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Última revisión
19/08/2021
Sentencia SOCIAL Nº 96/2021, Juzgado de lo Social - Burgos, Sección 1, Rec 738/2018 de 10 de Marzo de 2021
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Orden: Social
Fecha: 10 de Marzo de 2021
Tribunal: Juzgado de lo Social Burgos
Ponente: EVA CEBALLOS PEREZ-CANALES
Nº de sentencia: 96/2021
Núm. Cendoj: 09059440012021100007
Núm. Ecli: ES:JSO:2021:2577
Núm. Roj: SJSO 2577:2021
Encabezamiento
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVDA. REYES CATÓLICOS (EDIF.JUZGADOS) 51-B-5ª (SALA DE VISTAS 01-PLANTA 1ª) 09006
Equipo/usuario: 1
Modelo: N02700
En Burgos a diez de marzo de dos mil veintiuno.
Vistos por mí, EVA CEBALLOS PÉREZ-CANALES, Magistrado del Juzgado de lo Social Número Uno de Burgos, los presentes autos derivados de demanda en materia de despido registrados bajo el número 738/18, promovidos a instancias de DON Nicanor, defendido por el Letrado don Luis Manuel Isasi Corral, contra SERVIGEST BURGOS S.L., representada por doña María Angeles y asistida por el Letrado don José Manuel Plaza Conde, atendiendo a los siguientes
Antecedentes
No obstante, el 21 de diciembre de 2018 se dictó auto acordando suspender la tramitación del presente procedimiento hasta la finalización por resolución firme de la demanda presentada por el actor el 5 de octubre de 2018, frente a la declaración de Incapacidad permanente Total por el INSS, y que dio lugar al procedimiento SSS 736/18 seguido ante este mismo Juzgado.
Alzada la suspensión el 16 de octubre de 2020 se señaló el acto para juicio y recibido el juicio a prueba se propuso por las partes prueba documental y testifical, y se practicaron las declaradas pertinentes con el resultado que consta en autos.
En conclusiones las partes ratificaron sus pretensiones, dándose por terminado el acto y quedando las actuaciones conclusas con citación de las partes para dictar sentencia.
Hechos
Fundamentos
La parte demandada mostró su oposición a la demanda alegando que no se ha procedido a despedir al trabajador si no a darle de baja a causa de una resolución judicial que le declara en situación de incapacidad permanente total para el ejercicio de su profesión.
En este sentido, invocó la parte demandada la recientísima sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 3 de febrero de 2021, plenamente aplicable al caso, dictada en unificación de doctrina, que señala:
'1. La incapacidad permanente total del trabajador es una de las causas de extinción del contrato de trabajo que contempla el artículo 49.1ET, concretamente en su letra e).
Ahora bien, hay una excepción a lo anterior prevista en el artículo 48.2ET , precepto al que hace referencia el propio artículo 49.1 e) ET , en la que la incapacidad permanente total del trabajador no da lugar a la extinción del contrato de trabajo, sino a su suspensión con reserva del puesto de trabajo durante un periodo de dos años. Se produce la suspensión del contrato de trabajo (no su extinción) durante ese periodo de dos años a contar desde la fecha de la resolución que declare la incapacidad permanente total, cuando, a juicio del órgano de calificación, la situación del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo ( artículo 48.2ET).
Las SSTS 28 de enero de 2013 (Sala General, rcud 149/2012 ) y 134/2016 , 23 de febrero de 2016 (rcud 2271/2014 ), denominan 'ordinaria' a la incapacidad permanente extintiva del contrato de trabajo ( artículo 49.1 e) ET ) y 'especial' a la que es suspensiva de dicho contrato ( artículo 48.2 ET ).
El artículo 7.1 del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio , por el que se desarrolla, en materia de incapacidades del sistema de la Seguridad Social, la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de medidas, fiscales, administrativas y de orden social, concreta que la 'subsistencia' de la relación laboral del artículo 48.2ET 'solo procederá' cuando en la resolución del reconocimiento de invalidez se haga constar un plazo para poder instar la revisión por previsible mejoría del estado invalidante del interesado, 'igual o inferior a dos años'. En este supuesto, se ha de dar traslado al 'empresario afectado' de la resolución del INSS ( artículo 7.2 del Real Decreto 1300/1995 ).
Con carácter general, el artículo 200.2LGSS dispone que toda resolución que reconozca el derecho a las prestaciones por incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, ha de hacer constar necesariamente el plazo a partir del cual se puede instar la revisión por agravación o mejoría del estado incapacitante profesional. Pues bien, el artículo 7.1 del Real Decreto 1300/1995 precisa, como se ha visto, que la suspensión del contrato de trabajo del artículo 48.2ET solo procede si en aquella resolución se hace constar un plazo para poder instar la revisión por previsible mejoría del estado invalidante del interesado 'igual o inferior a dos años'. Como dijo la STS 28 de diciembre de 2000 (rcud 646/2000 ) y recuerda la STS 76/2016, 4 de febrero de 2016 (rcud 2281/2014 ), la diferencia entre el (actual) artículo 200.2LGSS y el artículo 48.2ET , desarrollado este último por el artículo 7.1 del Real Decreto 1300/1995 , está en que el artículo 200.2LGSS contempla la revisión de la incapacidad permanente como 'posible' y el artículo 48.2ET como 'probable' y solo en el caso de este último precepto el contrato de trabajo se suspende y no se extingue.
2. Para completar la exposición del régimen jurídico de la incapacidad permanente total como causa extintiva del contrato de trabajo, en lo que importa al presente recurso, es de interés mencionar, en primer lugar, que las resoluciones de los directores provinciales del INSS que reconocen las incapacidades son 'inmediatamente ejecutivas' ( artículo 6.4 del Real Decreto 1300/1995). De conformidad con las reglas generales, la resolución administrativa ha de notificarse lógicamente al trabajador y este podrá recurrirla. La sentencia recurrida parte en su fundamento de derecho segundo de que la trabajadora conocía la resolución del INSS que la declaró en situación de incapacidad permanente total; lo que ocurre es que considera que, adicionalmente, la empresa debía comunicar por escrito la extinción del contrato de trabajo.
En segundo lugar, que la legislación vigente no impone al empresario ningún requisito formal de comunicación o notificación al trabajador en el supuesto de extinción del contrato por incapacidad permanente del artículo 49.1 e) ET.
En tercer lugar, que la empresa ha de dar de baja en la Seguridad Social al trabajador cuyo contrato de trabajo se haya extinguido en el plazo de tres días naturales a contar desde el día siguiente a la extinción del contrato ( artículo 32.3.2º del Reglamento General de inscripción de empresas, y afiliación, altas y bajas de los trabajadores, aprobado por el Real Decreto 84/1996, de 26 de enero).
Finalmente, que la pensión por incapacidad permanente total solo es compatible con el salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o en otra distinta cuando las funciones que realice no coincidan con las que dieron lugar a la incapacidad permanente total ( artículo 198.1LGSS). En el caso de incapacidad permanente total para la profesión habitual es posible, en efecto, que el trabajador siga prestando servicios incluso en la misma empresa, siempre que realice tareas distintas de la profesión habitual que desempeñaba. Ello puede ocurrir, entre otros supuestos, porque exista alguna obligación en tal sentido establecida previamente en el convenio colectivo o en el contrato de trabajo, porque así lo acuerden las partes o incluso por decisión empresarial. La STS 372/2020, 21 de mayo de 2020 (rcud 1808/2017 ) examina, precisamente, un supuesto en que el convenio colectivo aplicable establecía una determinada obligación de recolocación en un puesto adaptado a la aptitud del trabajador con capacidad disminuida, obligación cuyo cumplimiento reclamó la trabajadora de la administración pública empleadora y esta no atendió por considerar que no se estaba en el supuesto previsto en el convenio colectivo aplicable.
3. En el presente caso, en la resolución del INSS de reconocimiento de la incapacidad permanente total de la trabajadora consta que no es previsible revisión por mejoría antes de dos años (hecho probado segundo). Estamos, en consecuencia, en el supuesto extintivo del artículo 49.1 e) ET y no en el suspensivo del artículo 48.2ET.
En la sentencia recurrida no consta que hubiera obligación convencional o contractual alguna de recolocación, ni tampoco lo alegó la trabajadora en su recurso de suplicación, limitándose a reprochar a la empresa que no valorase esa posibilidad de recolocación.
La sentencia recurrida se construye sobre dos grandes argumentos.
a) La sentencia afirma, en primer lugar, que, para que la incapacidad permanente total extinga el contrato de trabajo, es necesario que sea firme la resolución administrativa que declara aquella incapacidad.
Pero, con independencia de que ya se ha visto que las resoluciones de los directores provinciales del INSS que reconocen las incapacidades son 'inmediatamente ejecutivas' ( artículo 6.4 del Real Decreto 1300/1995 ), y aun diferenciando - como debe hacerse- lo anterior de la firmeza, no consta que en el presente caso la resolución del INSS declaratoria de la incapacidad permanente total de la trabajadora fuera recurrida por esta, lo que tampoco alegó la propia trabajadora, quien se limitó a afirmar en su recurso de suplicación que la resolución no era firme en el momento en que la empresa le dio de baja en la seguridad social .
Por el contrario, en las sentencias en que se apoya la sentencia recurrida, algunas de ellas igualmente citadas por la sentencia de contraste, además de ser anteriores al Real Decreto 1300/1995, ocurría que la correspondiente resolución declaratoria de la incapacidad permanente total había sido recurrida por el trabajador. Y, en alguna otra, como la STS 27 de junio de 1983 , invocada de contraste en el supuesto resuelto por la STS 22 de octubre de 1991 (rcud 1075/1991), lo que ocurrió es que se denegó la incapacidad permanente, por lo que no existía causa de extinción del contrato. Por su parte, en la recién mencionada STS 22 de octubre de 1991, que confirmó la desestimación de la demanda por despido y que menciona la sentencia recurrida (y también la sentencia de contraste), lo que se planteaba era un complejo problema de finalización de la situación de incapacidad laboral transitoria y de si la correspondiente resolución administrativa debía de ser firme para terminar, a su vez, con la suspensión del contrato de trabajo. En el supuesto enjuiciado por la STS 22 de octubre de 1991 , el INSS declaró que no existía una situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados; pero también aquí, como en la finalización de la incapacidad temporal, la sentencia llega a la conclusión de que la simple impugnación de las resoluciones administrativas no mantiene automáticamente la suspensión del contrato de trabajo.
De nuevo se habrá de indicar que, en el presente caso, no consta que la trabajadora recurriera la resolución del INSS declaratoria de la incapacidad permanente total, ni tampoco afirmó así haberlo hecho la propia trabajadora en su recurso de suplicación.
b) El segundo argumento que conduce a la sentencia recurrida a declarar que la extinción del contrato de la trabajadora constituyó un despido improcedente es que la decisión extintiva no se le comunicó por escrito. Al no constar en los hechos probados 'comunicación escrita' alguna, la sentencia recurrida considera que se trata de un despido improcedente 'al no sujetarse la decisión empresarial a las formas previstas en el artículo 55ET ' ('forma y efectos del despido disciplinario'). Para la sentencia recurrida no es suficiente el conocimiento por parte de la trabajadora de la resolución del INSS declarándola en situación de incapacidad permanente total, pues -afirma- eran posibles 'opciones distintas a la terminación del contrato', alusión que se hace por la sentencia en referencia a las posibles obligaciones de recolocación que pueden existir con base en el convenio colectivo aplicable, en el contrato de trabajo o en acuerdo entre las partes.
Pero además de que ya hemos dicho que no consta que existieran en el caso esas opciones distintas a la extinción, lo que tampoco afirma la trabajadora (como ya se ha dicho, su reproche a la empresa en el recurso de suplicación fue que ni siquiera se plantease la recolocación), igualmente hemos recordado que la legislación vigente no impone al empresario ningún requisito formal de comunicación o notificación al trabajador en el supuesto de extinción del contrato por incapacidad permanente del artículo 49.1 e) ET , sin que se le exija, desde luego, que deba seguir las formalidades requeridas por el artículo 55ET para el despido disciplinario. Como expresivamente dijo, con cita de anteriores sentencias, la STS 20 de octubre de 1986 , en la que se apoya la sentencia de contraste dictada por la sala de Sevilla, la extinción del contrato de trabajo por incapacidad permanente total 'no precisa de formalidad alguna y, menos aún, de las normadas para el despido disciplinario'.
La sentencia recurrida cita en su apoyo la STS 12 de julio de 1988 , también mencionada por la sentencia de contraste. Pero el caso es que esta sentencia rechazó que la extinción del contrato por declaración de incapacidad permanente total del trabajador constituyera un despido. La STS 12 de julio de 1988 entiende que, aunque nada impide al empresario 'acoplar' al trabajador en puesto distinto al de la profesión habitual que ha dado lugar a la declaración de incapacidad permanente total, en el supuesto, el trabajador no manifestó sus deseos de reincorporación hasta fecha muy tardía y ya se había producido una 'voluntad extintiva por parte de la empresa'. Y el caso es que la STS 12 de julio de 1988 en ningún momento afirma que esta voluntad extintiva haya de expresarse con una determinada formalidad y desde luego no sostiene que hayan de seguirse las formas del despido disciplinario.
De la hipotética posibilidad de que el empleador pueda 'acoplar' al trabajador declarado en situación de incapacidad permanente total en funciones distintas a la de su profesión habitual, la STS 12 de julio de 1988 deduce que la incapacidad permanente total no opera efectos extintivos 'automáticos' -como sí había entendido que ocurre la ya mencionada STS 20 de octubre de 1986 -, precisando la STS 18 de diciembre de 1989 , asimismo citada por la sentencia de contraste, que esa posibilidad de acoplamiento es la razón de que la incapacidad permanente total no tenga efectos extintivos automáticos, como sí los tienen la incapacidad permanente absoluta y la gran invalidez. Pero ya hemos visto que la STS 12 de julio de 1988 constató la existencia de voluntad extintiva por parte de la empresa, sin exigir forma alguna, y menos escrita. Y, por su parte, la STS 18 de diciembre de 1989 recuerda que el hecho de que exista la posibilidad de que el declarado en situación de incapacidad permanente total pueda ser recolocado por la empresa 'no obliga a la empresa a novar objetivamente el contrato, ofreciéndole la realización de otro oficio de tales características, salvo que el orden normativo aplicable así lo dispusiere, cual no es el caso de autos.'
En su recurso de suplicación, la trabajadora alegaba que la empresa no cumplió con la denuncia o preaviso a los que se refiere el artículo 49.2ET . Pero tampoco la legislación vigente exige expresamente la denuncia o el preaviso en el supuesto de la extinción del contrato de trabajo por incapacidad permanente total ( artículo 49.1 e) ET ), al contrario de lo que ocurre en otros supuestos (por ejemplo, artículo 49.1 c) ET ), con independencia -claro es- de que el trabajador siempre tendrá derecho a la liquidación -a la que se refiere el artículo 49.2ET - de las cantidades adecuadas, teniendo el plazo de un año para reclamarlas ( artículo 59ET ) para el caso de que no se le hubieran abonado.
4. Lo hasta aquí razonado permite llegar a la conclusión de que la doctrina correcta es la de la sentencia de contraste que, con mención de la ya citada STS 20 de octubre de 1986, afirma que no está legalmente establecida formalidad alguna para la extinción del contrato de trabajo por incapacidad permanente total, sin que, en consecuencia, le sean exigibles las formas que legalmente se requieren al despido disciplinario, pues la legislación vigente no lo ha dispuesto así'.
La parte actora alega que la empresa, en ningún momento, comunicó al trabajador la extinción de la relación laboral, sin embargo, atendiendo a la Jurisprudencia expuesta anteriormente, no se establece formalidad alguna para la extinción del contrato por incapacidad permanente total, por lo que no puede este motivo ser determinante de un despido ni de su nulidad o improcedencia'.
El Real decreto 1368/85 de 17 de julio, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de los minusválidos que trabajen en los centros Especiales de Empleo, recoge en el artículo 16 '1. Será de aplicación lo establecido en la sección cuarta del Capítulo III, del Título I del Estatuto de los Trabajadores, salvo en cuanto a lo dispuesto en el artículo cincuenta y dos, sobre extinción del contrato por causas objetivas, respecto de las que serán de aplicación las normas contenidas en el apartado siguiente.
2. El contrato podrá extinguirse:
a) Por ineptitud del trabajador, conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa, y que deberá ser constatada por el equipo multiprofesional. La ineptitud existente con anterioridad al cumplimiento del período de adaptación o de prueba, previsto en el artículo 10, apartado dos, no podrá alegarse con posterioridad a dicho cumplimiento.
b) Por falta de adaptación del trabajador a las modificaciones técnicas operadas en su puesto de trabajo, constatadas por el equipo multiprofesional, cuando dichos cambios sean razonables y hayan transcurrido, como mínimo, tres meses desde que se introdujo la modificación. El contrato quedará en suspenso por el tiempo necesario y hasta el máximo de tres meses, cuando la empresa ofrezca un curso de reconversión o de perfeccionamiento profesional a cargo del Organismo oficial o propio competente, que le capacite para la adaptación requerida. Durante el curso se abonará al trabajador el equivalente al salario medio que viniera percibiendo.
c) Cuando exista la necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo por alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y en número inferior al establecido en el mismo, siendo necesario en todo caso el informe del equipo multiprofesional. A tal efecto, el empresario acreditará la decisión extintiva en causas económicas, con el fin de contribuir a la superación de situaciones económicas negativas, o en causas técnicas, organizativas o de producción, para superar las dificultades que impidan el buen funcionamiento de la empresa, ya sea por su posición competitiva en el mercado o por exigencias de la demanda, a través de una mejor organización de los recursos. Los representantes de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa en este supuesto.
d) Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas, pero intermitentes, que alcancen el 25 por 100 de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos o el 30 por 100 en cuatro meses discontinuos, dentro de un período de doce meses, siempre que el índice de absentismo del total de la plantilla del centro de trabajo supere el 5 por 100 en los mismos períodos de tiempo...'
Tanto la Sentencia del Tribunal Supremo anteriormente reseñada como la dictada por el TSJ de Madrid, nº 488/2020, de 24 de junio señala:
'SEGUNDO.- El tercer motivo de recurso se ampara en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y denuncia la vulneración del artículo 16 del Real Decreto 1368/1985, de 17 de julio, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de los minusválidos que trabajen en los Centros Especiales de Empleo.
Consta que al trabajador le ha sido reconocida con efectos de 1 de febrero de 2019 una pensión de gran invalidez del 100% de la base reguladora de 3.126,60 euros con un complemento de gran invalidez de 1.551,92 euros. La cuestión que se suscita es si el reconocimiento por parte del Instituto Nacional de la Seguridad Social al trabajador de la prestación de gran invalidez, producida en enero de 2018, produce o no la extinción del contrato, como ha entendido la empresa. El artículo 16 del Real Decreto 1368/1985 se remite in toto a la sección cuarta del capítulo III, del título I del Estatuto de los Trabajadores, que regula la extinción del contrato de trabajo, con una única excepción y es que no son aplicables las causas de extinción objetiva del artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores, sino que en su lugar existe una regulación especial contenida en el artículo 16.2 del Real Decreto. Ello quiere decir que es aplicable la causa contenida en el artículo 49.5 cuando dice que 'el contrato de trabajo se extinguirá... por muerte, gran invalidez o invalidez permanente total o absoluta del trabajador'. Ninguna relación guarda con el caso de autos lo dispuesto en el artículo 48.2 del Estatuto de los Trabajadores, puesto que no consta en hechos probados que la resolución previera la revisión de la incapacidad en el plazo de dos años. Y desde luego la causa extintiva del artículo 49.5 del Estatuto de los Trabajadores, como es obvio, es diferente a la ineptitud sobrevenida prevista y regulada en el artículo 52, para la cual el artículo 16.2 del Real Decreto contiene una normativa específica.
En este caso el trabajador en su recurso se fundamenta esencialmente en la afirmación de la compatibilidad de la pensión de gran invalidez que le ha sido reconocida con el trabajo que desempeñaba en la empresa, constando que fue contratado como titulado superior, que en mayo de 2012 comenzó a realizar funciones de jefe de prevención de riesgos laborales en la delegación de la empresa en Madrid, por las que percibe un salario de 4.393,24 euros mensuales con prorrata, más un bonus anual de 8.541 euros, pero que tales funciones se modificaron en 2017, manteniéndole su antigüedad, salario, jornada y horario, para realizar funciones de técnico superior, habiendo consultado a la entidad gestora en abril de 2019 si sobre si su situación de gran invalidez es compatible con la realización de trabajos de coaching, que son los que en concreto vendría desarrollando.
Al respecto cabe recordar que la regulación del artículo 49.5 del Estatuto de los Trabajadores no guarda relación con la compatibilidad de la pensión con una posible pervivencia del contrato con adaptaciones o cambio de puesto, que es a lo que se refiere el trabajador en el recurso. Así es sabido que, salvo pacto convencional o contractual en contrario, el reconocimiento de una incapacidad permanente total produce en el ámbito del contrato de trabajo ordinario su extinción, incluso si es posible la recolocación del trabajador en otro puesto dentro de la empresa y ello no es contradictorio con que pueda pervivir el contrato en puesto compatible, pero dicha pervivencia no resulta del régimen legal, que determina la extinción, sino de un pacto colectivo o individual que aquí no consta que exista'.
Siendo la doctrina expuesta perfectamente aplicable al caso de autos, resulta que el actor fue declarado por resolución del INSS, de fecha 13 de agosto de 2018, en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de oficial de 1ª industria-centro especial de empleo, derivada de accidente no laboral, lo que conlleva la extinción de su contrato de trabajo, incluso aún siendo posible la recolocación del actor en otro puesto cosa que, por otro lado, no ha resultado acreditada, sin que las testificales practicadas tengan entidad suficiente para ello, limitándose los testigos Juan Antonio y don Juan Alberto a señalar que en la empresa hay trabajadores en situación de incapacidad permanente y que se les ubica en la empresa atendiendo a dicha circunstancia, pero con referencias abstractas y referidas al momento de la contratación.
Por todo lo cual, no es posible determinar la existencia de un despido nulo ni improcedente por cuanto dicho despido no ha existido, limitándose la empresa demandada a dar cumplimiento a la legislación laboral de extinción de la relación laboral por la declaración del actor en situación de incapacidad permanente total para el ejercicio de su profesión, sin que el hecho de que exista la posibilidad de que el declarado en situación de incapacidad permanente total pueda ser recolocado por la empresa, lo que no ha resultado acreditado, la obligue a novar objetivamente el contrato, ofreciéndole la realización de otro oficio de tales características, salvo que el orden normativo aplicable así lo dispusiere, cual no es el caso de autos.
Todo ello conlleva la íntegra desestimación de la demanda en todos sus pedimentos.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por DON Nicanor contra SERVIGEST BURGOS S.L., DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a ésta de las pretensiones contra ella deducidas.
Notifíquese esta sentencia a las partes.
Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.