Sentencia Social Nº 953/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3/2016 de 09 de Mayo de 2016

Encabezamiento

DEMANDA Nº:Instancia / auzialdi||Auzialdia 3/2016

NIG PV:00.01.4-16/000004

NIG CGPJ:XXXXX.34.4-2016/0000004

SENTENCIA Nº: 953/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 10/5/2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

Vistas las presentes demandas nº 3/2016 y nº 5/2016 (acumuladas) sobre CONFLICTO COLECTIVO,en los que han intervenido, como parte demandante ELA y LAB, y como parte demandada LAB, ELA y EUSKAL TELEBISTA, S. A.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 13-1-16 tuvo entrada en este Tribunal la demanda de conflicto colectivo, formulada por la Letrada Dª Amaia Gomez Etxabe, en nombre y representación del Sindicato LAB, frente a Euskal Telebista y ELA, interesando se declare nula de pleno derecho la decisión de la empresa de denegar a sus trabajadores el abono de los pluses durante el periodo vacaciones así como su devengo a partir del período vacaciones de 2014.

SEGUNDO.-Por Decreto de 19-1-16, se admitió a trámite la demanda, citándose a las partes al juicio y a la previa conciliación, a celebrar el día 23-2-16 a las 12 horas de su mañana.

TERCERO.-Con fecha 1-2-16 tuvo entrada demanda presentada por el Letrado Sr. Abasolo Abasolo en representación del Sindicato ELA frente a la empresarial Euskal Telebista S.A y LAB en la que se solicitaba que se reconozca a los trabajadores de la empresa el derecho a percibir el salario correspondiente al mes de vacaciones de 2014, 2015 y siguientes, además de la media de la totalidad de los pluses y conceptos variables percibidos durante los 12 meses anteriores.

CUARTO.-Por auto de fecha 2-2-16 se acordó la acumulación de ambas demandas y su celebración el día 23-2-16 a las 12 horas, suspendiéndose la vista, que fue nuevamente señalada para el día 5-4-16 celebrándose finalmente el día 3-5-16.

QUINTO.-Celebrado el día 3-5-16, en los términos que figuran en el acta extendida al efecto y en la grabación realizada, el intento de conciliación que concluyó sin avenencia y, seguidamente, la vista del juicio con la asistencia de todas las partes y sin que se formulara oposición alguna en cuanto a su configuración, se dio por finalizado el acto declarando los autos conclusos y vistos para sentencia.

PRIMERO.-El presente conflicto colectivo afecta a la totalidad de la plantilla de ETB S.A. (mas de 650 trabajadores), donde la representación sindical en el Comité de Empresa está conformada por los Sindicatos demandantes LAB y ELA.

SEGUNDO.-Siéndole de aplicación el Convenio Colectivo de Empresa que obra en autos, en cuyo art. 10 se recoge la temática de las vacaciones sin que se mencione nada relativo al modo y manera de su retribución, aunque en el art. 61 se determina que los complementos del puesto de trabajo que regula, salvo que expresamente se diga lo contrario, no se percibirán en vacaciones.

TERCERO.-Del mismo modo el art. 7 de la Directiva 2003/88 intitulada 'Vacaciones Anuales' y el art. 3 del Convenio 132 de la OIT de 29-6-70 recogen las previsiones normativas referidas a las vacaciones retribuidas.

CUARTO.-Los demandantes solicitan que los complementos que delimitan en los hechos terceros de sus demandas formen parte de la forma de cálculo y abono durante el período vacacional, por cuanto entienden que la práctica empresarial consistente en su falta de abono es contraria a derecho, por lo que vienen a solicitar su devengo a partir del período vacacional de 2014 inclusive y subsiguientes, matizando en una de las demandas acumuladas que lo sea como media de la totalidad de los pluses y conceptos variables percibidos durante los 12 meses anteriores, y en concreto, los pluses o complementos que son objeto de discusión y petición de inclusión en la retribución de las vacaciones son los de: plus de nocturnidad, plus de responsabilidad especial, plus por trabajos de superior categoría, plus de presentación, plus cómputo semanal, plus de turno irregular, plus de personal de redes, plus de trabajos especiales, plus de disponibilidad grado I, plus de disponibilidad grado II, plus de disponibilidad grado III, plus por horario de 4 días, plus días festivo, plus días especiales e incluso se añade el plus de corresponsalía.

Damos por reproducidos los artículos que recoge el Convenio Colectivo y se refieren a tales complementos, a los efectos de aproximación explicativa.

QUINTO.-Las partes se apoyan en la sentencia del TJ de la UE de 22-5-14 y en el principio de primacía del Derecho de la Unión en la interpretación judicial ( Sentencia del TC 232/15 de 5-11-15 ), citando sentencias de la AN de 17-9-14 y de 5-5-15 .

SEXTO.-Consta el Acta de encuentro de conciliación de 23-9-15 finalizado sin avenencia, cuya presentación tuvo lugar el 9-7- 15.

Fundamentos

PRIMERO.- La cuestión jurídica, que plantean las demandas de conflicto colectivo interpuestas por ELA y LAB (acumuladas), consisten en determinar si los trabajadores al servicio de la empresarial ETB S.A. demandada tienen derecho al percibo de los complementos salariales, que delimitan en sus hechos terceros de las demandas, se incluyan en las percepciones correspondientes a las vacaciones, a partir del año 2014, su cómputo o cuantificación atendiendo, no ya solo a los preceptos propios de su Convenio Colectivo Empresarial (art. 10 en relación al 61 y otros) sino también en atención al art. 7 de la Directiva 2003, art. 3 del Convenio 132 de la OIT y Sentencia del TJ de la UE de 22-5-14 , entre otros.

Los Sindicatos demandantes apoyan básicamente su pretensión en la doctrina comunitaria que entienden de directa aplicación, que declara respecto del método de cálculo de la retribución de las vacaciones que son computables todos los conceptos salariales que el Convenio Colectivo dispone como complementos de puesto de trabajo, siendo que la práctica empresarial de exclusión de retribuciones variables devengadas durante la jornada ordinaria deben ser objeto de corrección y abono, por lo que entienden que no es ajustada a derecho tal práctica empresarial consistente en no abonar los citados complementos correspondientes al período vacacional que vienen reflejando en el hecho segundo de sus demandas.

Esta Sala debe recordar que estamos ante una pretensión de contenido estrictamente jurídico e interpretativo, sin perjuicio de sus resultancias económicas, donde se trata de intepretar la cuantificación de la paga de vacaciones, sus reglas aplicables al cálculo en la medida en que no ya solo en el Estatuto de los Trabajadores no se cuantifica la retribución correspondiente a las vacaciones sino que el Convenio Colectivo de Empresa tiene un pacto de percepción delimitada específica, inclusiva o exclusiva, donde dichas reglas, precisión o especificación de factores de cálculo de la retribución de vacaciones deberán hacerse bajo el prisma de lo que las partes entienden por una percepción de remuneración normal o media en equivalentes efectivos de promedios anualizados, donde se podrán tener en cuenta los complementos variables que se correspondan con una jornada ordinaria o habitual, y donde solo deberían excluirse aquellos conceptos que tuviesen un carácter indemnizatorio (extrasalarial) partiendo de unas premisas de retribución que no deban suponer una merma alguna de cantidades que el trabajador hubiera devengado de estar en activo en un mes distinto, pudiendo excluirse de la retribución de vacaciones algunos elementos integrantes de las percepciones, de manera expresa y tajante en el propio Convenio Colectivo, buscando siempre que la paga de vacaciones se corresponda con una retribución salarial de la misma cuantía que se perciba en una jornada ordinaria de trabajo, debiéndose determinar qué conceptos se incluyen o excluyen, y por ello es preciso analizar cada uno de ellos teniendo en cuenta lo pactado en Convenio o, en su defecto, en las normas comunitarias (Directiva) o internacionales (Convenio OIT), que superan al Convenio Colectivo.

Es habitual que los Tribunales vayan perfilando el alcance de las obligaciones retributivas en vacaciones, en lo que se refiere a cuantificación y momento de abono, con discusiones sobre los conceptos que integran la jornada ordinaria o normal, y siempre que no hayan sido excluídos por el Convenio Colectivo de forma expresa ( Sentencia del TS de 14-10-1992 , 13-4-1994 , 7-7-1999 ). Luego si el Convenio Colectivo no cumple la función de precisar o especificar los factores de cálculo para la retribución, complementando la regla general sobre una retribución normal o media, o incluso, apartándose de reglas generales y estando a una enumeración cerrada o abierta de conceptos retributivos, la interpretación judicial a realizar, partiendo de los mínimos indisponibles de derecho necesario, permite atender y enumerar los distintos conceptos, complementos o pluses, para observar cuales se pueden tener en cuenta bajo los parámetros de remuneraciones medias que excluyan conceptos salariales que se correspondan con actividades extraordinarias, ajenas al desarrollo de una jornada normal ( Sentencia del TS de 20-12-1991 , 23- 12-1991, 21-1-1992 ) o incluso aquellos conceptos de percepción mensual constante pero en cuantía variable, haciéndolos por un promedio de cantidades percibidas ( Sentencia del TSJ de Baleares de 15-4-1996 ).

Con todo, tenemos que anunciar que no poseemos una doctrina general y jurisprudencial para determinar qué debemos entender por una retribución normal o habitual, aunque existan resoluciones judiciales de las que podemos obtener criterios interpretativos y que pasan por los conceptos de: a) habitualidad o no de la percepción; b) dependencia estricta o no de la prestación real de trabajo; y c) entidad relativa en el cómputo del salario. Por ello, si bien bajo el parámetro de una interpretación amplia podríamos comprender todos los conceptos salariales ordinarios en su promedio, entendiendo por conceptos salariales los vinculados de forma normal a la efectiva prestación de servicios una jornada ordinaria, y excluyendo los conceptos salariales extraordinarios, normalmente provocados por exceso o prolongación (horas extraordinarias) o dependientes de una mayor cantidad o calidad de trabajo (primas, incentivos..., con las matizaciones que luego veremos), y por supuesto excluyendo los conceptos extrasalariales (dietas, pluses de transporte...). Por lo que resulta indiscutible que ha de estarse a la definición de cada concepto y su naturaleza para proceder a la confirmación de su inclusión o exclusión respectiva.

Preliminarmente debe recordarse que la empresarial demandada ha excepcionado la prescripción en atención a la fecha de presentación de la solicitud de conciliación ante el PRECO el 9-7-15 para que hipotéticamente no se retrotraigan los efectos económicos mas allá de julio de 2014, que resulta ser una afirmación efectiva y redundante que no deviene directamente exigible para con el pronunciamiento de esta Sala, sin perjuicio de su expresión evidente que concierne a la interrupción prescriptiva que adorna la figura del conflicto colectivo para con los posibles conflictos individuales, y admiten los demandados implícitamente, sin perjuicio de los conflictos individuales en curso de actuación.

Del mismo modo debe recordarse que los hechos declarados probados se han obtenido de las pruebas aportadas por las contrapartes que se corresponden con las documentales obrantes en autos ( art. 97 de la LRJS ).

SEGUNDO.-Es por ello que en nuestro supuesto de autos y como el Convenio Colectivo de Empresa no hace referencia expresa a la forma de remuneración de las vacaciones y solo establece qué conceptos retributivos deben o no tomarse en cuenta, pero no verifica o certifica cuales deben ser incluídos o excluídos sino por remisión genérica: 'Salvo que expresamente se diga lo contrario, no se percibirán en vacaciones....' ( art. 10, ahora en consonancia con el 61 debatido), dicha falta de regulación puntual y concreta del Convenio Colectivo , y atendiendo a nuestra jurisprudencia social, debe permitir la aplicación directa del Convenio 132 de la OIT ( art. 3), así como el art. 7.1 de la Directiva 2003/88 de conformidad con la interpretación que se viene haciendo por el Tribunal de Justicia de la UE y, en concreto, la tantas veces citada Sentencia de 22-5-14, Asunto LOCK que, todo hay que decirlo, viene referido única y exclusivamente al concepto económico de comisiones-incentivos (del mismo modo, la Sentencia del TS 30-11-15, Recurso 48/15 respecto de incentivos por cumplimiento de objetivos o ventas), merced al Principio de Supremacía normativa comunitaria e internacional.

Debemos recordar que:

El convenio 132 de la OIT, en su art. 7.1 dispone: 'Toda persona que tome vacaciones de conformidad con las disposiciones del presente Convenio percibirá, por el período entero de esas vacaciones, por lo menos su remuneración normal o media (incluído el equivalente en efectivo de cualquier parte de esa remuneración que se pague en especie, salvo si se trata de prestaciones permanentes de que disfruta el interesado independientemente de las vacaciones pagadas), calculada en la forma que determine en cada pais la autoridad competente o el organismo apropiado'.

El art. 7 de la Directiva 2003/88/CE dice: ' Vacaciones anuales. 1. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que todos los trabajadores dispongan de un período de al menos cuatro semanas de vacaciones anuales retribuidas, de conformidad con las condiciones de obtención y concesión establecidas en las legislaciones y/o prácticas nacionales'.

La STJUE 539/12, caso Lock , llega a la conclusión de que 'el art. 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que se opone a las disposiciones y a las prácticas nacionales en virtud de las cuales un trabajador cuya retribución está compuesta, por un lado, por un salario base y, por otro, por una comisión cuyo importe se fija en función de los contratos celebrados por la empresa gracias a las ventas obtenidas por ese trabajador, solo tiene derecho, en concepto de vacaciones anuales retribuídas, a una retribución formada exclusivamente por su salario base'. Existe doctrina comunitaria previa en materia de vacaciones en las STJ de la UE de 16-3-06, 131/04 y de 20-1-09, 350/06.

A su vez las STS 30-11-15 Recurso 48/15 y 26-7-10, Recurso 199/09 señalan que acreditado que en este caso no existe convenio colectivo que determine los conceptos retributivos que han de abonarse en período vacacional, rige la regla general de que las vacaciones han de retribuirse 'de acuerdo con la remuneración normal o media obtenida por el trabajador en la época de actividad, lo cual es acorde con su finalidad: garantizar el disfrute efectivo del derecho a vacaciones mediante la continuidad de la percepción de la renta del trabajo habitual'.

Y que por tanto la retribución por vacaciones 'ha de comprender todos los conceptos salariales en su promedio, no incluyéndose en ellos y siendo excepción los conceptos salariales de carácter extraordinario establecidos para remunerar también actividades extraordinarias. Así pues, para que un concepto salarial sea excluído de la retribución de las vacaciones no basta que este concepto sea debido a una circunstancia no habitual en el trabajo realizado, sino que es preciso que el trabajo mismo que se remunera sea también extraordinario'.

Esta doctrina comunitaria ha sido mantenida por las sentencias de la AN de 17-9-14, 194/14 y de 5-5-15, 65/15 .

TERCERO.-Por lo que en el supuesto de autos pasamos a analizar los complementos debatidos, individualmente, partiendo de la idea de que el art. 61 del Convenio Colectivo , al hablar de los complementos de puesto de trabajo, advierte que retribuyen circunstancias diferenciadas que pueden concurrir en un puesto de trabajo, bien por las características del mismo o por la forma de tener que realizar el trabajador su actividad profesional, que comporten una conceptuación distinta del trabajo corriente. Afirmando que estos complementos son de índole funcional y que su percepción depende exclusivamente del ejercicio de la actividad profesional en esas circunstancias diferenciadas, por lo que únicamente se percibirá mientras se esté sujeto a las mismas y no serán consolidables, advirtiendo que, salvo que se diga expresamente lo contrario, no se percibirán en vacaciones ni en las gratificaciones extraordinarias ni se computarán para el cálculo de ningún otro concepto retributivo, cuestión cuya literalidad aparenta una posible de contradicción con la doctrina reseñada que nuevamente hace exigible adentrarnos en la naturaleza y afirmación de cada concepto, y recordar la primacía de la norma comunitaria.

1º) Plus de nocturnidad (art. 61.1): se trata de las horas efectivamente trabajadas en horario nocturno (entre las 22 y las 10 horas) con una retribución complementaria equivalente al 35% del valor de la hora ordinaria, según anexos, por lo que inicialmente no debería de computarse si la prestación de servicios en horas nocturnas no se realiza de forma permanente, y así se excluye por Convenio Colectivo ( Sentencias del TS 9-9-96 , 15-9-95 ). Pero si fuera exigible su abono, se calcularía en atención al promedio de lo percibido en los últimos meses. Por lo tanto, solo si habitualmente el trabajo prestado es retribuído con un plus de nocturnidad, este deberá devengarse en la retribución por vacaciones, con lo que si se abona dicho complemento por un trabajo efectuado nocturnamente, ahora la doctrina comunitaria, se exige su cuantificación en promedio anual, dentro de las vacaciones.

2º) Plus de responsabilidad especial (art. 61.2): retribuye las especiales circunstancias de responsabilidad o confianza derivadas del desempeño de unas tareas asignadas a un trabajador y que, sin constituir ejercicio de las funciones propias de alguna de las categorías reguladas en el presente convenio, superan a las que corresponden a dicho trabajador por su propia categoría, matizando que en concreto reciben ese plus aquellas personas que dirigen un programa, que su cuantía será de 10 puntos/mes para los programas no complejos, salvo que los dirigiera un redactor (que no los percibiría) y de 15 puntos/mes para los programas complejos que sean dirigidos por un redactor.

Por lo tanto, nuevamente, el complemento debatido podrá ser objeto de retribución en vacaciones para aquellos trabajadores que vengan percibiendo dicho concepto habitualmente en sus promedios retributivos, según circunstancias, tareas o funciones, o dirijan programas delimitados, como admite indirectamente la empresarial.

3º) Plus por trabajos de superior categoría (art. 61.3): para trabajadores que reuniendo los conocimientos teóricos o prácticos exigidos, realicen durante mas de una jornada de 7 horas mínima trabajos de superior categoría a la que tuvieran asignada.

Por lo que nuevamente, aquellos trabajadores a los que se les haya devengado esas actividades o trabajos de superior categoría con devengos promediados, deberá de ver contenido,en su retribución de vacaciones, su promedio correspondiente, en atención a la doctrina comunitaria.

4º) Plus de presentación (art. 61.4): para trabajadores que presenten en pantalla, de forma continuada y como mínimo durante un mes, un programa o espacio televisivo donde se prevé un plus de 10 puntos que retribuyen tanto la presentación como las limitaciones implícitas que conlleva para garantizar la continuidad en cuanto a los períodos de los cuales se puedan disfrutar los tiempos de libranza, nuevamente con excepciones respecto de redactores que ya comprendan esa retribución, percepciones del plus de responsabilidad especial, por dirigir un programa que lleva implícita la obligación de presentar.

Nuevamente debemos entender que aquellos trabajadores que vengan percibiendo el plus de presentación (sin perjuicio de su confrontación con el plus previo de responsabilidad especial) deberán ver incluído en su paga de vacaciones la parte proporcional que hayan devengado sus retribuciones ordinarias respecto de dicho plus de presentación, en atención a la doctrina comunitaria.

5º) Plus de cómputo semanal (art. 61.5.1 y 18.1): se abona a colectivos afectados que perciben el plus correspondiente como no determinación con carácter fijo del horario de salida, en atención a la especificidad de la actividad televisiva que requiere adaptación a las necesidades de producción, que tiene una compensación económica equivalente a 5 puntos/mes o parte proporcional.

Nuevamente dicha compensación también deberá ser objeto de abono en las vacaciones (como parece reconocer la empresarial) en tanto en cuanto se efectúe por trabajadores que habitualmente en su jornada realizan esa ausencia de horario fijo de salida y que devengan el plus con sus promedios, en atención a la doctrina comunitaria.

6º) Plus de turno irregular (art. 61.5.2 y 18.2): correspondientes a los trabajadores cuyos horarios planificados de entrada y salida dependen de las necesidades de servicio, que perciben una compensación económica de 24 puntos/mes y donde la empresarial parece reconocer una equivalencia proporcional en vacaciones de tan solo 5 puntos.

Nuevamente creemos que dicha percepción debe incluirse en la retribución de vacaciones, sin las limitaciones que se corresponden con una cuantificación inferior y siempre que se produzca un abono de turno irregular por necesidades de servicio, habitualmente en el devengo prestacional ordinario, en atención a la doctrina comunitaria.

7º) Plus de personal de redes (art. 61.5.3 y 18.3): se trata de personal que atiende a retransmisiones, mantenimiento y reparación de instalaciones específicas con una disponibilidad distinta de otros colectivos, menos planificable, aunque coexistan con dias de actividad con horario normal (mantenimiento, guardias...) o con otros de horario irregular (reparaciones o retransmisiones) que tiene una compensación económica de 24 puntos/mes y que la empresarial lo delimita en una equivalencia de 10 puntos para su retribución de vacaciones.

Nuevamente consideramos que dicha percepción de plus de personal de redes deberá ser objeto de inclusión en la parte retributiva de vacaciones, en el promedio devengado en la retribución ordinaria que se corresponde sin equivalencias inferiores, en atención a la doctrina comunitaria.

8º) Plus de trabajos especiales (art. 61.5.4 y 18.4): remunera a los trabajadores que con motivo de eventos excepcionales (vueltas ciclistas, elecciones, reportajes especiales en el extranjero...) deban desempeñar su trabajo durante más de dos días continuados en unas condiciones en las que concurran simultaneamente circunstancias de absoluta indefinición ni movilidad de los horarios de trabajo, dedicación en tiempo efectivo de trabajo superior a 11 horas diarias, donde dicho personal tiene una compensación equivalente a 9 puntos por cada día y se cumplan las condiciones.

Creemos que tal devengo de trabajo denominado especial, de evento excepcional, en tanto en cuanto no se corresponde con una habitualidad o devengo ordinario, no debería de ser objeto de su inclusión en la parte proporcional de las vacaciones. Sin perjuicio de ello, la doctrina comunitaria hace que se pudieran promediar sus devengos proporcionalmente a los días de realización de los eventos excepcionales, en cuanto supongan un trabajo común efectuado.

9º) Plus de disponibilidad grado I (art. 61.5.5 y 18.5): se trata de trabajadores cuyo horario de entrada y/o salida puede modificarse con frecuencia moderada en función de las necesidades del servicio y que atiende a un cómputo cuatrisemanal, percibiendo una compensación económica equivalente a 10 puntos/mes y que ya la empresarial reconoce su percepción en vacaciones.

Por lo que entendemos que su inclusión es objeto de reconocimiento empresarial o así debe ser entendido, también aplicando la doctrina comunitaria.

10º) Plus de disponibilidad grado II (art. 61.5.6 y 18.6): lo devengan los trabajadores que tienen una alteración considerable de los horarios y una necesidad de trabajar por encima de la jornada ordinaria pero dependiendo en buena medida del afectado la organización de trabajo, percibiendo una compensación económica equivalente a 20 puntos/mes que es incompatible con las horas extraordinarias que ya se retribuyen, por lo que la empresarial no abona en vacaciones esa compensación sino la equivalente a 10 puntos.

Nuevamente dicha percepción que dice relación a una especie de devengos excepcionales para compensar actividades extraordinarias cercanas a las horas extras o de exceso de jornada, que solo se retribuyen cuando realmente se trabajan, en una especie de plus de horas añadidas, deberían ser objeto de exclusión de la percepción salarial de vacaciones, pero como la empresarial reconoce una equivalencia menor, habremos de estar a ella, aplicando también la doctrina comunitaria.

11º) Plus de disponibilidad grado III (art. 61.5.7): para trabajadores que representan una irregularidad de los horarios y de los dias de trabajo, además de la necesidad de trabajar por encima de la jornada ordinaria, dependiendo fundamentalmente de la organización del trabajo y por tanto, del control del propio trabajador, que percibe una compensación económica equivalente a 30 puntos/mes y que es incompatible con el cobro de horas extraordinarias por estar ya retribuídas, donde nuevamente no se percibe en vacaciones sino un equivalente a 10 puntos mientras no se haya variado la situación.

Por lo que, en identidad de concepto y naturaleza con la disponibilidad grado II, provocaría su imagen de exclusión, sin perjuicio de la equivalencia y reconocimiento que efectúa la propia empresarial, igualmente a lo que ocurre en la disponibilidad grado II, aplicando la doctrina comunitaria.

12º) Plus de horario cuatro días (art. 61.5.8 y 17.5): es el personal que se ve afectado por un cómputo semanal que atiende a las necesidades de programación y sus cambios en las parrillas, que recibirá una compensación de 5 puntos del cómputo semanal mas otros 5 puntos que si les afecta en cómputo cuatrisemanal, percibirán la compensación de los 10 puntos de disponibilidad.

Nuevamente dicho concepto, que no ahonda en excesos de jornada sino en necesidades de programación y cambios, dedica una imagen que no siempre es excepcional y cuyo devengo correspondiente ordinario o habitual, exigirá su inclusión proporcional en la paga de vacaciones, tal cual viene realizando la empresarial y exige la doctrina comunitaria.

13º) Plus días festivos (art. 61.6): trabajadores que prestan servicios en sábado con una retribución complementaria de 4 puntos por cada sábado trabajado y vacado en día distinto de la semana; y si es domingo y festivo y vacado en día distinto de la semana, la retribución complementaria será de 5 puntos.

Nuevamente esos abonos correspondientes a los denominados pluses de días festivos, normalmente sábados, domingos y festivos, con compensación que incluso se pueden delimitar de manera diferenciada, deben ser objeto de inclusión en la parte proporcional de las vacaciones en tanto en cuanto su abono habitual y ordinario sea así efectuado ( Sentencias del TS 26-7-10 , 12-2-07 y 21-10-94 y Sentencia del TSJ de Navarra de 16-7-93 ), aplicando la doctrina comunitaria.

14º) Plus de días especiales (art. 61.7): para el personal que haya de prestar sus servicios en los días y turnos que a continuación se indican, como 24, 25, 31 de diciembre y 1 de enero, con una compensación económica que se señala especialmente, y que también a criterio de la Sala deben ser objeto de inclusión aunque vengan a abonarse solamente una vez al año (las citadas sentencias del TS 19-4-00 y 21-10-94 y del TSJ de Navarra de 16-7-93 ), aplicando la doctrina comunitaria.

15º) Plus de corresponsalía (Convenio 91/92 para la jornada de 3 días): para el personal de corresponsalías que trabajen en jornada de tres días semanales (viernes, sábado y domingo) tendrán una compensación por reducción de jornada de 1 punto/mes.

Luego, si dicho trabajo se corresponde con una actividad ordinaria y habitual, su compensación también deberá de prorratearse e incluirse en la paga de vacaciones, según doctrina comunitaria.

En resumidas cuentas, esta Sala no puede sino concluir que en la definición de las retribuciones por vacaciones de los distintos complementos analizados, y en correspondencia a su promedio, a pesar de la inclusión/exclusión ambivalente del Convenio Colectivo y su aceptación empresarial (se acepta en proporciones o inferiores), la realidad es que dichos conceptos económicos o complementos de puesto de trabajo deberán ser devengados cuando su prestación de servicios se corresponda con una habitualidad ordinaria, o en su caso, si no fuese la circunstancia de la habitualidad, se pueda descubrir que el trabajo no es extraordinario sino ordinario, pues la doctrina comunitaria entiende que la regla general de retribución en las vacaciones debe estar de acuerdo con la remuneración normal o promedio obtenido por el trabajador en la referencia a la época de prestación de servicios que se corresponde con el devengo de las vacaciones para garantizar una continuidad en la percepción de la renta durante el descanso vacacional, siendo que todos los componentes de la retribución global que se corresponden con la condición personal y profesional del trabajador, han de mantenerse durante esas vacaciones anuales, especificando que, en todo caso, para la exclusión de la retribución de las vacaciones no basta que sea debido a una circunstancia no habitual en el trabajo realizado, sino que es preciso que el trabajo efectuado que se remunera sea también extraordinario o excepcional.

De ahí que entendamos que los complementos de puesto de trabajo discutidos en el supuesto de autos, ninguno de ellos puede afirmarse que carezca del rasgo de cierta habitualidad o remunere un trabajo mas o menos ordinario o común en el objeto social empresarial.

CUARTO.-Por todo lo mencionado debe procederse a la estimación de las demandas acumuladas planteadas, siendo condenada la empresarial a estar y pasar por tal declaración que supone que los complementos de puesto de trabajo, especificados en el fundamento jurídico anterior, deberán ser objeto de retribución en el período vacacional según el promedio o devengo correspondiente (generalmente anual).

QUINTO.-Al tratarse de un conflicto colectivo, no procede declaración sobre las costas causadas ( art. 235.2 de la LRJS ).

Vistos los preceptos legales y demás de general aplicación,

Fallo

Que ESTIMAMOS la demanda formulada por los Sindicatos ELA y LAB frente a EUSKAL TELEBISTA S.A., a la que estimamos su excepción de prescripción (sin perjuicio de conflictos individuales en curso) siendo condenada la empresarial a estar y pasar por la declaración que supone que los complementos de puesto de trabajo especificados en el fundamento jurídico tercero, deberán ser objeto de retribución en el período vacacional según el promedio o devengo correspondiente (generalmente anual).

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación ordinario en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación ordinarioque podrá plantearse en el plazo de cinco días hábiles siguientes al de su notificación. Se considerará preparado por la mera manifestación de la parte, de su abogado, graduado social o por su representante, al ser notificada la sentencia, o bien mediante comparecencia ante esta Sala o por escrito presentado ante la misma.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0003-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0003-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º , en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.