Sentencia SOCIAL Nº 969/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 609/2018 de 26 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección: ARM
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000609/2018
NIG: 3501644420170009314
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 000969/2018
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000921/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: VALORIZA FACILITIES S.A.U.; Abogado: TOMAS VALDIVIELSO GOMEZ
Recurrido: Alberto ; Abogado: ISABEL MARIA HIDALGO MACARIO
Recurrido: CLECE S.A.; Abogado: SUSANA GUERRERO RUBIO
FOGASA: FOGASA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 26 de septiembre de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS
en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE MOYA, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000609/2018, interpuesto por VALORIZA FACILITIES S.A.U.,
frente a Sentencia 000073/2018 del Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos
Nº 0000921/2017 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO. SR. D. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Alberto , en reclamación de Despido siendo demandado VALORIZA FACILITIES S.A.U., FOGASA y CLECE S.A.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- El actor ha venido prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la entidad demandada, CLECE S.A., desde el 2 de octubre de 2009, con la categoría profesional de Encargado de Sector, con un salario mensual bruto prorrateado de 2.383,38 €, percibiendo sus emolumentos mediante transferencia bancaria; con un contrato indefinido a tiempo completo.

El Convenio Colectivo aplicable es el de limpieza de edificios y locales para la provincia de Las Palmas (BOP nº 127-Anexo de 15 de noviembre 2013)

SEGUNDO.- El actor inició de la prestación de sus servicios para la entidad demandada CLECE S.A., en la isla de Gran canaria, prestando sus servicios durante un tiempo en la península.

El actor solicita el traslado a la provincia de Las Palmas y se le asigna el Centro de Trabajo: Comandancia de la Guardia Civil de Las Palmas de Gran canaria, en el que ha venido prestando servicios desde 1 de julio de 2017.

El traslado supuso una novacion contractual con CLECE S.A., consistente en un cambio de Centro, Categoría y Convenio de aplicación, novación que se firmó el 19 de junio de 2017.



TERCERO.- La empresa CLECE S.A. comunica al actor que a partir del 1 de noviembre pasará a ser subrogado a la nueva adjudicataria del servicio.



CUARTO.- La nueva empresa adjudicataria del servicio de Limpieza Lote 6 del Ministerio del Interior, Dependencias de la Guardia Civil, VALORIZA S.A.U, comunica al actor y a la codemandada CLECE S.A., en fecha 30 de Octubre de 2017, que no procede la subrogación del actor toda vez que no se cumplen los requisitos del artículo 14 del Convenio del sector.



QUINTO.- El actor no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores de la entidad mercantil demandada.



SEXTO.- La parte actora presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC el 24 de Noviembre de 2017, celebrándose el preceptivo acto conciliatorio en fecha 29 de Diciembre de 2017, el mismo concluyó con el resultado de sin avenencia.



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Alberto , contra VALORIZA FACILITIES S.A.U., CLECE S.A. y FOGASA, debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido efectuado por la empresa demandada VALORIZA FACILITIES S.A.U. a la parte actora; en su virtud, debo condenar y condeno a dicha empresa, VALORIZA FACILITIES S.A.U., a que readmita a la parte actora en el mismo puesto y condiciones de trabajo que regían antes del despido o la indemnice en la cantidad de 23.389,77 euros; dicha opción deberá ser ejercitada en el plazo de 5 días desde la notificación de esta sentencia; para el caso de que la demandada no ejercite ningún tipo de opción de forma expresa, se entenderá que procede la readmisión; y si se optase por la readmisión, debo condenar y condeno a la empresa demandada a que, además, abone a la parte actora el importe de los salarios de tramitación, a razón de 78,36 euros diarios devengados desde el 01 de Noviembre de 2017 hasta la notificación de la presente. Respecto al FOGASA no se efectúa pronunciamiento de absolución o condena sin perjuicio de sus obligaciones con arreglo al artículo 33 del ET .



CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte VALORIZA FACILITIES S.A.U., siendo impugnado por la representación legal de D. Alberto y Clece, S.A. y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda del actor y declara despido improcedente la negativa de la empresa entrante a subrogar al actor como consecuencia de la sucesión en la contrata que se adjudicó y en la que aquél prestaba servicios.

Contra la misma se alza la parte recurrente, formulando el presente recurso, con base en varios motivos de revisión fáctica y de censura jurídica.

Así, en primer lugar y con amparo en el artículo 193 b) de la LRJS pretende la sustitución del hecho probado segundo por el siguiente texto: '...El actor inició de la prestación de sus servicios para la entidad demandada CLECE S.A., en la isla de Gran canaria, prestando sus servicios durante un tiempo en la península.

El actor solicita el traslado a la provincia de Las Palmas aceptando CLECE S.A. el traslado, suponiendo una novación contractual con CLECE S.A., consistente en un cambio de Centro, Categoría y Convenio de aplicación, novación que se firmó el 19 de junio de 2017, entrando en vigor el día 1 de julio de 2017.

Durante los meses de septiembre y octubre de 2017 el actor realizó viajes entre distintas islas y localidades, visitando distintas dependencias de la Guardia Civil...'.

En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( SSTC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 ) Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 )Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar una nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo.Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.La mera alegación de prueba negativa - inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

A la vista de lo expuesto el motivo ha de decaer, pues siendo cierto lo de que el actor realizó varios viajes a distintas islas y localidades, lo que se pretende no es solo incorporar este dato, sino la supresión de la afirmación que hace el Juez en el hecho cuya revisión se pretende en el sentido de que, con ocasión de su traslado a Canarias, fue adscrito al centro de trabajo 'Comandancia de la Guardia Civil de Las Palmas de Gran Canaria'.

Esta supresión carece de fundamento y, en todo caso la adición que se propone es irrelevante de cara al fallo por lo que luego se dirá.



SEGUNDO.- En segundo lugar y con amparo en el artículo 193 c) de la LRJS articula dos motivos de censura jurídica en los siguientes términos: en el primero dice que el Convenio Colectivo define al encargado/a del sector y que con arreglo a ello resulta incompatible con la adcripción a un centro de trabajo y en el segundo alega infracción del artículo 14.1 del Convenio Colectivo al entender que el actor no pertenece a dicho centro de trabajo, pues no presta servicios en el mismo.

Para dar solución a la cuestión así planteada hay que partir de los siguientes datos: la empresa saliente, Clece era adjudicataria de una contrata para el servicio de limpieza, desinfección, desinsectación y desratización de los inmuebles inherentes a los mismos de las Direcciones Generales de Policía y Guardia Civil en Tenerife y Las Palmas.

dicha contrata es adjudicada en el año 2017 a la empresa entrante, Valoriza Facilities, S.A.U.

en aplicación del Convenio Colectivo del sector la empresa saliente comunicó a la entrante los trabajadores que prestaban servicios en los centros de trabajo afectados en la provincia de Las Palmas.

la empresa entrante no aceptó al actor haciendo la afirmación genérica de que no cumple los requisitos del artículo 14.

A partir de tales datos quiere destacar la Sala que la regulación del Convenio Colectivo lo que hace es establecer la subrogación convencional de la plantilla (en defensa de la estabilidad en el empleo), si bien para evitar fraudes (como hacen otros convenios que recogen la sucesión convencional) exige unos plazos de pertenencia a los centros, y así evitar que la empresa saliente, conocedora de que pierde la contrata traslade a los centros que pierde a determinados trabajadores inflando la plantilla del centro, con el fin de pasarlos a la empresa entrante.

De ahí que haya que entender que cuando se produce una sucesión en la contrata de un servicio (como el de autos) que afecta a un conjunto de centros, la sucesión alcanza a todos los trabajadores que prestan servicios exclusivos en ese servicio, siempre que se cumpla el plazo de pertenencia al mismo.

En el caso de autos el actor se traslada de la Península a Canarias y es adscrito a un centro en el que está (así lo declaran los testigos) y desde el que realiza su tarea de coordinación.

Trasmitido íntegramente el servicio de limpieza, desinfección, desinsectación y desratización de los centros detallados en la contrata pasan con amparo en el artículo 14 del Convenio Colectivo todos los trabajadores afectos al mismo entre los que se encontraba el actor que llevaba más de dos meses en el centro de trabajo, adscrito al mismo.

No puede por ello prosperar la alegación de la empresa, y con base en lo expuesto el recurso ha de ser desestimado.



TERCERO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y de las costas causadas en el presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por VALORIZA FACILITIES S.A.U. contra la Sentencia 000073/2018 de 26 de febrero de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria sobre Despido, la cual confirmamos íntegramente.Se condena a la parte recurrente al pago de las costas del presente recurso, consistentes en los honorarios del letrado de la/s parte/s recurrida/s y que se fijan en 800 euros para cada una. Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, y de las consignaciones efectuadas, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0609/18, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital- coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.