Sentencia Social Nº 842/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 311/2016 de 11 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34002650

251658240

NIG: 28.079.00.4-2015/0011255

Procedimiento Recurso de Suplicación 311/2016-s

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 22 de Madrid Despidos / Ceses en general 135/2015

Materia: Despido

Sentencia número: 842/2016

Ilmos. Sres

D. /Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

D. /Dña. MANUEL RUIZ PONTONES

D. /Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

En Madrid a once de octubre de dos mil dieciséis habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 311/2016, formalizado, respectivamente, por el/la LETRADO D. /Dña. ANTONIO AGUNDEZ LOPEZ en nombre y representación de D. /Dña. Isaac y por el Sr. ABOGADO DEL ESTADO en nombre y representación de UNIVERSIDAD POLITECNICA DE MADRID, contra la sentencia de fecha 6.10.2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 22 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 135/2015, seguidos a instancia de D. /Dña. Isaac frente a UNIVERSIDAD POLITECNICA DE MADRID y SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D. /Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

Primero.-D. Isaac , mayor de edad y con DNI 27903064, ha venido desarrollando tareas como auxiliar de administración en la Escuela Técnica Superior de Arquitectura de la Universidad Politécnica de Madrid, en virtud de contrato de adscripción en régimen de colaboración social, desde el día 2-1-2007, fecha en que se encontrada en desempleo y de alta en el INEM como demandante de empleo (primero como perceptor de prestación por desempleo y desde el 5-12-2007 como perceptor de subsidio por desempleo para mayores de 52/55 años). Previamente, la Universidad había formulado solicitud ante la Consejería de Empleo de la Comunidad de Madrid para la adscripción de un trabajador desempleado para la obra identificada como 'apoyo administrativo al equipo directivo de la Escuela en jornada de tarde con experiencia y formación para el desempeño de tareas administrativas y dominio de programas informáticos adecuados a tal fin'.

Desde enero de 2007, D. Isaac ha venido realizando tareas de atención personal y telefónica a estudiantes y profesores de la Escuela, ofreciéndoles información sobre gestiones administrativas; traslado de documentación entre las dependencias de la Escuela; apertura y asistencia de las salas de reuniones de la planta de Dirección; custodia y mantenimiento de la máquina impresora y fotocopiadora de las dependencias anexas al despacho del director; cualquier otra función requerida por el director y el personal de la planta de Dirección.

En el año 2014 D. Isaac ha venido percibiendo por la realización de estas tareas la cantidad mensual de 887,92 euros, cantidad directamente abonada por la Universidad.

Segundo.-El día 10-10-2014 D. Isaac causó baja en la Seguridad Social como perceptor de subsidio por desempleo.

El día 2-12-2014 la Dirección Provincial del INSS dictó resolución reconociendo a D. Isaac pensión contributiva de jubilación en los siguientes términos:

Base reguladora: 974,74 euros.

Porcentaje de la pensión: 67,2000%.

Años para coeficiente reductor: 32.

Cotizaciones acreditadas: 33 años.

Número de pagas anuales: 14.

Fecha de efectos económicos: 11-10-2014.

D. Isaac continuó realizando sus tareas de auxiliar administrativo desde el día 10-10-2014 al día 29-12-2014 (momento en que disfrutaba de periodo vacaciones), recibiendo ese último día escrito de la Universidad Politécnica con el siguiente contenido:'a los efectos oportunos se le comunica que, con fecha 10 de octubre de 2014, finalizó el periodo de colaboración social con esta Universidad, al pasar a la situación de pensionista, según consta en la resolución emitida por la TGSS'.

Tercero.-No consta que D. Isaac ostente o haya ostentado en el año anterior a diciembre de 2014 la condición de representante legal de los trabajadores. No consta su afiliación a ningún sindicato.

Cuarto.-El día 26-1-2015 se formuló reclamación previa. El día 3-3-2015 se presentó demanda.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'QueESTIMANDOla demanda que en materia deDESPIDOha interpuesto D. Isaac contra UNIVERSIDAD POLITÉCNICA DE MADRID, debo declarar y declaro la improcedencia del despido del que fue objeto el actor el día 29-12-2015, condenando al demandado a que en el plazo de CINCO DÍAS desde la notificación de esta resolución, OPTE entre readmitir al trabajador en las mismas condiciones que tenía antes del despido o abonar al actor en concepto de indemnización la cantidad de NUEVE MIL QUINIENTOS TREINTA Y CINCO EUROS (9.535 euros). De optar por la indemnización, no se devengarán salarios de tramitación quedando la relación laboral extinguida a fecha del despido; de optarse por la readmisión o no efectuarse opción en plazo, sin necesidad de esperar a la firmeza de la sentencia, el demandado deberá abonar los salarios de tramitación devengados desde la fecha del alta médica a la fecha de notificación de sentencia a razón de 29,59 euros diarios. Se advierte expresamente al demandado que, de no efectuar la opción en el plazo indicado, expresamente por escrito o comparecencia en el Juzgado, y sin necesidad de esperar a la firmeza de esta sentencia, se entenderá que opta por la readmisión y deberá abonar los salarios posteriores a la fecha de la notificación de sentencia; y todo ello con ABSOLUCIÓN del SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación, respectivamente, por la parte DEMANDANTE y por la DEMANDADA UNIVERSIDAD POLITECNICA DE MADRID, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 21.9.2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Disconformes el actor y la Universidad demandada con la sentencia de instancia, formulan recurso de suplicación, pidiendo aquél la revisión de la declaración fáctica y el examen del derecho aplicado en dicha resolución y limitándose la demandada a solicitar que se examine el derecho aplicado.

A ambos recursos se opone la contraparte en su respectivo escrito de impugnación por las razones alegadas al efecto.

Así, en el primer motivo de su recurso el demandante solicita, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS , la revisión de los hechos declarados probados, en los términos que propone.

Ahora bien, a la vista de las alegaciones realizadas, se ha de significar que, según tiene declarado la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Sentencias de 28 de septiembre de 2004, recurso de suplicación 878/2004 y de 26 de junio de 2007, recurso de suplicación 1225/05 y esta misma Sala del T.S.J. de Madrid en la de 13-5-2009 (Rec. 1472/09 ), entre otras, con doctrina enteramente aplicable tras la entrada en vigor de la LRJS, se vienen considerando como requisitos a tener en cuenta para la procedencia de la revisión fáctica:

1.-Imposibilidad de aducir cuestiones fácticas nuevas no discutidas en el procedimiento.

2.-Precisión y claridad en la concreción del hecho o hechos a revisar.

3.-Determinación explícita y concreta de las pruebas documentales o periciales que sirvan de sustento a su pretensión, no siendo viables las interpretaciones distintas de las mismas pruebas ya valoradas por el Juez 'a quo'.

4.-No pueden servir para la revisión la referencia genérica a las pruebas practicadas, ni la alegación de inexistencia de prueba de hechos declarados como acreditados, ni la mención de determinados medios probatorios desvirtuados o contradichos por otros también incorporados a las actuaciones.

5.-El error del Juzgador debe inferirse directamente de las específicas pruebas documentales o periciales aducidas, y no de hipótesis, conjeturas o razonamientos efectuados a partir de las mismas.

6.-Debe ofrecerse el correspondiente texto alternativo que se pretende vaya a sustituir al llamado a ser suprimido.

7.-Por último, es necesario que la revisión propuesta, ya sea a través de la modificación, supresión o adición instada, resulte trascendente o relevante en orden al enjuiciamiento y resolución del tema litigioso objeto de debate.

Pues bien, en el supuesto de autos la representación de la parte actora solicita en este motivo la adición de un nuevo hecho probado en los términos que propone, basándose para ello en el Convenio Colectivo de referencia. Sin embargo, no es posible ignorar que los Convenios Colectivos, por su naturaleza esencialmente normativa, no constituyen documento que pueda sustentar la revisión del relato fáctico, conforme al artículo 193 b) de la LRJS , lo que obliga a rechazar este primer motivo.

SEGUNDO.- Al examen del derecho aplicado dedica el actor el siguiente motivo, en que, al amparo del apartado c) del artículo 191 (aunque en realidad se trataría del artículo 193 LRJS ), denuncia la infracción de los artículos 26 y 56 del Estatuto de los Trabajadores y Disposición Transitoria Quinta del RDL 3/2012 , en conexión con el Convenio Colectivo de las Universidades Públicas de la Comunidad de Madrid (personal laboral).

A su vez, la representación de la demandada antecitada, por el mismo cauce procesal, denuncia la infracción de los artículos 213 LGSS y 38 y 39 del RD 1445/1982 , haciendo referencia asimismo a los artículos 21 y 23 de las Leyes de Presupuestos Generales del Estado que se indican.

Así las cosas, se ha de significar que para la resolución de las cuestiones planteadas en estos motivos han de hacerse las consideraciones siguientes:

1ª) Constituyendo el despido en todo caso la extinción del contrato de trabajo por decisión unilateral del empresario, tal como tiene declarado una reiterada jurisprudencia (así, ss. T.S. de 20 de diciembre de 1.989 y 19 de junio de 1.990, entre otras), se ha de subrayar que, a falta de concepto legal, el despido ha sido interpretado en sentido amplio, comprensivo tanto de los supuestos en que, reciban o no esa estricta denominación, las decisiones empresariales dirigidas a la extinción del contrato tienen acomodo expreso entre las causas legalmente establecidas, como los que se denominan despidos 'atípicos', por carecer de acogida expresa en la Ley o por no estar legalmente concebidos como tales despidos. Por lo demás, el art. 108.1 de la LRJS , al igual que el art. 55 del Estatuto de los Trabajadores , determina que se ha de calificar en el fallo de la sentencia el despido como procedente, improcedente o nulo, aun cuando bien puede suceder, como es evidente, que el despido sea en realidad inexistente, es decir que no haya habido despido, como puede ocurrir igualmente que se haya de declarar 'no probado' el despido ( sentencia del Tribunal Supremo de 13 de Febrero de 1.986 , entre otras).

Así, tras la reforma operada en el Estatuto de los Trabajadores por la Ley 11/1994, de 19 de Mayo, se ha de declarar improcedente el despido - art. 55.4 del Estatuto de los Trabajadores - tanto en el supuesto de que no quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación como cuando en su forma no se ajuste el despido a lo establecido en el apartado 1 del propio art. 55, en que se exige que el despido sea notificado por escrito al trabajador haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos, equiparándose a estos supuestos aquellos en que no pueda operar la causa alegada para la extinción del contrato, dado que si no concurre ninguna de las causas legalmente previstas para ello (al ampararse en causa no válida), ha de calificarse de improcedente, ante la inexistencia de causa que justifique la extinción del contrato, tal como se establece en una reiterada jurisprudencia, según la cual cuando se extingue un contrato temporal invocando una causa que resulta inexistente, debe considerarse el cese como equivalente a un despido improcedente (SS T.S. de 30-1-1995, 20-2-1995 y 21-11-1995, entre otras).

2ª) En el supuesto ahora enjuiciado se observa que la sentencia recurrida señala que, en materia de retribución, lo cierto es que en la demanda se invoca, y se acredita documentalmente, la cantidad que el actor ha percibido en concepto de prestación por la colaboración social, no fijándose otro salario alternativo sobre el que calcular la indemnización por despido, caso de declararse la improcedencia, y por tanto, al no invocar otro salario el actor, ni aportar datos para reconocer otro salario distinto al percibido, hay que partir, a efectos indemnizatorios, de los 887,92 euros indicados en demanda y acreditados a través de los extractos bancarios (Fundamento de Derecho Primero, punto 3º).

Y en verdad, frente a lo manifestado en el recurso (en que no sólo se refiere al nivel salarial D concretando el salario anual, sino también a la retribución correspondiente a trienios), es lo cierto que el actor no indicó tampoco en el acto del juicio el salario concreto que postulaba, y en la sentencia no se determina el salario alternativo que en su caso habría de corresponderle, conforme a lo indicado, no pudiendo pronunciarse esta Sala en suplicación sobre cuestiones que no hayan sido planteadas y resueltas en la sentencia de instancia, a salvo los supuestos en que se denuncie la incongruencia de la resolución dictada por el Juzgado y se solicite su nulidad al amparo del artículo 193 a) de la LRJS , lo que no ha tenido lugar en el supuesto de autos.

Por lo que, con arreglo a lo expuesto, ha de decaer también este motivo del recurso del actor, motivo que por lo demás aparece estrechamente vinculado al motivo anterior, el cual ha sido rechazado por las razones indicadas.

3ª) Llegados a este punto, y entrando ya a analizar el recurso de la demandada, hemos de señalar que, según indica la sentencia de instancia, como establece el TS en su sentencia de 11-6-2014 ,'la cuestión controvertida, que se centra en determinar si una Administración Pública puede lícitamente utilizar la figura del denominado 'contrato temporal de colaboración social', regulada en los arts. 38 y 39 del Real Decreto 1445/1982, de 25 de junio , que estableció diversas medidas de fomento del empleo, y en el art. 213.3 de la Ley General de Seguridad Social , para contratar trabajadores que van a desarrollar tareas normales y permanentes de la Administración contratante, ha sido resuelta por el Pleno de esta Sala en tres recientes sentencias de 27 diciembre 2013 , que han supuesto el siguiente cambio de doctrina resumido en la sentencia de 22 de enero de 2014 . En esta sentencia tras señalar en el fundamento jurídico segundo que: Afirmábamos allí que la Administración contratante deberá cumplir los requisitos legalmente establecidos en los preceptos citados para poder hacer uso de dicha figura, debiendo subrayarse, entre ellos, los dos siguientes: a) ser de utilidad social y redundar en beneficio de la comunidad; b) tener carácter temporal. El primero de estos requisitos aparece en idénticos términos en la LGSS y en el RD 1445/1982. El segundo requisito, el de la temporalidad, aparece así en el artículo 213 de la LGSS pero en el RD 1445/21982 lo que se dice es lo siguiente: b) que la duración máxima del trabajo sea la que le falte al trabajador por percibir en la prestación o subsidio por desempleo que se le hubiere reconocido'.

Continúa señalando el TS que en relación al primer requisito, para la validez de este tipo de contratos,'el objeto del mismo debe consistir en la realización de trabajos que sean de utilidad social y redunden en beneficio de la comunidad',no definiendo el legislador cuáles son esos trabajos siendo razonable entender que'todo trabajo realizado para una Administración Pública que se corresponda con los fines institucionales de ésta es, en principio, un trabajo de utilidad social y que redunda en beneficio de la comunidad, habida cuenta de que, por imperativo constitucional, la administración pública sirve con objetividad los intereses generales ( art. 103 CE )'.Llega así el TS a la conclusión de que, salvo casos excepcionales de desviación de poder, los trabajos realizados para cualquier administración pública cumplen el requisito del artículo 213.3.a de la LGSS y 38 Uno a del RD 1445/1982 'sin necesidad de que dichos trabajos tengan una especial connotación social y pudiendo además consistir en tareas meramente instrumentales'.Ahora bien, esta utilidad la concibe el TS como una presunción iuris tantum, que podrá ser desvirtuada por el trabajador que discuta la naturaleza de la relación mantenida con la Administración. Matiza el TS en el sentido de señalar que esta doctrina sobre el concepto de utilidad pública sólo es aplicable a los casos en los que'la entidad contratante sea una Administración Pública, entendiendo por tal las relacionadas en el artículo 2.1 del EBEP (...). Se excluyen pues, de la posibilidad de celebrar contratos de colaboración social cualesquiera de las diversas sociedades mercantiles públicas, entidades públicas empresariales y el resto de organismos públicos y entes del sector público estatal, autonómico y local que, conforme a la normativa vigente, forman parte del sector público pero no son Administración Pública en sentido estricto, salvo las entidades sin ánimo de lucro de acuerdo con lo previsto en el art. 213.3 de la LGSS '.Para éstas últimas, el TS exige la justificación de la utilidad social.

En cuanto a la temporalidad, matizó el TS en el sentido de recordar que ésta no viene referida a la temporalidad de la obra o servicio, sino a que aún tratándose de una función propia o normal de la Administración, la adscripción es necesaria y legalmente temporal (vinculada al tiempo que reste de prestación o subsidio por desempleo). Sin embargo, esta doctrina ha sido cambiada en las citadas sentencias, afirmando el TS que'la rectificación es necesaria porque la temporalidad que define en términos legales el tipo contractual no está en función de la duración máxima del vínculo, que se relaciona con la de la prestación de desempleo, sino que debe predicarse del trabajo objeto del contrato. En efecto, lo que dice el artículo 213.3 de la LGSS es que dichos trabajos de colaboración social, en todo caso, deben reunir los requisitos siguientes: ... b) tener carácter temporal. La exigencia de temporalidad va referida al trabajo que se va a desempeñar y actúa con independencia de que se haya establecido una duración máxima del contrato en función de la propia limitación de la prestación de desempleo'.

Pues bien, según señala asimismo la sentencia recurrida, aplicando esta doctrina al caso analizado, hay que concluir declarando el fraude en el contrato de adscripción para la colaboración social, habida cuenta de la ausencia de objeto temporal, pues la obra o servicio cubierto por el actor venía referido a tareas propias del departamento de la Universidad, relacionadas con funciones de ordenanza y auxiliar administrativo, que no responde al carácter temporal del contrato. Y aquí se ha de subrayar que aun cuando la recurrente sostiene que estaría justificado en el supuesto de autos el hecho determinante de la temporalidad (lo que permitiría acudir a esa contratación), que ésta no cabría inferirla sin más de la pretendida ausencia transitoria de personal funcionario, lo que habría de acreditarse debidamente en cada caso.

En consecuencia, y tal y como concluye el Tribunal Supremo en la sentencia indicada de 11-6-2014 , procede calificar la relación entre el actor y la Universidad como de relación laboral, por lo que la Universidad no podía extinguir la relación por finalización del periodo de prestación o subsidio por desempleo, y por consiguiente se había de declarar la improcedencia del despido con las consecuencias previstas en el artículo 56 ET , tal como hizo la sentencia recurrida.

Por todo lo cual, no habiendo incurrido la sentencia de instancia en las infracciones denunciadas, se impone, con previa desestimación de ambos recursos, la confirmación de dicha resolución.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que,desestimando los recursos de suplicacióninterpuestos por la representación legal de D. Isaac y por la de UNIVERSIDAD POLITECNICA DE MADRID contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 22 de los de MADRID de fecha 6.10.2015 , en los autos número 135/2015, seguidos en virtud de demanda presentada en reclamación por DESPIDO, debemos CONFIRMAR yCONFIRMAMOSdicha resolución, condenando a la demandada recurrente a abonar al Letrado que ha impugnado su recurso la cantidad de 300 euros, en concepto de honorarios.

Dése a los depósitos y consignaciones que se hayan constituido el destino legal.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0311-16 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00- 0311-16.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.