Sentencia SOCIAL Nº 94/2019, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 583/2018 de 19 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00094/2019
RSU RECURSO SUPLICACION 0000583 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000968 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
NIG: 07040 44 4 2016 0004159
RECURRENTE/S D/ña Beatriz
ABOGADO/A: FELIPE BELTRAN CORTES
RECURRIDO/S D/ña: INSS, TGSS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
,
,
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE:
DON ANTONI OLIVER REUS.
MAGISTRADOS:
DON ALEJANDRO ROA NONIDE
DON VICTOR MANUEL CASALEIRO RÍOS
En Palma de Mallorca, a diecinueve de marzo de dos mil diecinueve .
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que constan al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 94/2019
En el Recurso de Suplicación núm. 583/2018, formalizado por el Letrado D. RAFAEL GOIRÍA
GONZÁLEZ, en nombre y representación de Beatriz , contra la sentencia nº 151/18 de fecha 28 de mayo
de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social Nº Uno de Palma de Mallorca , en sus autos demanda número

968/16, seguidos a instancia de DÑA. Beatriz , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representado por el Letrado D. JORGE GONZÁLEZ
DE MATAUCO, en materia de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D.
ANTONI OLIVER REUS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 1.- La demandante, D.ª Beatriz , nacida el NUM000 de 1955, con Documento Nacional de Identidad número NUM001 , se halla afiliada a la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de auxiliar-telefonista.

2.- Acordada por la Dirección Provincial del INSS el inicio del expediente administrativo de incapacidad permanente a instancias del trabajador en virtud de solicitud presentada el 9 de junio de 2016, en fecha 14 de julio de 2016 por el médico inspector del INSS se emitió informe de valoración médica en el que se concluye, como deficiencias más significativas, 'retinosis pigmentaria con ceguera total e irreversible en ambos ojos. Síndrome ansioso depresivo', y limitaciones orgánicas y funcionales de 'ceguera bilateral de 30 años de evolución. Ansiedad reactiva en tratamiento', y añadiéndose a modo de conclusión 'telefonista en la universidad según refiere ceguera bilateral de años de evolución- retinosis pigmentaria. Ansiedad reactiva poco documentada, tratada con ansiolíticos no se observa empeoramiento o agravación reciente GF uno. Preexistencia (GF uno)'. En el apartado de exploraciones por aparatos se indicaba, como afecciones psíquicas, 'acude acompañada. Vive con una persona que le ayuda. Síndrome ansioso depresivo desde 2005, seguimiento por médico de familia. Medicada con escitalopram y trankimaxin. No se objetiva seguimiento en unidad salud mental. Colaboradora, eutímica, sentimientos de soledad e incomprensión, sobre todo en el trabajo'.

En fecha 20 de julio de 2016, por el Equipo de Valoración de Incapacidades (en adelante, EVI) se emitió dictamen propuesta, en virtud del cual se propone a la Dirección Provincial del INSS, tras recoger un cuadro clínico residual de 'retinosis pigmentaria con ceguera total e irreversible en ambos ojos. Síndrome ansioso depresivo', y limitaciones orgánicas y funcionales de 'ceguera bilateral de 30 años de evolución ansiedad reactiva en tratamiento', la no calificación del trabajador como incapacitado permanente 'por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral'.

3.- Mediante resolución con fecha de registro de salida 21 de julio de 2016 la Dirección Provincial del INSS acordó denegar con fecha 20 de julio de 2016 la prestación de Incapacidad permanente, por las siguientes causas: Por no hallarse en alta o situación asimilada a la de alta en la Seguridad Social en la fecha del hecho causante de la prestación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 165.1 de la Ley general de la Seguridad Social , aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (BOE 31/10/2015), y no concurrir ninguno de los grados de incapacidad previstos en el artículo 195.1 de la mencionada ley .

4.- Habiéndose formulado reclamación previa contra la citada resolución mediante escrito presentado el 11 de agosto de 2016, la misma fue desestimada por resolución dictada por la Dirección Provincial del INSS con fecha de registro de salida de 28 de septiembre de 2016. En dicha resolución se indicaba en su párrafo segundo, lo siguiente: por no alcanzar el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o gran invalidez previsto por el art. 195.4 de la Ley General de la Seguridad Social de 30-10-15, habida cuenta de no estar usted en alta o situación asimilada a la de alta en la Seguridad Social en la fecha del hecho causante.

5.- Mediante resolución con fecha de registro de salida 20 de noviembre de 2013 se reconoció a la actora, con fecha 19 de noviembre de 2013, pensión de jubilación, sobre una base reguladora de 1.647'10 euros, porcentaje de la pensión 98'29%, e importe líquido 1.618'93 euros.

6.- En el supuesto de estimarse la pretensión, la base reguladora de la incapacidad permanente que le correspondería a la actora sería de 1.351 euros, y la fecha de efectos el día 20 de julio de 2016.

En el caso de que se tuvieran en cuenta la cotizaciones durante los 96 meses anteriores a la jubilación de la actora, esto es, el período del 1-10-2005 al 30-92013, la base reguladora ascendería a 1.729'36 euros; si bien, considerando un porcentaje del 93'16 en función de los años cotizados por la actora, dicha base ascendería a 1.611'07 euros.

7.- En fecha 9 de junio de 2016 la actora no se encontraba de alta en el sistema de Seguridad Social.

8.- La demandante presenta las siguientes patologías: - Retinitis distrófica pigmentaria con ceguera total bilateral - Litiasis renal - Hipertensión arterial - Ansiedad/depresión.

La actora precisa de tercera persona para todas las actividades de la vida diaria, deambulando asistida de perro guía.

La patología ocular que presenta la actora ha experimentado un empeoramiento progresivo hasta alcanzar una agudeza visual actualmente nula (0.00/0.00).

9.- La actora en fecha 25 de noviembre de 1985 presentaba una agudeza visual en ojo derecho de 2/10 y en ojo izquierdo de 2/10, con visión central en ambos ojos de unos 20º.

En certificado oftalmológico emitido por la ONCE en fecha 25 de julio de 2013 se recoge que la agudeza visual presentada por la actora en ambos ojos es de 0.000.

10.- Mediante resolución dictada por la Conselleria de Serveis Socials i Cooperació de 22 de enero de 2018 se reconoció a la actora la situación legal de discapacidad con 48 puntos.

11.- La actora prestó servicios por cuenta de D. N. de P. Pl. Diario baleares de 2-1-1975 a 30-4-1975, por cuenta de Comer. Isleña de Fármacos, S. A., de 13-11993 a 31-5-1983, y por cuenta de la Universitat de les Illes Balears del 1-10-1986 a 30-6-1986, del 1-7-1988 al 31-12-2006 y del 1-1-2007 al 15-11-2013.



SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: ESTIMAR la demanda interpuesta por D.ª Beatriz contra el INSS y TGSS, DECLARANDO que la actora se encuentra en situación de Gran Invalidez, con derecho a percibir una pensión vitalicia equivalente al importe de su Base Reguladora de 1.351 euros, incrementada en el complemento previsto en el apartado 4 del artículo 196 de la LGSS , con efectos de 20 de julio de 2016; y CONDENANDO a la parte demandada a estar y pasar por la presente declaración, así como al abono de la prestación indicada, con las consecuencias derivadas de la misma.



TERCERO.- Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por D. RAFAEL GOIRÍA GONZÁLEZ, en nombre y representación de Beatriz , que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.



CUARTO .- Para la votación y fallo del presente recurso de suplicación se señaló el día 12 de marzo de 2019, llevándose a término en dicha fecha.

Fundamentos

PRIMERO . La parte demandante formula recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social en la que se estima en parte su demanda, siendo declarada en situación de gran invalidez, con derecho a percibir una pensión vitalicia equivalente al importe de su base reguladora de 1.351 euros, incrementada con el complemento previsto en el apartado cuatro del artículo 196 LGSS , con efectos del 20 de julio de 2016.

Al no haberse formulado recurso por la entidad gestora, el reconocimiento de la situación de gran invalidez es firme de derecho. Lo que se plantea en el recurso es el cálculo de la base reguladora y el complemento de gran invalidez, cuestiones que pasamos a resolver.



SEGUNDO . En primer lugar, se denuncia infracción de lo establecido en el artículo 197.3 LRJS y la doctrina jurisprudencial recogida en la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2001 (RCUD 3501/2000 ) sobre la llamada 'doctrina del paréntesis'. Se sostiene que para el cálculo de la base reguladora de la prestación reconocida a la demandante debe partirse de la fecha del hecho causante, que la parte sitúa en la fecha en que cesó la obligación de cotizar, lo que haciendo propios los cálculos incluidos en el hecho probado sexto, determinaría una base reguladora de 1611,07 €, en lugar de la base reguladora reconocida en la sentencia.

A partir de la STS de 1 de octubre de 2002 , no cabe la aplicación de la llamada doctrina del paréntesis para el cálculo de la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente, pues cuando no existe obligación de cotizar resulta de aplicación la normativa sobre integración de lagunas con las bases mínimas contenida actualmente en el artículo 197.4 LGSS .

Sin embargo, sí compartimos con la parte recurrente que en el presente caso el hecho causante no puede fijarse en la fecha del dictamen del EVI sino en la fecha en que la demandante dejó de trabajar y de cotizar como consecuencia de las limitaciones derivadas de su ceguera absoluta en ambos ojos, que quedó claramente establecida y determinada en aquel momento y así resulta del hecho probado noveno.

Conforme a lo establecido en el art. 197 LGSS para el cálculo de la base reguladora se toman las bases de cotización del interesado durante los 96 meses anteriores al previo al del hecho causante.

Conforme a lo establecido en el artículo 13.2 de la Orden de 18 de enero de 1996 para la aplicación y desarrollo del RD 1300/1995, de 21 de julio , sobre incapacidades laborales del sistema de Seguridad Social el hecho causante de la prestación se entenderá producido en la fecha en la que se haya extinguido la incapacidad temporal de la que se derive la incapacidad permanente y en los supuestos en que la incapacidad permanente no esté precedida de una incapacidad temporal o ésta no se hubiera extinguido, se considerará producido el hecho causante en la fecha de emisión del dictamen-propuesta del equipo de valoración de incapacidades.

La norma fija el hecho causante en la fecha en que las limitaciones que determinan la incapacidad permanente quedan clara y definitivamente establecidas, lo cual acontece con el alta con propuesta cuando ha existido una situación de incapacidad temporal o con el dictamen propuesta del EVI cuando no hubo esa situación de incapacidad temporal previa.

Pero, esto no impide que pueda fijarse el hecho causante en un momento anterior cuando ya quedaron claramente establecidas las limitaciones y por la razón que fuera no se solicitó oportunamente la declaración de incapacidad permanente, pues esta es una solicitud que puede formularse mientras no haya transcurrido el plazo de prescripción de cinco años, sin perjuicio de que los efectos económicos se retrotraigan solamente a los tres meses anteriores a la fecha de la solicitud, tal como se establece en el artículo 53.1LGSS . Ello, claro está, siempre que ya en aquel momento las limitaciones hubieran quedado perfectamente determinadas, tal como acontece en el presente caso.

Esta posibilidad de retrotraer el hecho causante a la fecha anterior al dictamen del EVI en que ya quedó consolidado el estado incapacitante ha sido admitida jurisprudencialmente. Así, en la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2007 (RCUD 618/2006 ) se declaró que de acuerdo con la doctrina de la Sala, la fecha del dictamen de la unidad de valoración médica de la invalidez no puede configurarse necesariamente y en todos los casos como el hecho causante de la prestación, porque lo decisivo es el momento en que las dolencias aparecen fijadas como definitivas e invalidantes. El criterio se inicia con la STS 13/02/87 , dictada en Sala General, y se reitera en numerosas ocasiones ( Sentencias de 25/06/87 , 29/09/87 , 23/12/87 , 15/02/88 ; 08/10/91 -rcud 580/91 -; 03/12/91 -rcud 600/91 -; 11/12/91-rcud 564/91 -, 27/12/91 -rcud 332/91 -; y 21/01/93 -rcud 2277/91 ), todas ellas dictadas en aplicación de la normativa transitoria de la Ley 26/1985 y del RD 1799/8, que posibilitaba la operatividad de la legislación anterior en aquellos supuestos en que el HC no tenía su asiento en la fecha del dictamen de la UVMI -que se establece como norma general en esta materia de incapacidad-, sino que se retrotraía al momento real en que las secuelas se revelan como permanentes e irreversibles.

Criterio que atiende a la 'realidad' del proceso patológico y no al plano 'formal' administrativo, y que es también seguido por la STS 22/06/99 -rcud 3431/98 -, dictada a propósito del posible reconocimiento de IP en quien ya disfrutaba pensión de Jubilación.

En esta última sentencia, en la que se resolvió un supuesto que presenta notables similitudes con el que ahora se somete a nuestra consideración, se declaró que tanto el RD 1300/1995, como la OM de 18 de enero de 1996 son las normas que otorgan serio apoyo al criterio jurisprudencial reiterado, según el cual, en principio y como regla, el hecho causante de la invalidez permanente se identifica con la emisión del dictamen de los órganos calificadores. Criterio que, en cuanto general, conoce una excepción, que persiste en la vigente normativa: a saber, que haya constancia clara y contundente, con valor de hecho probado, de que las secuelas incapacitantes quedaron plenamente consolidadas en un momento anterior. Esto es lo que cabalmente ha sucedido aquí y lo que permite en suma concluir que el hecho causante de la incapacidad de quien acciona es anterior a los dictámenes de mérito e incluso a la misma solicitud de jubilación.

En el presente caso, como ha quedado dicho, se declara en el hecho probado noveno que en el certificado oftalmológico emitido por la ONCE el 25 de julio de 2013 se constata ya en aquel momento que la agudeza visual de la actora en ambos ojos era 0. Por tanto, cuando la demandante cesó en su última ocupación cotizada ya presentaba la ceguera absoluta que justifica la gran invalidez reconocida y por tanto, debemos fijar el hecho causante en aquella fecha y aceptar como base reguladora la de 1611,07 € invocada por la parte recurrente, aunque por motivos diversos a los alegados.



TERCERO . En su último motivo de recurso la parte recurrente denuncia infracción de lo establecido en el artículo 196.4 LGSS en relación al modo de cálculo del complemento por gran invalidez.

Sin embargo, la cuestión no es abordada en la sentencia recurrida, en cuyo fallo se reconoce el derecho al 'complemento previsto en el apartado 4 del artículo 196 LGSS '.

Una vez fijado el hecho causante en la fecha del cese en la actividad laboral el presente motivo carece de verdadero objeto, pues ya no hay diferencia temporal entre la fecha del hecho causante y aquella en que se causó la última base de cotización.

En consecuencia, en este punto, resulta lo más adecuado mantener el pronunciamiento contenido en la sentencia recurrida, sin perjuicio de que en ejecución de sentencia pueda solventarse cualquier divergencia que surja en el cálculo aritmético del complemento por gran invalidez.

Fallo

Se estima el recurso de suplicación formulado por Dª Beatriz contra la sentencia dictada el 28 de mayo de 2018 por el juzgado de lo social número 1 de Palma de Mallorca en los autos 968/2016, la cual se modifica en el particular relativo al importe de la base reguladora, que se fija en la cantidad de 1611,07 €, manteniendo el resto de los pronunciamientos del fallo.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Santander (antes Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número0446-0000-65-0583-18 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander (IBAN ES55-0049-3569-92-0005001274, ) y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo Social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros , que deberá ingresar en la entidad bancaria Santander (antes Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0583-18 .

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas: a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

b) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

c) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia nº 94/2019, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es no tificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.