISCAL DE GANTE MIRON

En MADRID a veintiuno de Septiembre de dos mil cuatro, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia,

compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 0002647 /2004, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. LUIS HORMEÑO OCAÑA, en nombre y representación de DISTRIBUCION PAPELERA SAN ISIDRO SA, contra la sentencia de fecha veintisiete de febrero de dos mil cuatro, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 018 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0001305 /2003, seguidos a instancia de Gerardo frente a DISTRIBUCION PAPELERA SAN ISIDRO SA, en reclamación por despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente en cuyo fallo constaba lo siguiente:

"Previa desestimación de la excepción de incompetencia de jurisdicción, estimo la demanda, declaro improcedente el despido y condeno a la empresa DISTRIBUCIÓN PAPELERA SAN ISIDRO, S.A. a que opte, en el plazo de cinco días, por escrito ante este Juzgado, entre la readmisión de D. Gerardo o el abono como indemnización de 28.146 euros.

No proceden los salarios de tramitación durante el período en el que esté en incapacidad temporal.

Se entiende que procede la readmisión si no realiza expresamente la opción por la indemnización."

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO. D. Gerardo suscribió contrato de trabajo por tiempo indefinido con la empresa DISTRIBUCION PAPELERA SAN ISIDRO, S.L., como Viajante, y fecha de inicio el 16.4.1997 percibiendo la retribución correspondiente.

SEGUNDO. Por escritura de 11.1.2001, se transforma de Sociedad Limitada a Sociedad Anónima, se amplía el capital y se nombran DIRECCION000 y cargos.

El actor es DIRECCION000 y DIRECCION001 del Consejo de Administración de la Sociedad Anónima.

Se delega en favor de todos los DIRECCION000 todas y cada una de las facultades del Consejo y pueden ejercerse mancomunadamente por dos cualesquiera de ellos del Consejo de Administración.

El actor eleva a públicos los acuerdos de la Junta.

El DIRECCION002 de la anterior sociedad era D. Ángel Jesús .

Los socios de la nueva sociedad-son D. Ángel Jesús

(200acciones) ,Vocal;Dª Flor (200

acciones) ,Vocal;D. Gerardo (200 acciones)

DIRECCION001 ;D. Ramón (200acciones)

DIRECCION003 ; D. Carlos María (200 acciones)

DIRECCION004 .

El actor aparece de alta en la T.G.S.S. en la Sociedad Limitada del 16.4.1997 al 31.12.2000 (folio 138).

En la tramitación de la baja, se hizo constar baja no voluntaria (folio 139)

El actor consta de alta desde 1.1.2001 y fecha de efectos 16.3.2001 hasta el 17.11.2003 corno DIRECCION000 Administ. asimilado (folio 144), y en esta situación aparecen los socios Sr. Ramón , D. Carlos María , Sra. Flor y D. Ángel Jesús .

TERCERO. La Sociedad Anónima tiene dos empleados por cuenta ajena.

CUARTO. El actor, por la mañana, acudía normalmente a visitar clientes al igual que hacía antes de ser socio, y por la tarde acudía al centro de trabajo a la empresa, realizando funciones diversas, unas veces estaba en el almacén, otras en la oficina, y permanecía hasta la hora que creía necesaria y, normalmente, se ausentaba más tarde que el personal que tenían contratado.

El actor, a veces, firmaba las nóminas de otros empleados, firmaba en representación de la empresa facturas de remesa de efectos cedidos al banco para descuento, firmaba talones, facturas para pago de alquileres.

QUINTO. El actor está en incapacidad temporal desde el 11 de septiembre de 2003 (folio 109)

SEXTO. El 17 de noviembre de 2003, se celebró Junta Universal y estuvieron presentes 5 socios (D. Carlos María y D. Ángel Jesús , D. Ramón , D. Gerardo y Dª Flor ), cada uno representaba el 20% del capital social; 4 socios, excluido el actor, acuerdan disolver el Consejo de Administración, se nombra nuevo Consejo y el actor no consta como DIRECCION000 .

SEPTIMO. El actor, al igual que los demás socios, cobraba

una retribución mensual que se reflejaba en nómina; hacían constar una cantidad como dietas pero sin responder a ningún desplazamiento y sí por acuerdo entre los socios.

El actor percibía como retribución 2.850,23 euros mensuales, incluida prorrata de pagas extras, y 531,19 euros que se reflejaban como dietas.

El actor, el 25 de noviembre de 2003, remitió a la empresa el siguiente burofax:

"En la Junta Extraordinaria Universal, celebrada el pasado día 17 de noviembre del año en curso, en el domicilio social de San Isidro S.A. a las 20,30 horas, en la cual se me cesó como DIRECCION001 del Consejo de Administración de la citada sociedad, por ser propietario del veinte por ciento de las acciones de la misma.

Al final de la reunión y disponiéndome a salir del domicilio social, verbalmente le dije al DIRECCION004 del Consejo de Administración, que si eso era mi despido de la empresa como trabajador, y él me contestó que sí.

Posteriormente he podido constatar en el registro de la Tesorería General de la Seguridad Social, se ha procedido a darme de baja, con efectos del mismo día, 17 de noviembre de 2003.

Es por todo ello, que mediante el presente, vengo a requerirles para que me comuniquen fehacientemente, si he de entender rescindida la relación laboral que me une a esa empresa, con independencia de mi condición de accionista de la misma, debiendo entender que se ha procedido a la extinción laboral con efectos de la indicada fecha, si en el plazo de 48 horas no recibo comunicación fehaciente de Uds., en sentido contrario a tales actuaciones".

La empresa contesta el 27 de noviembre de 2003:

"Por medio de la presente procedo a contestarle, extrañado, a su burofax recibido en fecha de hoy, rechazando e impugnando expresamente su contenido por no ser el mismo ajustado a la realidad de los hechos tal y como se han producido. Toda vez que como usted bien sabe y conoce, no se ha podido producir el relato fáctico que transcribe, al no haber existido nunca relación laboral con esta empresa, en consecuencia ni la empresa ni mi persona ha podido proceder a extinguir una relación inexistente, quedando únicamente sometidos al ámbito y efectos de lo acordado en la Junta Extraordinaria y Universal celebrada el pasado día 17 de noviembre de 2003, y de la cual usted fue partícipe".

OCTAVO. Se presenta papeleta de conciliación ante el SMAC el 11.12.2003, se celebra sin efecto el 29.12.2003, y se presenta demanda el 30 de diciembre de 2003.

TERCERO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada y tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte a través de su Letrado D/Dª. MANUEL CAMPOMANES SANCHIS. Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma y nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

UNICO.- Recurre en suplicación la empresa demandada que ha resultado condenada en la instancia insistiendo, en sede de recurso, en el carácter no laboral de la relación existente con el demandante. La sentencia combatida ha desestimado la excepción de incompetencia de jurisdicción, cuestión que es de derecho necesario, afecta al orden público del proceso y, por su propia naturaleza, debe ser examinada por la Sala con carácter prioritario, analizando prueba directamente, sin sujetarnos ni al relato de hechos probados ni a los estrictos motivos de recurso formulados, debiendo proceder al análisis de la totalidad de las actuaciones de instancia.

Como circunstancia específicamente relevante se constata la condición del actor como accionista, vocal del Consejo de Administración y DIRECCION001 del mismo, condición que ostenta desde el 1 de enero de 2001, habiendo figurado desde el 16 de abril de 1997 al 31 de diciembre de 2000 como trabajador por cuenta ajena de la demandada. En efecto, en el citado año 1997 el demandante inició relación laboral con la mercantil Distribución Papelera San Isidro S.L., mercantil que en enero de 2001 se transformó en sociedad anónima; coincidiendo con el cambio, el actor y el resto de trabajadores de la empresa causaron baja, adquiriendo entonces el demandante la condición de socio, con suscripción de 1/5 del capital social, DIRECCION000 y DIRECCION001 del Consejo de Administración de la nueva anónima, siendo dado de alta en Régimen Asimilado para DIRECCION000 Administradores. En tal condición, el actor ejerció las facultades propias del Consejo y en representación de la empresa firmaba nóminas de los empleados, facturas de remesa de efectos cedidos al Banco para descuento, talones y facturas para pagos de clientes, contrataba y despedía trabajadores. Al propio tiempo visitaba clientes, al igual que hacía antes de ser socio y por la tarde realizaba funciones diversas, a su criterio, tanto en almacén como en oficina, permaneciendo hasta la hora que consideraba necesaria, ausentándose normalmente más tarde que el personal específicamente contratado como laboral. El demandante pretende haber simultaneado una relación laboral común no sólo con la condición de accionista sino con la de Vocal DIRECCION000 y DIRECCION001 del Consejo de administración, sin embargo ello no es posible. En efecto, el art. 1.3.c) del ET dispone que se excluyen del ámbito regulado por esta Ley "la actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de DIRECCION000 o miembro de los órganos de administración de las empresas que revisten la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo".

En relación con dicho precepto es pacífica la jurisprudencia (por todas la STS de 22 de diciembre de 1994) que ha señalado que las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad son las actividades típicas y específicas de los órganos de administración de las compañías mercantiles cualquiera que sea la forma que éstas revistan, bien se trate de Consejo de administración, bien de Administrador único bien de cualquier otra forma atribuida por la ley, no limitándose a llevar a cabo funciones meramente consultivas o de simple consejo u orientación pues les compete la actuación directa y ejecutiva, el ejercicio de la gestión, la dirección y representación de la compañía. Todas estas actuaciones comportan "la realización de cometidos inherentes" a la condición de administradores de la sociedad y encajan plenamente en el "desempeño del cargo de DIRECCION000 o miembro de los órganos de administración de las empresas que revisten la forma jurídica de sociedad", de ahí que se incardinen en el art. 1.3.c) ET. Los órganos sociales son personas físicas o pluralidades de personas investidas por la ley de la función de manifestar la voluntad del ente o de ejecutar y cumplir esa voluntad desarrollando las actividades jurídicas necesarias para la consecución de los fines sociales. En definitiva, la actuación de las personas naturales que componen los órganos sociales es la actuación de la propia sociedad. Por ello, las personas individuales que forman o integran los órganos sociales están unidos a la compañía por medio de un vínculo de indudable naturaleza societaria mercantil y no de carácter laboral. La persona que realiza las funciones de dirección, gestión y representación de una empresa que reviste la forma jurídica de sociedad tampoco es necesariamente personal de alta dirección del art. 2.1.a) del ET. Estas actividades y funciones son las típicas de los órganos de administración y las personas que forman parte de los mismos, están vinculados a ésta por un nexo de clara naturaleza jurídico mercantil.

El actor es parte integrante de la sociedad, es decir, de la propia persona jurídica titular de la empresa y ello se observa especialmente en el supuesto de autos pues el actor asumió las funciones de representación y gestión de la sociedad extrañas a las propias del trabajador por cuenta ajena y que antes hemos descrito. En última instancia, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones sino la naturaleza del vínculo y en el caso de autos no se aprecia con nitidez la dependencia, nota imprescindible para que una relación sea calificada como laboral común. En efecto, debe advertirse que aún cuando el actor seguía visitando clientes, desde enero de 2001 gestionaba y dirigía la empresa , no tenía horario, gozaba de total autonomía y libertad, decidiendo qué funciones realizaba, a su criterio, en almacén o en oficina, supervisando y apareciendo como dueño, sin sujeción a órdenes o directrices de tipo alguno o sometimiento al poder disciplinario del empresario, puesto que él mismo lo era. No

concurren, por tanto, las notas definidoras de la relación laboral descrita en el art 1 del ET debiendo prevalecer, razón por la que el recurso debe ser estimado en cuanto en el mismo así se solicita, al denunciar en el motivo tercero, al amparo del apartado c) del art 191 de la LPL, la infracción de los arts 1 y 2.a) de la LPL y arts 1.1 y 1.3.c) del ET.

En virtud de todo lo expuesto

Fallo

Estimando el recurso de suplicación formulado por DISTRIBUCIÓN PAPELERA SAN ISIDRO S.A. contra la sentencia nº 106/04 de fecha 27 de febrero de 2004 dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de los de Madrid en autos 1305/03 seguidos a instancia de D. Gerardo , debemos revocar y revocamos la citada resolución y acogiendo la excepción de incompetencia de jurisdicción, absolvemos en la instancia a la demandada, sin perjuicio del derecho de las partes para reclamar ante la jurisdicción civil cuanto consideren conveniente en defensa de sus intereses. Dése al depósito efectuado para recurrir el destino legal. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2827000000264704 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995, y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.