Sentencia Social Nº 976/2004, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3071/2003 de 17 de Marzo de 2004

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Recurso nº.- 3071/03 LE

Autos nº.- 413/97

ILTMOS. SRES.

D. MIGUEL CORONADO DE BENITO, PRESIDENTE

Dª Mª ELENA DÍAZ ALONSO

Dª Mª CARMEN PÉREZ SIBÓN, PONENTE

En Sevilla, a diecisiete de marzo de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 976//2004

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de los demandantes, y por la representación procesal de OPAEF, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número DIEZ de SEVILLA, Autos nº 413/97 ; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª CARMEN PÉREZ SIBÓN, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Patricia Y Aurelio contra ORGANISMO PROVINCIAL DE ASISTENCIA ECONÓMICA Y FISCAL (OPAEF), COMISIONES OBRERAS, UNION GENERAL DE TRABAJADORES Y MINIESTERIO FISCAL, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día dieciocho de febrero de dos mil tres, por el Juzgado de referencia, en la que se estimaba la demanda

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

""Primero.- Los actores vienen prestando sus servicios para el OPAEF con la categoría profesional de Jefes de Zona de "Sevilla 2" y "Sevilla 3", respectivamente. Las cabeceras de ambas zonas estaban situadas hasta diciembre de 1994 en C/Fernández y González n` 13 y C/ Arjona, 10.

A partir de marzo de 1993, a los actores se les ordenó su ubicación en las oficinas centrales de C/ farmacéutico Murillo Herrera. Ello dio lugar a que los actores interpusieran demanda sobre Tutela de los Derechos Fundamentales que fue estimada por sentencia del juzgado de lo social número tres de Sevilla 12.12.94, que declaró su derecho a ser repuesto en sus funciones y que cesara el comportamiento discriminatorio y antisindical, (dicha sentencia consta a los folios 167 y siguientes y se tiene por reproducida).

Segundo.- Patricia es actualmente DIRECCION000 de la Sección Sindical de CCOO en el organismo demandado y Aurelio es miembro del Comité de Empresa por la candidatura de dicho sindicato.

Dados sus cargos, han venido desarrollando la actividad sindical y las orientaciones del Sindicato de CCOO, el cual ha planteado serias discrepancias con la Dirección de la demandada. Los actores son en la actualidad los únicos Jefes de Zona que prestan servicios en el Organismo demandados. Entienden los actores que han sido discriminados por la aplicación de determinadas cláusulas del Convenio Colectivo relativos al pago de los incentivos, razón por la cual la actora doña Patricia interpuso la correspondiente demanda declarativa de derechos que fue estimada por sentencia del juzgado de lo social número cuatro de Sevilla, por considerar discriminatorio el sistema de cálculo de incentivos establecido por los Jefes de Zona. (Sentencia 64/96 de 29.2).

El Tribunal Superior de Justicia de Andalucía consideró la existencia de falta de acción por entender que la referida demanda trataba de anticipar una resolución a los posibles conflictos futuros que se produjeran como consecuencia del cálculo de los incentivos.

El sindicato de comisiones obreras y, en su nombre, los actores y otros miembros del mismo, vienen denunciando desde hace varios años la marginación y discriminación a la que se encuentran sometidos en razón de su actividad sindical.

Tercero.- En la aplicación del cálculo de incentivos se han producido las siguientes diferencias con los demás trabajadores:

a) Consolidación del Incentivo Variable (1.V.).

En el Convenio Colectivo para 1993-94 se produjo una reducción del incentivo variable, transvasándose la cantidad reducida al salario base, por lo que se produjo una consolidación de parte del 1.V. como retribución fija.

Sin embargo, el porcentaje de consolidación del IN para la categoría de Jefe de Zona fue del 12,51% en tanto que la categoría que menos consolidó, lo que fue un 38,42%, siendo .la media de consolidación de todas la categoría de un 57,46%.

b) Sistema de cálculo de incentivos.

Lo normal en el Convenio era que la cuantificación de objetivos a alcanzar para el cobro del 1.V, se realizase en relación con el resultado económico de las distintas oficinas recaudatorias o zonas y en ningún caso, relacionado con su puesto de trabajo concreto, salvo en el caso de los Jefes de Zona, para los que se configuraba un incentivo totalmente individualizado dependiente del rendimiento económico obtenido por cada uno de ellos (no por las oficinas en conjunto).

La aplicación de estos criterios a la hora e calcular al IV de los actores ha supuesto una clara diferencia para con el resto de la plantilla. En efecto, debieron percibir, de acuerdo con el incentivo base de sus oficinas, y no con criterios individualizados las siguientes cantidades:

Año 1994: Patricia:

I. Incentivo base de oficinas era igual a 391.745 ptas que multiplicado por 1,55 (coeficiente de su categoría), es igual a 607.205 ptas.

II, A ello le debió restar la cantidad ya percibida equivalente a 463.920 ptas.

Sin embargo, al aplicarse el criterio individualizado no percibió cantidad alguna,

como liquidación final.

Aurelio . 1.- Oficina de Sevilla-3, 343.144 x 1,55 = 531.873 ptas.

531.873-463.920 ptas (ya percibidas a cuenta) = 67.953.

Año 1995:

Patricia. Incentivo básico de Sevilla2 = 232.910 x 1,40 (coeficiente de su categoría) equivale a 326.074 de 1.V. anual.

Habiendo percibido a cuenta como IN 463.920 ptas se le han descontado de la paga extra de diciembre de 1996 la diferencia que asciende a 137.180 ptas.

Si en su momento (año 1993) se hubiera consolidado la retribución fija de los actores en la medida de la plantilla',,(57,46%) tendrían un 1.V. de 225,568 ptas, en cuyo caso no hubiera procedido descuento alguno.

Cuarto.- En el Convenio para el año 1996 se eliminó la estructura salarial el concepto de 1.V. A la firma del Convenio Colectivo la representación de CCOO e hizo constar su disconformidad con lo que consideraba un tratamiento discriminatorio para con los actores.

Quinto.- En cuanto al propio contenido material de la prestación de los actores, y en el desarrollo de las funciones y responsabilidades propias de su cargo, el pasado día 2 de febrero, el Jefe de Personal les envió una comunicación en la que se les indicaba que se habían unificado las oficinas de Sevilla 2 y Sevilla 3 (las de los actores) afectando a su trabajo, por lo que debían ponerse a las órdenes del Jefe de Ejecutiva Provincial, quien les encomendaría los expedientes a tramitar, debiendo desalojar su actual despacho y ubicarse en la segunda planta.

Seguidamente, el 12.02.97, los actores dirigieron escrito al Jefe de Personal en relación con la comunicación anterior, haciendo constar que los trabajos que se les encomienden en lo sucesivo deben permitirle el ejercicio de las funciones y competencia que tienen atribuidas y los derechos a ellos inherentes. En Anexo II, aptado b) 1º 6 del Convenio Colectivo vigente, se contienen las funciones básicas del Jefe de Zona, distribuida en catorce apartados, de los que cabe destacar los siguientes:

-Ejercer la Jefatura inmediata en los procedimientos en vía de aprernio siendo responsables los actores de la censura de los expedientes y del dictado de la providencia de embargo.

-Asesoramiento sobre la cobranza en período ejecutivo en las oficinas de su Jurisdicción.

-IImpulso y Dirección ininterrumpida de la gestión recaudatoria en su zona dictando cuantas providencias sean necesarias, especialmente la de embargo.

-Expedir mandamientos de anotación preventiva de embargo y levantamiento del embargo de bienes.

Dichas funciones reflejadas en el convenio, son la concreción obligada en el ámbito de la empresa demandada de lo establecido en el Reglamento General de Recaudación que atribuye el dictado de la providencia de embargo y la previa censura de los expedientes, en exclusiva a los actores.

Habiéndose incorporado a su nuevo despacho, siguiendo órdenes recibidas, los actores han podido constatar que se les ha marginado del impulso y dirección, ininterrumpida de la gestión recaudatoria en vía ejecutiva.

Sexto.- No existe ningún acuerdo orgánico de la demanda en que se ha decidido privar de sus competencias a los actores, ni se ha cursado comunicación alguna sobre ello al Comité de Empresa.

Séptimo.- Las cartas 3.02.97 que les ha dirigido a los actores el Jefe de Personal Sr. Luis Miguel (bloque 1 de la prueba documental actora) revelan que se ha reorganizado el Servicio, unificando las zonas recaudatorias de los actores y que éstos han cambiado su ubicación fisica. Tras recibir las mismas, los actores enviaron escrito al Jefe de Personal el día 12 de febrero advirtiendo que los trabajos que se le encomendaran deberían permitirle el ejercicio de su competencias' como Jefes de Zonas, sin que hasta el momento haya obtenido respuesta ni pronunciamiento verbal ni escrito igualmente, el día 17 de marzo dirigieron otro escrito al Jefe de Personal poniéndole en conocimiento que continuaban en el despacho antiguo y que tenían todo el material preparado para el traslado, siguiendo órdenes del Jefe de Ejecutiva Provincial.

A finales de marzo se les instaló en un nuevo despacho, el Jefe de Ejecutiva Provincial, don Antonio, ha permanecido en situación de I.T. durante unos dos meses aproximadamente a partir del 17 de marzo.

Octavo.- Que el Consejo de Administración, en sesión de 28 de marzo de 1989, nombró a don Aurelio, con DNI no NUM000, Jefe de Zona Recaudatoria con jurisdicción den Almensilla-Aznalcázar-Benacazón-Bollullos de la Mitación-Bormujos Carrión de los Céspedes- Castilleja de la Cuesta-Castilleja del Campo-Coria del Río, Espartinas-Gelves-Gines-Mairena del Aljarafe-Olivares-Palomares del Río-Pilas-Puebla del Río-San Juan de Azanalfarache-Sanlúcar la Mayor-Tomares-Umbrete-Villamanrique de la Condesa y Villanueva del Ariscal.

Asimismo, en dicho Consejo, se aprobaron las funciones propias de la plaza, entre las que se encuentran las de "impulsar y dirigir la gestión recaudatoria en vía ejecutiva, mediante el uso de las facultades y prerrogativas propias de su función, y dentro del correspondiente ámbito territorial, dictando al efecto cuantas providencias sean necesarias para la realización de los débitos en vía ejecutiva, especialmente la providencia de embargo..

Noveno.- Que el Consejo de Administración, en sesión de 28 de marzo de 1989, nombró a doña Patricia, con DNI n` NUM001, Jefe de Zona Recaudatoria on jurisdicción: Albaida del Aljarafe-Alcalá del Río-La Algaba-Aznalcóllar-Burguillos-Camas-Castilblanco de los Arroyos-Casflleja de Guzmán-El Castillo de las Guardas-El Garrgo-Gerena-Guillena-El Madroño. La Rinconada-El Ronquillo-Salteras-Santíponce y Valencina de la Concepción.

Asimismo, en dicho Consejo, se aprobaron las funciones propias de la plaza, entre las que se encuentran las de "impulsar y dirigir la gestión recaudatoria en vía ejecutiva, mediante el uso de las facultades y prerrogativas de su función dentro del correspondiente ámbito territorial, dictando al efecto cuantas providencias sean necesarias para la realización de los débitos en vía ejecutiva, especialmente la providencia de embargo".

TERCERO: Previamente, había sido dictada sentencia el 23-10-97 por el mismo juzgado de lo social nº 10 de Sevilla, desestimándose inicialmente la demanda, frente a la cual fue interpuesto recurso de suplicación, resuelto por esta Sala por sentencia de 5-5-98. Presentado recurso de amparo, es dictada sentencia por el Tribunal Constitucional anulando los pronunciamientos de los órganos judiciales anteriores.

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, y por la demandada OPAEF, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Se interpone demanda de tutela de libertad sindical por D. Aurelio y Dª Patricia, contra el Organismo Provincial de Asistencia Económica y Fiscal (OPAEF), que, desestimada en la instancia por sentencia de 23-10-97 del Juzgado de lo Social nº 10 de Sevilla, es recurrida en suplicación, siendo desestimada la impugnación por esta Sala, por sentencia de 5-5-98.

Recurrida la anterior Resolución en amparo, son anulados los anteriores pronunciamientos del juzgado y de la Sala por el Tribunal Constitucional .

En razón a tales antecedentes, debe partirse de las bases sentadas por el Tribunal Constitucional en esta litis, al considerar que, frente a la conclusión de esta Sala de existir una mera sospecha abstracta de un interés de no favorecer a los actores por parte de la empresa, la actividad probatoria de las partes ha conseguido crear una concreta apariencia y sospecha de comportamiento empresarial contrario a este derecho fundamental sobre la base de diversos hechos que se relacionan en el fundamento jurídico 5º de la sentencia de amparo. Ello supone la inversión de la carga de la prueba reiterada por la doctrina del Tribunal Constitucional (SSTC 87/98, de 21 de abril, 101/2000, de 10 de abril, 214/2001, de 29 de octubre, 90/97 de 6 de mayo), correspondiendo a la empleadora la carga de probar que sus decisiones se basaban en causas reales, serias y suficientes para destruir la apariencia de discriminación creada por los trabajadores.

Partiendo de tales bases, deben ser analizados los recursos interpuestos contra la sentencia del juzgado de lo social nº 10 de Sevilla de 18 de febrero de 2003, estimatoria parcialmente de la pretensión actora.

SEGUNDO: Dos han sido los recursos interpuestos contra la sentencia de instancia, respectivamente por los demandantes y la demandada (OPAEF). El primero se estructura en un único motivo al amparo del art. 191c) de la Ley de Procedimiento Laboral, y el segundo en 4 motivos, los tres primeros con fundamento procesal en el párrafo b) del precepto legal citado, y el último en el párrafo c).

Razones de método aconsejan acometer en primer lugar el análisis del recurso interpuesto por la empresa en tanto que contiene peticiones de revisiones fácticas de prioritario pronunciamiento.

Ha de recordarse, para una mejor comprensión del recurso, que la pretensión de los actores se fundaba en que la decisión de la empresa, que consideraban había sido tomada por motivos de represalia, dadas la anteriores situaciones de enfrentamiento entre las partes. Tal decisión consitía en su paso a las órdenes del Jefe de Ejecutiva Provincial, tras habérseles comunicado la unificación de las oficinas Sevilla 2 y Sevilla 3 de las que eran respectivamente Jefes de Zona de recaudación, habiéndoseles privado de las funciones que constituían, según el convenio colectivo vigente, las competencias básicas de un Jefe de Zona, marginándoseles del impulso y dirección de la Gestión Recaudatoria en vía ejecutiva.

TERCERO: El primero de los motivos del recurso de la demandada, propone la adición al relato fáctico de un ordinal que indique que el convenio suscrito para 1993, fue suscrito por la empresa, UGT Y CCOO, y en concreto por D, Aurelio. El motivo que se desestima por no guardar relación ni conexión relevante alguna con lo aquí tratado.

CUARTO: El motivo segundo, también de revisión fáctica, propone la adición de un nuevo ordinal en el que se haga constar que como consecuencia de la pérdida de la gestión de los impuestos y contribuciones del Ayuntamiento de Sevilla capital, el organismo demandado procedió a reorganizar el servicio, quedando las dos oficinas adscritas a Sevilla sin función, siendo absorbidas por la Jefatura de Ejecutiva Provincial.

La modificación instada se refleja en los folios 241 y 242 de los autos, donde se constata la ruptura del convenio de cobranza suscrito con el Ayuntamiento de Sevilla, razón por la cual debe acceder al relato fáctico.

QUINTO: La última de las revisiones fácticas interesadas solicita la adición de un hecho en el que conste la representación de CCOO en la firma del convenio para los años 1995-1996 en la persona del demandante, motivo que se desestima por su irrelevancia.

SEXTO: Entrando a conocer del último de los motivos del recurso de la empresa, de censura jurídica, denuncia el organismo recurrente la aplicación indebida del art. 12 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical.

Es un hecho que no se debate ahora y del que debemos partir, la existencia de confrontaciones frecuentes entre las partes que han provocado incluso la intervención de los órganos judiciales para su solución. Y decimos que no es una cuestión que deba analizarse por cuanto que el Tribunal Constitucional así lo declaró, y de tales indiscutibles hechos debemos partir. Ahora bien, ello únicamente provoca la alteración de la carga de la prueba, como se razonó en fundamentos anteriores de esta resolución y conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional en esta materia, habiendo anulado este órgano judicial los pronunciamientos anteriores del Juzgado y de esta Sala a fin de que se dicte nueva resolución constatando si la decisión de la empresa obedece a causas razonables que la justifiquen.

Llegados a este punto, esta Sala discrepa de la conclusión obtenida por el magistrado de instancia, toda vez que, resultando acreditado que el Ayuntamiento de Sevilla rompe su convenio de colaboración para el cobro de impuestos por parte del organismo demandado, existe una causa que justifica en principio una amortización de la plaza, una reestructuración del servicio o incluso un expediente de regulación de empleo, habida cuenta de la desaparición del trabajo que justifica las funciones de parte del personal, en concreto de los actores, con respecto a cuyo puesto, el Ayuntamiento de Sevilla únicamente absorbe a un jefe de zona. Ciertamente, quizás el procedimiento no fue muy ortodoxo, esto es, a través del procedimiento adecuado o el órgano competente, o incluso pudiera no ser ajustada a derecho la misma medida en sí. Pero ello pudiera llevar a concluir sobre la ilegalidad de la medida por estas razones, pero no por una causa fundada en la discriminación por represalias basadas en la condición de representante sindical de los actores y su actuación como tales, en tanto que, objetivamente existen razones fundadas sobre la necesidad de reestructuración del servicio, lo cual se contempla incluso en informes detallados del organismo al respecto (Folios 192 a 202).

Ahora bien, el hecho de que la medida tomada por la empresa no se lleve a cabo con violación de un derecho fundamental, ni concretamente el de libertad sindical conforme al cual se insta la demanda, no implica que la medida no pueda ser impugnada por el cauce de un procedimiento ordinario, puesto que, como ya se ha razonado, no se pronuncia esta Sala sobre la legalidad o ilegalidad de la misma, fuera de la concreta causa discriminatoria aquí denunciada.

El recurso del demandado debe, por esta razón prosperar, y, en consecuencia, no cabe entrar a conocer del correlativo recurso interpuesto por los actores, relativo a la cuantificación de los daños y perjuicios derivados de la lesión del derecho fundamental.

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de ORGANISMO PROVINCIAL DE ASISTENCIA ECONÓMICA Y FISCAL, (OPAEF) contra la sentencia de fecha dieciocho de febrero de dos mil tres, dictada por el juzgado de lo social nº DIEZ de SEVILLA, en autos 413/97 seguidos a instancia de Patricia Y Aurelio contra ORGANISMO PROVINCIAL DE ASISTENCIA ECONÓMICA Y FISCAL, COMISIONES OBRERAS, UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES MINISTERIO FISCAL. , y debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Patricia Y Aurelio

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.