Sentencia SOCIAL Nº 913/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 907/2016 de 24 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Sección: MG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000907/2016
NIG: 3803844420140004219
Materia: Reclamación de Cantidad
Resolución:Sentencia 000913/2017
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000569/2014-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado:
Recurrente MUTUA FREMAP MIGUEL ORAMAS MEDINA
Recurrido María Luisa JOSE LUIS GUERRERO ROMERO
En Santa Cruz de Tenerife, a 24 de octubre de 2017.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS
en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA
MARRERO, D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL y D./Dña. FÉLIX BARRIUSO ALGAR, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000907/2016, interpuesto por D./Dña. MUTUA FREMAP, frente a
Sentencia 000604/2015 del Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000569/2014-00
en reclamación de Reclamación de Cantidad siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA CARMEN
GARCÍA MARRERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. María Luisa , en reclamación de Reclamación de Cantidad siendo demandado/a MUTUA FREMAP y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 23 de marzo de 2015 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- María Luisa , con NIE NUM000 , afiliada con el nº NUM001 al régimen especial de trabajadores autónomos desde 1/8/2011 hasta que fue dada de baja el día 31 de diciembre de 2013. La actora actualmente se encuentra como demandante de empleo.

SEGUNDO.- En fecha 24 de enero de 2014 solicitó ante la mutua FREMAP prestación por cese de actividad por motivos económicos, técnicos, organizativos o productivos. Manifestaba que en el ejercicio económico de 2012 tuvo unos ingresos de 29.448 euros y unos gastos de 24.939,16 euros.

En el ejercicio de 2013 tuvo unos ingresos de 9.294,67 euros y unos gastos de 13.331,44 euros, siendo las pérdidas de 4.036,77 euros. Estos datos figuran también en la cuenta de pérdidas y ganancias.

TERCERO.- La actora está casada Jose Ángel desde el 1 de octubre de 2010. Ambos son de nacionalidad húngara.



CUARTO.- El día 1 de enero de 2014 María Luisa transmite a su marido el puesto número de la zona parking del mercado de Nuestra Señora de África dedicado a la actividad de autolavado. Cuenta con la autorización de la cooperativa de servicios del mercado, habiendo abonado el pago por dicha transmisión por importe de 425,23 euros.

QUINTO.- La mutua FREMAP resuelve con fecha 4 de abril de 2014 denegar la prestación al no concurrir situación protegida. En requerimiento hecho el día 12 de mayo de 2014 por parte de la mutua a la actora se manifiesta que la actividad económica se continua desarrollando en el mismo establecimiento

SEXTO.- La actora presentó reclamación previa que fue resuelta el 21 de mayo de 2014 manifestando el contenido del artículo 5.1 de la Ley 32/2010 .



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que debo estimar y estimo la pretensión de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por María Luisa frente a la Mutua FREMAP y, en su consecuencia, revoco la resolución recurrida con fecha 4 de abril de 2014 y 21 de mayo de 2014. Se declara el derecho de la actora a cobrar la prestación por cese de actividad en la cuantía de 2659,20 euros. Esta Sentencia es firme, no cabe recurso alguno contra ella.



CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña.

MUTUA FREMAP, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Señalándose para votación y fallo el día 19 de octubre de 2017.

Fundamentos

ÚNICO.- La mutua recurre al amparo del art.193.c) de la LRJSalega la infracción del artículo 5.1. de la ley 32/2010 de 5 de agosto por la que se establece un sistema específico por cese de actividad de los trabajadores autónomos. Indica que la resolución recurrida estima la demanda al considerar que correspondía la mutua probar que la actora es la que sigue regentando el negocio considerando perfectamente lícito que aquella vendiera el negocio a su marido con el que conforma una unidad familiar. Sin embargo, considera el recurso que atendiendo a la facilidad probatoria la carga de la prueba correspondía a la demandante que podía haber aportado a juicio la documentación que genera con ocasión de la explotación del negocio, pago de tasa suministros y proveedores en la que figurase el nombre del marido desde el momento de la transmisión descartando con dicha aportación toda duda razonable sobre la realizada del negocio jurídico, indica que se trata de un negocio que reportaba pérdida cedido por la empresaria autónoma a su marido ignorándose el régimen económico, sin que se haya acreditado más allá del mero formalismo de la transmisión quien haya asumido la organización del negocio y sus trabajadores si los hubiera, por lo que solo cabe entender que o bien existía una codirección en la organización del negocio con el marido o bien seguía la misma regentándolo con lo que seguiría ostentando la consideración de empresaria o en su defecto coempresario.

La parte actora ha opuesto en primer lugar la inadmisibilidad del recurso .El artículo 196 de la LRJS establece :' Escrito de interposición.

1. El escrito interponiendo el recurso de suplicación se presentará ante el juzgado que dictó la resolución impugnada, con tantas copias cuantas sean las partes recurridas.

2. En el escrito de interposición del recurso, junto con las alegaciones sobre su procedencia y sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos.

3. También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende.' La alegación de la actora debe ser rechazada puesto que el recurso cumple con las previsiones de dicho precepto , indica la norma que se considera vulnerada y expone las razones por las que considera que se ha producido dicha infracción .

El artículo 5 de la Ley 32/2010 de 5 de agosto por la que se establece un sistema específico de protección por cese de actividad de los trabajadores autónomos,en su redacción inicial establece : 'Situación legal de cese de actividad.1. Se encontrarán en situación legal de cese de actividad todos aquellos trabajadores autónomos que cesen en el ejercicio de su actividad por alguna de las causas siguientes: a) Por la concurrencia de motivos económicos, técnicos, productivos u organizativos determinantes de la inviabilidad de proseguir la actividad económica o profesional. En caso de establecimiento abierto al público, se exigirá el cierre del mismo durante la percepción de la prestación.

En todo caso, se entenderá que existen estos motivos cuando concurra alguna de las situaciones siguientes: 1.º) Unas pérdidas derivadas del ejercicio de su actividad, en un año completo, superiores al 30% de los ingresos, o superiores al 20% en dos años consecutivos y completos. En ningún caso el primer año de inicio de la actividad computará a estos efectos.

2.º) Unas ejecuciones judiciales tendentes al cobro de deudas reconocidas por los órganos judiciales que comporten, al menos, el 40% de los ingresos de la actividad del trabajador autónomo correspondientes al ejercicio económico inmediatamente anterior.

3.º) La declaración judicial de concurso que impida continuar con la actividad, en los términos de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

b) Por fuerza mayor, determinante del cese temporal o definitivo de la actividad económica o profesional.

c) Por pérdida de la licencia administrativa, siempre que la misma constituya un requisito para el ejercicio de la actividad económica o profesional y no venga motivada por incumplimientos contractuales o por la comisión de infracciones, faltas administrativas o delitos imputables al autónomo solicitante.

d) La violencia de género determinante del cese temporal o definitivo de la actividad de la trabajadora autónoma.

e) Por divorcio o acuerdo de separación matrimonial, mediante la correspondiente resolución judicial, en los supuestos en que el autónomo divorciado o separado ejerciera funciones de ayuda familiar en el negocio de su excónyuge o de la persona de la que se ha separado, en función de las cuales estaba incluido en el correspondiente régimen de Seguridad Social, y que dejan de ejercerse a causa de la ruptura o separación matrimoniales.' La Disposición final segunda de la Ley 35/2014, de 26 de diciembre , procede a la modificación de la Ley 32/2010, de 5 de agosto y asi el artículo 5 queda redactado con el contenido siguiente :' Situación legal de cese de actividad.

1. Se encontrarán en situación legal de cese de actividad todos aquellos trabajadores autónomos que cesen en el ejercicio de su actividad por alguna de las causas siguientes: a) Por la concurrencia de motivos económicos, técnicos, productivos u organizativos determinantes de la inviabilidad de proseguir la actividad económica o profesional.

En caso de establecimiento abierto al público se exigirá el cierre del mismo durante la percepción del subsidio o bien su transmisión a terceros' Conforme a la disposición final sexta de la ley 35/2014 su entrada en vigor es el día 1 de enero de 2015.

Por lo tanto en la fecha en la que se produce el cese el 31 de diciembre de 2013 (fecha del hecho causante artículo 3 RD 1541/2011 ) no se encontraba en vigor la redacción actual de la norma, ni siquiera se había producido la modificación de la misma que es posterior a la denegación de la prestación. La normativa aplicable exigía en caso de establecimiento abierto al público, 'el cierre del mismo durante la percepción de la prestación.' Es con posterioridad cuando se posibilita su transmisión a terceros. Y si bien en el artículo 4.7 del RD 1541 /2011 que desarrolla la ley 32/2010 se enumeraba entre los documentos para acreditar el cierre del establecimiento documentación acreditativa de la extinción, cese o traspaso de las licencias, permisos o autorizaciones administrativas que fueran necesarios para el ejercicio de la actividad en la dicción de la ley como ya se ha indicado se exigía el cierre. Por lo tanto, en el caso de autos no concurrían los requisitos para el percibo de la prestación pues no se ha producido el cierre, sino que se continúa con la actividad y así ya en la denegación de la Mutua se indicaba que no concurría la situación protegida y en requerimiento posterior que la actividad económica se continuaba desarrollando en el mismo establecimiento. En otro orden de cosas y sin necesidad de entrar en la disquisición de si el esposo puede considerarse tercero o si existe una conducta fraudulenta, incluso partiendo del propio contenido del artículo 4.7 del RD 1541/2011 incumbía a la trabajadora autónoma la acreditación del cierre efectivo del establecimiento mediante la aportación de la documentación acreditativa del cese en el suministro y consumo de servicios inherentes al desarrollo de la actividad realizada en el establecimiento, tales como agua y electricidad, pues la mera aportación de la autorización de la transmisión de titularidad del puesto a su esposo no es suficiente a los efectos de acreditar el cese efectivo de la actividad en el presente supuesto .

En consecuencia no concurriendo los requisitos previstos en el artículo 5.1 de la ley 32/2010 para tener derecho a la prestación es preciso estimar el recurso interpuesto revocando la sentencia de instancia en el sentido de desestimar la demanda interpuesta .

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA FREMAP, contra Sentencia 000604/2015 de fecha 23 de marzo de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife en los autos de 0000569/2014-00, sobre Reclamación de Cantidad, con revocación de la misma desestimando la demanda interpuesta y absolviendo a la mutua de la misma .Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.