Sentencia SOCIAL Nº 880/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4493/2019 de 24 de Febrero de 2020

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 15036 44 4 2018 0000045
Equipo/usuario: MC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004493 /2019- MJC
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000034 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Santos
ABOGADO/A: MARIA BEATRIZ RUBIN BARRENECHEA
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
,
,
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veinticuatro de febrero de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 4493/2019, formalizado por el/la D/Dª la abogada Dª Mª Beatriz Rubin
Barrenechea, en nombre y representación de D. Santos , contra la sentencia número 202/2018 dictada por
el XDO. DO SOCIAL N. 2 de FERROL en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 34/2018, seguidos a instancia
de D. Santos frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Santos presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 202/2019, de fecha tres de mayo de dos mil diecinueve

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Santos , nacido el NUM000 .1974, con NIF NUM001 y NASS NUM002 , se encuentra en situación de alta o asimilada a la de alta, en el régimen general.

SEGUNDO.- Su profesión habitual es la de tubero/soldador

TERCERO.- Se inició expediente de incapacidad permanente a instancia del actor, siendo examinado por el EVI que emitió dictamen propuesta el 21.4.2017 en que recoció al mismo un cuadro clínico residual consistente en 'Evisceración OI (Febrero 2016), antecedentes de traumatismo previo con complicaciones y mala evolución'. Asimismo señala las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: 'Visión monocular (prótesis OI febrero 2016, AV actual OD:1)'.

CUARTO.- Mediante resolución del INSS de 25.4.2017 se acordó denegar al actor la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente.

QUINTO.- El actor presentó reclamación previa que fue desestimada por resolución del INSS de 20.6.2017.

SEXTO.- La parte actora presenta: - Antecedentes de traumatismo por un tojo en la infancia en el ojo izquierdo con mala evolución posterior presentando desde entonces una queratopatía bullosa y pérdida de visión total en el mismo. En febrero de 2016 se realiza evisceración del ojo izquierdo con bola de medport y se coloca prótesis ocular. Agudeza visual en ojo derecho 1. - Reacción a estrés, trastorno mixto de ansiedad, agorafobia, fobia social y trastorno secundario rumiativo de naturaleza obsesivoide postraumética, a seguimiento en la unidad de salud mental desde junio de 2017 y a tratamiento farmacológico. SÉPTIMO.- La base reguladora de la prestación asciende a 1.273,53 euros mensuales para el caso de la incapacidad permanente total y de 825,60 euros para el caso de la incapacidad permanente parcial; y la fecha de efectos es de 25.4.2017 en caso de estimación de la demanda. OCTAVO.- El actor prestó servicios como tubero a lo largo de su vida laboral.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que, desestimando la demanda presentada por Santos frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD, debo absolver y absuelvo a las demandadas de la pretensión deducida en su contra.



CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y por la demandada, siendo impugnado el recurso de la demandada por la parte actora. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO: Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia desestimó la demanda presentada, en la que se pretendía el reconocimiento de una incapacidad permanente total, o, subsidiariamente, parcial.

La parte demandante recurre en suplicación al amparo de los apartados b) y c) del art. 193 LRJS, solicitando en trámite de suplicación que, estimando el recurso, se revoque la sentencia de instancia y se reconozca una incapacidad permanente total, o, subsidiariamente, parcial.

La parte demandante recurre en suplicación al amparo del art. 193 b) y c), solicitando la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia, estimando la demanda en su día presentada.

No se impugnó el recurso.



SEGUNDO: Revisión de hechos probados del art. 193 b) LRJS La parte demandante en su escrito de recurso discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS -' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas'-.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS: (1) Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011.

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998. Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993.

(2) Que la prueba alegada revele un error del juzgador, de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89; y 24/1990, de fecha 15-2-1990; y SSTS 30-10-91; 22-5-93; 16-12-93 y 10-3-94). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95).

(3) Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia, ( SSTS de 28-5-2003; 02-06-92; 16-04-14 -Rec. 261/13 -; y 25-05-14 -Rec. 276/13). En relación con ello, ha matizado el Tribunal Supremo que: '... pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental'( STS 14-6-2018; rec: 189/2017).

(4) La modificación propuesta no ha de contener valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo. Así ha señalado el Tribunal Supremo que: '... la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -).'( STS 14-6-2018, Rec 189/2017).

(5) Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art. 196.2 y 3 LRJS. Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16-09-15 Rec. 1353/14; 12-06-15 Rec. 4364/13; 14-05-15 Rec. 4385/13; 09-03-15 Rec. 3395/13; 11-02-15 Rec. 970/13; 20-01-15 Rec 3950/14-.

(6) Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014) que: ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'. Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.' En concreto, se interesa por la parte actora la modificación del hecho probado sexto, para que el mismo pase a tener el siguiente tenor literal: ' El actor, nacido el NUM000 -1974, de profesión habitual tubero, presenta una pérdida de visión en ojo izquierdo por traumatismo en la infancia, evisceración con bola de medport y colocación de prótesis posterior en el año 2015, lo que le genera una inseguridad del campo de visión además de forzar el ojo derecho. Presenta diagnóstico cronificado de estrés grave (F 43.0 CIE 10), trastorno mixto de ansiedad (F38.8 CIE 10), agorafobia (F.40.0 CI 10), fobia social (F.40.1 CIE 10) y trastorno secundario rumiativo de naturaleza obsesivoide postraumática (F42.8 CIE 10) todo derivado de la pérdida del ojo en el año 2015.

Estas patologías afectan su vida cotidiana y le limitan laboralmente'.

Se invocan, a tal efecto, los informes a los folios 103 a 107 de autos y 140 a 144, así como los folios 100 a 102 y 119 a 127.

No se admite la revisión propuesta. Y ello dado que se incluyen elementos valorativos y predeterminantes del fallo, como el último inciso propuesto. Y, además, dado que la sentencia de instancia recoge con claridad, en el hecho probado sexto y en la fundamentación jurídica que -sin perjuicio de que la evisceración fuera posterior- la pérdida de visión total en el ojo izquierdo se produjo en la infancia. Extremo que, por lo demás, consta por ejemplo en el informe del SERGAS al folio 119 de autos, que la propia parte recurrente invoca. En tal informe se recoge, además, que las indicaciones sobre el campo de visión son referidas por la parte, pero no constan objetivadas. Por otro lado, las dolencias psíquicas ya constan sustancialmente en los hechos probados.



TERCERO: Motivos de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte demandante recurre al amparo del art. 193 c) LRJS -' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'-.

Señala a tal efecto la infracción de los arts. 136, 137 y 139.2 LGSS, invocando también jurisprudencia al respecto. Cita asimismo la parte sentencias de Tribunales Superiores, que no tienen la consideración de jurisprudencia con el art. 1.6 Cc.

Argumenta, en apretada síntesis que dadas las dolencias que presenta determinan que no pueda desarrollar las tareas fundamentales de su profesión habitual, y por ello le correspondería una incapacidad permanente total; o, subsidiariamente, y vista la disminución del rendimiento que conlleva, una incapacidad permanente parcial.

Entrando en el fondo del asunto, debemos comenzar señalando que resulta aplicable al supuesto de autos el texto refundido de la LGSS aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, vista la fecha del hecho causante -dictamen propuesta de 21-4-2017-, fecha en la que ya estaba tal texto refundido en vigor. Por tanto, nos referiremos a los preceptos del nuevo texto refundido de la LGSS, y no a los correlativos del anterior texto refundido, que son los que invoca la parte.

Pues bien, el art. 193.1 LGSS señala que: ' La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Las reducciones anatómicas o funcionales existentes en la fecha de la afiliación del interesado en la Seguridad Social no impedirán la calificación de la situación de incapacidad permanente, cuando se trate de personas con discapacidad y con posterioridad a la afiliación tales reducciones se hayan agravado, provocando por sí mismas o por concurrencia con nuevas lesiones o patologías una disminución o anulación de la capacidad laboral que tenía el interesado en el momento de su afiliación..'.

Y, a la vista de la DT 26ª LGSS, el precepto aplicable para la resolución del presente recurso y que recoge los distintos grados de incapacidad permanente es el art. 194 LGSS en la siguiente redacción: Art. 194. ' Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.' Además, la valoración del grado de incapacidad permanente debe realizarse atendiendo a las circunstancias que concurren en cada caso concreto; y así esta Sala ya señaló en la STSJ Galicia de 9 de marzo de 2016 (rec: 951/2015) que: 'tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 12/01/16 R. 110/14 , 15/12/15 R. 3760/14 , 11/11/15 R. 2472/14 , 05/11/15 R. 1692/14 , etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/Diciembre ; y 53/1996, de 26/Marzo ; y STS 15/12/98 Ar. 439/99). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas «particularidades del caso a enjuiciar» ( SSTS 02/04/92 Ar. 2587 y 29/01/93 Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué «hechos singulares» concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 Ar. 1878 ; 27/11/91 Ar.

8421 ; y 09/04/92 Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 Ar. 1068).' Dicho esto, entendemos que en el caso de autos, no cabe apreciar la censura jurídica esgrimida.

Parte la sentencia de instancia de que la limitación que deriva de la dolencia en el ojo izquierdo es previa a la afiliación. Y así consta en el hecho probado sexto, donde obra que la parte ya presentaba la pérdida de visión total de tal ojo desde la infancia. A este respecto, no consta que fruto de la evisceración de tal ojo -que sí es posterior, pues tiene lugar en febrero de 2016- la parte sufra nuevas limitaciones. En tal sentido, no cabe deducir de los hechos probados agravación significativa de la limitación visual del ojo izquierdo fruto de la evisceración, puesto que la limitación visual era ya previa a la afiliación. Cabe señalar que, en relación a ello, el informe del EVI en el que se funda el dictamen indicado en el hecho probado tercero, recoge como única limitación la visión monocular, pues presenta pérdida total de visión en el OI y agudeza visual de 1 en el OD.

Tal limitación visual en la infancia, y no agravada de modo significativo con posterioridad, no cabe valorarla al amparo del art. 193.1 párrafo segundo LGSS.

Por lo demás, las dolencias psíquicas (reacción a estrés, trastorno mixto de ansiedad, agorafobia, fobia social y trastorno secundario rumiativo de naturaleza obsesivoide), si bien la sentencia recoge, en el fundamento jurídico tercero, que están a tratamiento farmacológico y con seguimiento de la USM con posterioridad al dictamen del EVI, lo relevante es que no cabe concluir limitaciones significativas derivadas de tales dolencias, pues consta: ' colaborador, consciente y orientado, integridad de funciones superiores; refiere ansiedad reactiva a problemática física; impresiona eutímico; sentimiento de incapacidad'- fundamento jurídico tercero-.

No cabe concluir, por tanto, a la vista de los hechos probados de la sentencia de instancia, que la parte fruto de tales dolencias psíquicas esté limitado para desarrollar su profesión habitual de tubero /soldador, ni que presente una disminución de su rendimiento que lo hagan merecedor de una incapacidad permanente parcial.

No se aprecia la censura jurídica, y, por lo tanto, se desestima el recurso.



CUARTO : Costas del recurso No cabe condena en costas, pues la parte tiene derecho de asistencia jurídica gratuita - arts.235.1 y 21.4 LRJS-.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuestos por D. Santos frente a la sentencia de 3 de mayo de 2019 del Juzgado de lo Social nº 2 de Ferrol, dictada en los autos nº 34/2018 seguidos frente al INSS y la TGS, que confirmamos. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.