Sentencia Social Nº 908/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 736/2015 de 10 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34002650
NIG : 28.079.00.4-2014/0008300
Procedimiento Recurso de Suplicación 736/2015
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 21 de Madrid Despidos / Ceses en general 232/2014
Materia : Despido
C.A.
Sentencia número: 908/2015
Ilmas. Sras.
D./Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES
D./Dña. ROSARIO GARCIA ALVAREZ
D./Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
En Madrid, a once de diciembre de dos mil quince.
Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de
este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el
artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 736/2015 , formalizado por el/la letrado D./Dña. Clara Tomás Azorín en
nombre y representación de D./Dña. Andrea , contra la sentencia de fecha 13 de febrero de 2015 dictada por
el Juzgado de lo Social nº 21 de Madrid en sus autos número 232/2014, seguidos a instancia de la recurrente
frente a PLATAFORMA LOGISTICA MECO SA , en reclamación por Despido, ha sido Magistrado-Ponente
la Ilma. Sra. Dª MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ .

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO. Sobre las circunstancias laborales del trabajador: I. La actora prestó servicios por cuenta y orden de la empresa demandada, con las siguientes circunstancias laborales: antigüedad de 27.03.2007, categoría profesional de operario de logística y salario de 20.288,94 euros anuales y 55,86 euros de promedio diario, con inclusión de prorrateo de pagas extraordinarias (hechos conformes).

II. La actora no ha ostentado la condición de representante de los trabajadores (hecho conforme).



SEGUNDO. Sobre el cese y circunstancias concurrentes: I. El día 09.01.2014, la empresa demandada comunicó a la actora la extinción de su contrato, por causas objetivas, con efectos de ese día, mediante carta que obra a los folios 9 y 10 y 67 y 68 de las actuaciones y cuyo contenido se tiene por íntegramente reproducido. En la misma se reconoce a la demandante el derecho a percibir una indemnización de 7.926,00 euros y 1.240,24 euros netos de compensación por omisión de preaviso. El día 08.01.2014, transfirió a la cuenta bancaria de la trabajadora la cantidad de 7.926,00 euros y otra por valor de 1.240,24 euros (folios 71 y 72) II. En el periodo comprendido entre el 26.01.2013 al 26.03.2013, la actora faltó al trabajo por indicación médica los días 25.02.2013 (1 día), 05 y 06.03.2013 (2 días), 13 y 14.03.2013 (2 días) y ha permanecido en situación de incapacidad temporal, por contractura muscular, desde el 20.03.2013 al 26.03.2013 (7 días) (folios 84, 85, 86 y 88). Total: 12 días de ausencia de un total de 41 jornadas hábiles en el periodo comprendido entre el 27.01.2013 a 26.03.2013 (folio 73).

III. En el periodo comprendido entre el 07.01.2013 al 07.01.2014, la actora se ha ausentado del trabajo por prescripción médica un total de 45 días, con el desglose que figura en la carta de despido que se tiene por reproducido, de un total de 223 días hábiles (folios 73 a 103).

IV. La actora está en situación de incapacidad temporal, por contractura muscular, que se ha calificado de recaída, desde el 09.12.2013 (folio 48).



TERCERO. Formalidades del procedimiento y proceso. Se interpuso papeleta de conciliación el día 04.02.2014, celebrándose el acto el 20.02.2014, que terminó: sin avenencia. Se presentó demanda por despido el día 17.02.2014 que, turnada a este Juzgado, tuvo entrada el 19.02.2014 (acta de conciliación y demanda).'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ' Que, teniendo a la parte actora por desistida de su demanda frente a PLATAFORMA LOGISTICA MECO, S.A. y de la nulidad del despido, desestimo la demanda formulada por Dª Andrea contra ZARA HOME LOGISTICA, S.A. , declaro la procedencia deldespido de la demandante y absuelvo a la demandada de la pretensión deducida en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Andrea , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 16/09/2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 10 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO : La Sentencia del Juzgado de lo Social nº 21 de Madrid, de fecha trece de febrero de dos mil quince , teniendo a la parte actora Doña Andrea , desistida de la demanda formulada contra PLATAFORMA LOGISTICA MECO SA, y de la nulidad del despido, desestima la demanda formulada contra ZARA HOME LOGISTICA SA, declarando procedente el despido del que ha sido objeto con absolución de la demandada.

Frente a la misma se interpone recurso de Suplicación por la representación letrada de Jurisdicción Social, que es impugnado por la Representación letrada de la mercantil demandada ZARA HOME LOGISTICA SA.

Como hechos probados no contradichos tenemos los siguientes.

La actora en el periodo comprendido entre el 27 de enero de dos mil trece, hasta el 26 de marzo de dos mil trece, faltó al trabajo por indicación médica un total de 12 días en 41 jornadas hábiles.

Por otro lado, en el periodo comprendido entre el 7 de enero de dos mil trece al siete de enero de dos mil catorce, la actora falto al trabajo por causa médica prescrita 45 días , de un total de 223 días hábiles.

Fue despedida el 9 de enero de dos mil catorce por causas objetivas en base al art. 52 d) ET , al acumular faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas, pero intermitentes, que alcancen el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles o el 25% en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses.

La Magistrado de Instancia justifica su fallo aplicando un criterio interpretativo del anterior precepto, que sigue un cómputo del absentismo en los doce meses anteriores a la fecha de la extinción del contrato.

Es decir, un año previo al despido, donde deben de concurrir los dos requisitos que exige la norma, a saber, la falta de asistencia al trabajo justificadas e intermitentes, que alcancen el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, y que el total de las faltas de asistencia en los doce meses anteriores a la fecha de extinción del contrato alcancen el 5% de las jornadas hábiles existentes.



SEGUNDO : El primero de los motivos, al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora , tiene por objeto la modificación del párrafo cuarto del hecho probado segundo en el sentido siguiente: 'IV. La actora está en situación de incapacidad laboral por contractura muscular desde el 12 de noviembre de dos mil trece, por suma de todas las bajas como mismo proceso'. Se apoya la pretensión en el documento que obra en los autos, sin foliar, como documento número cinco entre los folios 44 y 45 .

Se trata de justificar, con esta adición que la baja médica es única desde el día 12 de noviembre de dos mil trece, por tanto superior a los 20 días y no computable a los efectos del art. 52. D) del ET .

Tal pretensión no puede ser aceptada por la Sala, en base a los argumentos que exponemos a continuación.

El cauce procesal del art. 193 b) de la Ley Reguladora , habilita en este excepcional recurso, para pedir la modificación de la convicción de instancia, es decir, de los hechos que se han declarados probados por quien tiene atribuida en la Ley y en exclusiva, esta competencia, cuando se apoye la pretensión en prueba documental o pericial fehaciente, que obrante en los autos, acredite de forma clara, precisa y sin necesidad de conjeturas, argumentaciones, o valoraciones más o menos lógicas, o razonables, que el Magistrado de Instancia ha errado en su conclusión fáctica.

Nada de esto sucede en la propuesta que este motivo de Suplicación plantea a esta Sala.

El documento en el que se apoya la adición , no lo es tal, al menos no es un documento que reúna las necesarias características, de literosuficiencia y fehaciencia que se requiere en el art. 193 b) de la Ley Reguladora . Se trata de una nota manuscrita en la que se dice que desde el 12 de noviembre de dos mil trece están sumando todas las bajas por ser el mismo proceso en seis meses, sin firma ni acreditación alguna y que ha sido valorado en la instancia, sin eficacia para alterar la convicción expresada por la Magistrada y que tan siquiera esta foliada en los autos.- Por otro lado los documentos obrantes a los folios 44, 45 y siguientes, acreditan la altas por mejoría que permiten el trabajo, en fechas, 26 de marzo de dos mil trece, 27 de abril de dos mil trece, 18 de noviembre de dos mil trece, 9 del 12 de 2013 y 14 de enero de dos mil catorce.

La valoración del documento en el que se apoya la pretensión revisora se explica en la sentencia de instancia, cuando expresa en el Fundamento de derecho Cuarto que no se ha computado un proceso de incapacidad temporal de duración superior a 20 días, porque el hecho de que se iniciara otro proceso por incapacidad temporal el 9 de febrero de dos mil trece, que se ha calificado como recaída de otro anterior, no significa que nos encontremos ante un único proceso de incapacidad temporal ininterrumpido, y ello por cuanto los periodos de baja de una misma enfermedad cada uno de ellos de duración inferior a veinte días no son computables, por considerar que el alta médica rompe la continuidad y obliga a la trabajadora a incorporarse al trabajo, y la siguiente baja médica abre un nuevo periodo de incapacidad temporal.



TERCERO : Al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora se denuncia la infracción por indebida aplicación de lo dispuesto en el art. 53.4 del ET , en relación con el art. 52 d) del mismo texto, e inaplicación del art. 59.1 y 55.4 final y 56 del mismo texto legal , en relación con el art. 217 de la LEC , 105 de la LRJS y la Doctrina Jurisprudencial que cita.

Se cuestiona en este motivo el cómputo del periodo de los doce meses que establece la norma. En este sentido, y sobre la forma de realizar el cómputo de las ausencias laborales determinantes del despido objetivo por absentismo se ha pronunciado esta Sala en la Sentencia de fecha cinco de mayo de dos mil catorce, recaída en el Recurso 380/2914 - ECLI:ES:TSJM:2014:5296, donde entendemos que todas las ausencias laborales previstas en la misma han de computarse en un período único de doce meses anterior al despido.

'...

este Tribunal entiende que ambas formas de cálculo tienen en común que las ausencias laborales han de computarse en un período único de doce meses. Por dos razones. La primera consiste en que, si se siguiera el criterio de la sentencia impugnada, la duración del período de ausencias a considerar sería variable en cada caso, en función de la fecha en que hubieran tenido lugar las bajas computadas en el período de 2 meses que debe reunir un 20% de ausencias laborales. La segunda razón radica en que no sería coherente que la segunda fórmula de cálculo de ausencias tomara en cuenta un período de 12 meses mientras la primera fórmula de cálculo considerara un período mayor, pues la única diferencia entre ambas fórmulas se refiere al volumen de ausencias, según se produzcan en meses consecutivos o discontinuos, pero no a los meses totales de ausencias computables, que son comunes en ambos casos: ' dentro de un periodo de doce meses' .

Por lo expuesto, debemos confirmar el fallo de instancia con desestimación del recurso.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Andrea , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 21 de los de Madrid, de fecha trece de febrero de dos mil quince , en el procedimiento seguido a instancia de la recurrente frente a PLATAFORMA LOGÍSTICA MECO, S.A. , en reclamación por despido, confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0736-15 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE , se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA ', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000 073615) , pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.