Sentencia Social 1729/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 2483/2024 de 10 de julio del 2025

Primero.-Se alza el actor, Oficial de 2ª de la empresa SARA TERUEL MUÑOZ, dedicada a la actividad del metal, contra la sentencia desestimatoria de la demanda que declaró procedente el despido disciplinario del actor, con fecha de efectos de 2 de junio de 2023 por transgresión a la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo, art. 54.2 ET y art. relacionado del Convenio Colectivo del sector, ello al cursar una baja medica que realmente no existe, para beneficiarse de ello y del mismo modo perjudicar a la empresa.

En fecha 10/06/22 el actor inicio un periodo de incapacidad temporal derivado de enfermedad común con diagnostico "trastorno de ansiedad generalizada", con fecha de alta médica el 23/01/2023. En fecha 7/03/2023 inicia nuevo periodo de incapacidad laboral derivado de enfermedad común con diagnostico "trastorno adaptativo con estado de animo depresivo" con fecha de alta médica el 14/07/2023. Como tratamiento farmacológico tenía prescrito sertralina 100mg 1-0-0 y clonazepam 1 mg 0-0-1 (informe de consulta 13/07/2023).

La juzgadora da por probado que el actor ha realizado las siguientes actividades en los días que se indican: 1.- el día 3/04/2023 a las 7:00 h abandonó su domicilio en vehículo todoterreno dirigiéndose a una finca de olivar en la que realiza labores propias del cultivo de olivo, al menos hasta las 11:30 h, hora en la que el detective privado que realizaba la investigación encargada por la empresa tuvo que suspender el seguimiento por no poder obtener punto de visión seguro. 2.- el día 4/4/2023 el actor abandona nuevamente su domicilio a las 7:00 h y en el mismo vehículo se dirige a la misma finca de olivar en la que realiza labores propias de preparación de suelos, fumigando con mascarilla ataviado con mono de trabajo; la vigilancia se suspende a las 13:30 horas 3.- el día 5/4/2023 el actor abandona nuevamente su domicilio a las 7:00 h y en el mismo vehículo se dirige a la misma finca de olivar en la que se observa realizando labores agrícolas que describe el detective como "al parecer está quemando ramas en la zona"; la vigilancia se suspende a las 11:00 horas 4.- el día 24/4/2023 con ocasión de las fiestas de San Marcos de la localidad de Beas de Segura entre las 16:30 y las 22:30 h se encuentra junto a familiares y/o amigos en un local o bar, y participa de la fiesta a lo largo de la tarde corriendo y jugando con los toros, como se observa en la grabación y reflejan las fotografías del informe se acerca a ellos les llama la atención, acerca su mano al cuerno de uno de los toros. Asimismo toma cerveza con alcohol durante la fiesta.

Razonaba la juzgadora en concreto:

"...- La parte actora formula demanda por despido, y conforme a una unánime jurisprudencia se impone sobre el demandante la exigencia de acreditar la existencia de la relación laboral, categoría profesional, antigüedad y salario, así como el hecho del despido. Las primeras circunstancias quedan acreditadas en el caso de autos mediante la prueba documental aportada en el acto del juicio y en todo caso tales circunstancias no han sido contradichas por la parte contraria por lo que queda acreditada la existencia de tal relación laboral, antigüedad, categoría profesional y salario. En cuanto al hecho del despido, así como a su forma, hay que manifestar que la comunicación escrita prevista en el artículo 55 número 1 del Estatuto es aplicable tanto al despido disciplinario como a cualquier extinción de la relación laboral en que se alegue una causa legítima, sea ella o no cierta, pues esta comunicación cuando cumple los requisitos legales es garantía para el trabajador despedido a efectos de posibilitar su defensa, siendo en el procedimiento judicial donde ha de acreditarse si concurre o no la causa alegada pendiendo del éxito de la prueba la calificación de procedente o improcedente del despido, mientras que la nulidad está reservada a que éste sea subsumible en alguno de los supuestos prevenidos en el número 2 del artículo 108 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 5 del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores, conceptuando el artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores como improcedente el despido que no se ajuste a las exigencias de comunicación escrita prevista en el artículo 55.1 del Estatuto o la extinción del contrato que tampoco respete las formalidades legales y cause así indefensión al trabajador. En el caso de autos la carta de despido cumple adecuadamente todos los requisitos formales para que el trabajador pueda ejercer el derecho de defensa. Si bien en este punto la parte actora invoca un defecto formal la falta falta de audiencia previa que prevé el artículo 7 del convenio 158 OIT, mencionando la sentencia del TSJ de Baleares de 13 de febrero de 2023. No obstante el pronunciamiento de la sentencia nº7688/2023 del TSJ de Cataluña del 4 de julio discrepa en todo punto con las conclusiones de la sentencia del TSJ de Islas Baleares, argumento que comparte la que suscribe. No es de aplicación directa el artículo 7 del Convenio 158 en el caso de autos. El incumplimiento del trámite de audiencia previa no tiene ningún tipo de efecto sobre la calificación del despido. El artículo 1 del Convenio 158, establece que "lo allí regulado deberá aplicarse por medio de la legislación nacional. El artículo 7 no es de aplicación directa si hay posterior desarrollo normativo interno, y en nuestro caso, ese desarrollo viene en el artículo 55.1 y 2 del TRLT, así como la jurisprudencia de aplicación, a pesar de que solo se extiende a determinados colectivos de trabajadores" (se refiere a los representantes legales de los trabajadores). Y con el mismo criterio la sentencia del TSJ de C. Valenciana del 12 de diciembre de 2023 que también rechaza la aplicación del artículo 7 del Convenio 158 indicando que: "Mediante aplicación de este artículo, efectivamente, se exige que el trabajador debe conocer los cargos antes del despido, pero no es aplicable directamente si existe una normativa interna posterior. Es el caso de nuestros artículos 55.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores en España. El Estatuto de los Trabajadores no exige la tramitación de un expediente previo en despidos disciplinarios si el trabajador no es representante legal de los trabajadores o representante sindical". Y en el caso de autos la audiencia previa exigida por el trabajador tampoco esta prevista por el Convenio Colectivo de aplicación y el trabajador no es representante legal de los trabajadores.

A continuación se alega por el actor, que al menos tres de los cuatro hechos que se describen en la carta estarían prescritos, argumentando la falta de gravedad de los hechos, ya que la empresa califica los hechos de incumplimientos graves y dado que el plazo de prescripción de la faltas graves es de veinte días, tres de los hechos imputados estarían prescritos para poder ser sancionados.

No obstante al respecto indicar que las conductas que la empresa imputa al trabajador no es que lo sean por faltas graves a efectos de prescripción (que en todo caso no estarían sancionadas con despido) sino no que las tipifica como incumplimientos graves y culpables del trabajador merecedoras del despido disciplinario descrito en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores, por lo tanto no concurre en este caso prescripción de las faltas, fecha 3, 4, 5 y y 24 de abril de 2023, el informe de detective está fechado el 2 de mayo de 2023 y la comunicación de la carta por burofax el 7 de junio de 2023. (las faltas muy graves prescriben a los sesenta días. La prescripción de las faltas señaladas empezará a contar a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido).

En cuanto a la pretensión principal de la demanda, declaración de nulidaddel despido argumentando que la decisión de la empresa de dar por extinguida su relación laboral se produce con vulneración de derechos fundamentales, en primer lugar porque constituye una represalia frente a las distintas reclamaciones que previamente ha ejercitado frente a aquella y por otro lado el despido es la última actuación realizada por la empresa tras un acoso laboral insistente frente al trabajador. Por tanto, los derechos vulnerados serían por un lado el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución, en la vertiente de la llamada "garantía de indemnidad", que protege al trabajador frente a las represalias que el empresario pudiera adoptar por el ejercicio de sus legítimos derechos; y por otro el derecho fundamental a la dignidad del trabajador ( art. 10 CE) . Implicando también el derecho a la integridad moral ( art. 15 CE) . Respecto al primero de ellos el Tribunal Constitucional viene declarando (sentencias 14/2993, de 18 de enero; 125/2008, de 20 de octubre y 92/2009, de 20 de abril, entre otras), que el derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. También indica el Tribunal Constitucional que, en el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos. De ello se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental (tutela judicial), ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo .Por otro lado, en el ámbito procesal, el legislador ha establecido un mecanismo de defensa de los derechos fundamentales relativo a la prueba de sus supuestas vulneraciones en el artículo 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, según el cual, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. En el presente caso la parte actora alega como detonante de la supuesta represalia de la empresa y como indicios de la pretendida vulneración de los derechos fundamentales del trabajador, la queja del trabajador a la empresa por la realización de horas extraordinarias respecto de las que no consta queja formal por escrito o reclamación judicial, solo un wasap (que ha sido impugnado por la demandada por falta de verificación de autenticidad por medio técnico), pero aún siendo cierta la queja sobre la realización de horas extraordinarias (que se desconoce) en dicho hecho no se aprecia la entidad necesaria para ser considerado como indicio de vulneración de derechos fundamentales, no parece razonable argumentar que la empresa ha articulado un despido, porque el trabajador le hubiera exigido el abono o se hubiera quejado por la realización de horas extraordinarias. Y, en cuanto a la denuncia por acoso, no consta que la empresa tuviera conocimiento previo de la existencia del acoso que ahora denuncia el actor para activar el correspondiente protocolo y respecto de los hechos narrados consistentes en ataques mediante aislamiento social, impidiendo las relaciones personales con otros compañeros, persecución del trabajador mediante sanciones infundadas y encomienda de trabajos impropios, de la prueba practicada la empresa no ha aislado al trabajador del resto de los compañeros (declaraciones testificales de los compañeros), es cierto que la empresa dio unas órdenes de trabajo al actor concretas, pero las referidas órdenes no pueden ser consideradas ataques al trabajador sino ejercicio de la potestad de dirección y organización que todo empresario tiene en su ámbito empresarial, si el actor ha tenido algún problema con algún cliente y la empresa considera que debe centrarse el trabajador en desarrollar sus funciones y no ocuparse de los clientes o no acudir a la oficina, no se vulnera derecho alguno al trabajador; respecto de las sanciones infundadas, es cierto que en enero de 2022 la empresa amonestó por escrito al actor por daños ocasionados en la empresa si bien alegada por el trabajador prescripción fue aceptada por la empresa y anulada la misma y en fecha febrero de 2023 la empresa advirtió por escrito al trabajador que estaba prohibido fumar en las instalaciones del taller para que tales hechos no se volvieran a repetir, celebrado el acto de conciliación el 27 de abril de 2023 finalizó sin avenencia, y no consta impugnada judicialmente, y solo consistió en una advertencia, con lo cual tampoco tiene la entidad suficiente para considerar estos actos empresariales una persecución al trabajador; y respecto de los trabajos impropios los testigos compañeros han declarado que cuando termina el trabajo encomendado lo normal y habitual es que realicen tareas de limpieza en el taller, por lo que tampoco pueden considerarse funciones impropias las de limpieza. En el caso de autos, se considera acreditado que el despido disciplinario del trabajador está basado en hechos ciertos (sin perjuicio de la valoración de su trascendencia disciplinaria, que se abordará más adelante), ajenos al propósito de atentar contra los derechos fundamentales del trabajador, por lo que la pretensión de nulidad del despido será rechazada, así como la solicitud de indemnización de daños y perjuicios vinculada a esta.

En cuanto a la calificación del despido como improcedente,conforme se desprende de los hechos probados, la empresa demandada ha cumplido con la carga procesal impuesta por el artículo 105.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que señala que corresponde al demandado la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo, y en el presente caso se han acreditado los mismos.

A continuación, hay que pasar a la valoración de los hechos imputados en la carta de despido que, sucintamente, consisten en haber realizado actividades incompatibles con la situación de incapacidad temporal en que se encuentra el actor, consistentes en trabajar en labores del campo y en acudir a un festejo de suelta de reses, participar en el mismo y tomar cerveza. Por las pruebas practicadas en el acto del juicio y, especialmente, por la prueba testifical del detective privado contratado por la empresa, acompañada de informe de seguimiento, reportaje fotográfico que refleja la grabación en vídeo visualizado en el acto de juicio, se considera acreditado que el demandante realizó, encontrándose en situación de baja médica, las actividades que constan en el informe y que se relatan en la carta de despido, y que se han resumido en los hechos probados de esta resolución. La prueba de detective privado es prueba lícitamente obtenida, y en cuanto al valor probatorio de dicha prueba el Tribunal Supremo reconoce a un detective privado habilitado como "testigo cualificado en un proceso judicial"; de esta manera, se convierte en un medio de prueba dotado de exclusividad por su condición de profesional legalmente habilitado por el Ministerio del Interior (figura recogida en la Ley de Seguridad Privada) y porque su testimonio viene respaldado por hechos e informaciones observados y/o escuchados por él mismo y verificados. Por lo tanto, no se trata de un testigo casual.

A continuación, habrá que determinar si estas actividades resultan compatibles con la situación de incapacidad temporal o si, por el contrario, pueden ser calificadas como falta muy grave, merecedora de la sanción de despido disciplinario. En primer lugar, como se indica en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 20-10-2016 (rec. 5908/2016), la incapacidad temporal solamente es causa de suspensión del contrato de trabajo y exclusivamente exonera de los deberes de trabajar y retribuir, sin afectar al cumplimiento de las restantes obligaciones y deberes, como la preceptiva observancia de las reglas de la buena fe que constituyen principio informador de la relación jurídico-laboral, conforme a los artículos 5.a) y 20.2 ET y cuya inobservancia se traduce en legítima causa de despido. Efectivamente, como planteamiento de principio, sostiene la jurisprudencia que, si la enfermedad del trabajador está protegida, aunque conlleva quebranto económico y de organización en la empresa, precisamente por ello la situación de IT impone un leal comportamiento en el operario, absteniéndose de bajas innecesarias y cooperando activamente a su curación, de forma que el no hacerlo así integra falta grave ( STS 14/05/90 Ar. 4318) . Ahora bien, la misma sentencia continúa razonando que esto no implica una absoluta prohibición de realizar actividades en situación de incapacidad temporal. Por el contrario, no toda actividad desarrollada durante la situación de IT puede calificarse como conducta desleal sancionable con el despido, sino sólo aquella que, dotada de suficiente gravedad e intencionalidad, y a la vista de las circunstancias concurrentes, en especial la índole de la enfermedad y las características de la ocupación, sea susceptible de perturbar la curación del trabajador o evidencie la aptitud laboral de éste, con la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa ( SSTS 21/03/84 Ar. 1592 ; 21/12/84 Ar. 6481 ; 04/10/85 Ar. 4662 ; 29/01/87 Ar. 177 ; 03/02/87 Ar. 769), siquiera en ocasiones ha calificado incluso de adecuada la actividad ocupacional que pueda realizar el trabajador en IT por padecer depresión endógena SSTS 21/03/84 Ar. 1592 ; 04/10/85 Ar. 4662 ; 15/07/86 Ar. 4142), dados los beneficiosos efectos que aquélla suele determinar en este enfermo ( STS 07/07/87 Ar. 5103), o se admitan cuando tales «ocupaciones no entrañan ningún peligro para la curación de la enfermedad padecida y tampoco ponen de manifiesto que ésta fuese simulada, en cuanto que su naturaleza puede ser compatible con determinadas actividades, que carecen de cualquier dimensión laboral o se llevan a cabo como meras colaboraciones, dentro de un marco estrictamente familiar ( STS 29/01/87 Ar. 177), de manera que ese trabajo en situación de IT únicamente adquiere irrelevancia jurídica a estos efectos -extinción disciplinaria del despido- cuando tiene ostensible caracteres de liviandad o implica terapia ocupacional, en su caso a acreditar por el trabajador afectado. En el presente supuesto, la parte demandante niega la trascendencia disciplinaria que la empresa pretende otorgar a la conducta del trabajador, que solamente se ocupó de forma esporádica lo cual no solo no resulta perjudicial. Hay que indicar que resulta indiferente cómo se califique jurídicamente la prestación de servicios llevada a cabo por el actor, ni si trabajó por cuenta ajena o en su propio beneficio; lo relevante es la compatibilidad o no de las actividades realizadas con la situación de incapacidad temporal conforme a los criterios anteriormente expuestos. En cuanto a que la causa de la baja, es "ansiedad o depresión", tiene su origen en su relación con la empresa demandada y para el trabajador pudieran tener las actividades realizadas un efecto positivo (como dice la perito que ha depuesto a instancia del actor), hay que señalar, en primer lugar, respecto a esa pretendida conexión de causa-efecto entre la situación laboral y la baja médica, que el parte de baja se emitió por enfermedad común y no consta siquiera que se haya incoado expediente de determinación de contingencia, ni queda acreditado que la baja tenga su origen en un pretendido acoso laboral. Además, en algunas ocasiones la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha calificado como adecuada la actividad ocupacional que pueda realizar el trabajador en situación de I.T. por padecer depresión endógena dados los beneficiosos efectos que aquella puede producir en este tipo de enfermos. Ahora bien, la propia jurisprudencia advierte de que, en los concretos supuestos en que se alegue por el trabajador la compatibilidad entre las dolencias determinantes de la baja médica de que se trate con el ejercicio de una determinada actividad laboral o lúdica, es al actor al que incumbe la carga de acreditar aquella naturaleza de posible terapia ocupacional ( sentencias de 28-01- 1994, 20-09-2000 y 24-10-2000); y, en este caso, la sola alegación de la psicóloga (que desconoce la actividad desarrollada, solo por preguntas en el acto de juicio) en el que se afirma la conveniencia de realizar actividades como terapia ocupacional, no constituye prueba suficiente a los efectos pretendidos.

Tras la aplicación de los anteriores criterios jurisprudenciales y la valoración de las circunstancias que concurren, acreditadas por la prueba documental aportada y la testifical practicada en el acto del juicio, se llega a la conclusión de que las actividades llevadas a cabo por el trabajador demandante, por sus características, labores agrícolas sometidas a un horario (los tres días consecutivos de seguimiento el actor inicia su actividad a las 7:00 horas de la mañana) y duración (prácticamente toda la mañana), se dirigía a una finca de olivar (independientemente de que sea de su propiedad, de un familiar o de un amigo) y realizaba labores propias agrícolas, preparar suelos, fumigar, quemar ramas y ataviado de ropa de trabajo (un mono); no acreditada suficientemente su pretendida naturaleza de "terapia ocupacional", son incompatibles con la situación de incapacidad temporal en que se encontraba porque revelan su aptitud para desarrollar su actividad laboral para la empresa demandada. Además el actor de baja por "trastorno adaptativo con estado de animo depresivo" no se limita a acudir a las fiestas del pueblo con suelta de reses como mero espectador sino que participa activamente en las mismas, jugando con las reses (de gran tamaño), intimidándolas, y además bebiendo cerveza con alcohol (se observa en la grabación y se refleja en las fotografías) del todo incompatible (como afirma la psicóloga) con el tratamiento instaurado sertralina y clonazepam, por lo que las actividades desarrolladas por el actor en periodo de baja medica son constitutivas de falta muy grave de simulación de enfermedad, en los términos previstos en el artículo 65.d) del Convenio Colectivo de Siderometalurgia, y de transgresión de la buena fe contractual, tipificada en el artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores. En atención a todo lo anteriormente expuesto, al haberse acreditado la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido, y existir proporcionalidad entre la infracción y la sanción impuesta, por ser los hechos constitutivos de falta muy grave, procede la desestimación de la demanda, declarando procedente el despido del actor".

Segundo.-Planteamiento del recurso, que ha sido impugnado de contrario.

Al amparo del art. 193.b) de la LRJS, interesando la revisión de los siguientes hechos probados, a la vista de la prueba documental practicada.

Con carácter previo, expondremos también la doctrina de esta Sala sobre el motivo:

1. El Recurso de Suplicación no tiene naturaleza de la apelación, ni de una segunda instancia (art. 6.1 LJS) , sino que resulta ser -( SSTC 18/1993 RTC 1993. 18 ); 294/1993 (RTC 1993, 294 ); 93/1997 (RTC 1997, 93)-de naturaleza extraordinaria casi casacional, en el que el Tribunal ad quen no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos.

2. La doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1998, de 20 de febrero -RTC 1989,44-)expone que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial, para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero -RTC 1985, 175-),que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas.

3. En relación a la pretensión de modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba (entre otras, en Sentencia 5 de septiembre de 2008 (JUR 2009, 147808) n° 6599/2008),atendida la naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que "no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca"( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que "debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara"( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase la referencia, al actual artículo 193 b de la Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

4. Así la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado (entre otras, STS de 25 de enero de 2005, rcud nº 24/2003 , con cita de la 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004 ),en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias:

-Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados.

-Que la parte determine sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar.

-Que además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados.

-Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

-Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca"del documento o pericia en que se sustenta el motivo fáctico ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que "debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara"( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

-Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido.

-Que dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

5. El artículo 193 apartado b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) literalmente dispone: " El recurso de suplicación tendrá por objeto:(...)

b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas."

6. En su consecuencia, la doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir en lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión fáctica en:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que habiendo sido propuestos en tiempo y forma, hayan sido admitidos y practicados en el acto del juicio oral o como diligencia final, obrando en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LJS.

b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión, especificando el número o folio bien del expediente o del ramo de prueba de cualquiera de las partes, en el que obre.

c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento o pericia alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador "a quo", conforme a las facultades que le atribuye el artículo 97.2 LJS.

Añadamos por último que es impropio de revisión fáctica hacer constar textos normativos o contenidos de Convenios colectivos debidamente publicados, sin perjuicio de su debida aplicación conforme al sistema de fuentes legalmente establecido, por el principio de iura novit curia. También que en la redacción deben de evitarse expresiones predeterminates del fallo.

Expuesta la doctrina general sobre el motivo, pasamos a analizar las revisiones suscitadas en el recurso:

1º.- Se propone la modificación del hecho declarado probado TERCERO, párrafo número 5, del siguiente tenor literal: "(...) El día 24/4/2023 con ocasión de las fiestas de San Marcos de la localidad de Beas de Segura entre las 16:30 y las 22:30 h se encuentra junto a familiares y/o amigos en un local o bar, y participa de la fiesta a lo largo de la tarde corriendo y jugando con los toros, como se observa en la grabación y reflejan las fotografías del informe se acerca a ellos les llama la atención, acerca su mano al cuerno de uno de los toros. Asimismo toma cerveza con alcohol durante la fiesta."

En su sustitución se propone la siguiente redacción: "(...) El día 24/4/2023 con ocasión de las fiestas de San Marcos de la localidad de Beas de Segura entre las 16:30 y las 22:30 h se encuentra junto a familiares y/o amigos en un local o bar, y participa de la fiesta a lo largo de la tarde corriendo y jugando con los toros, como se observa en la grabación y reflejan las fotografías del informe se acerca a ellos les llama la atención, acerca su mano al cuerno de uno de los toros. No se le observa bebiendo bebidas con alcohol durante la fiesta."

La modificación deriva, tanto del documento obrante en los folios 3 a 13 de la carpeta relativa a la prueba aportada por la parte demandante obrante en las actuaciones, correspondientes a los documentos no escritos susceptible de percepción visual (fotografías recogidas en el Informe emitido por el detective privado, de fecha 2 de mayo de 2023) así como de la testifical del propio detective recogida en la grabación de la vista del juicio (minuto 22' 50'' a minuto 23' 20''), junto con la grabación de video aportada por este en el acto del juicio. De los folios 3 a 13 de la carpeta relativa a la prueba aportada por la parte demandante recogida en las actuaciones, donde obran las fotografías que fueron recogidas en el Informe emitido por el detective privado relativo al día 24 de abril de 2023 y, pese a que ese día, el servicio prestado por el detective se inició a las 16:02 horas y finalizó a las 21:30 horas, es decir, durante más de 5 horas, únicamente aparecen tres imágenes, captadas con una diferencia de menos de un minuto entre sí, en las que se puede apreciar a D. Antonio sujetando una lata de cerveza pero, en ningún momento, bebiendo de la misma. Igualmente y, aunque esta parte es conocedora de que la declaración del detective no se considera prueba documental, tal y como se desprende del artículo 256 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a los efectos de modificación de los hechos probados en suplicación, es destacable señalar que el propio detective afirmó, en su testifical - minuto 22' 50'' a minuto 23' 20''-, que las únicas imágenes en las que pudo observar a D. Antonio con una lata de cerveza eran las que constaban en el Informe, no habiéndolo visto bebiendo directamente de ella. Siendo así, no es posible determinar, tal y como reflejó la juzgadora de instancia, en el Hecho Declarado Tercero que: "(...) toma alcohol durante la fiesta", pues ya no sólo es el hecho de que el propio detective privado no le pudo observar, durante más de 5 horas, bebiendo alcohol, sino que cabe la posibilidad de que esa lata de cerveza no fuera suya, sino de algún amigo con el que pasara el día y que durante el preciso instante en el que se toman esas fotografías D. Antonio estuviese custodiando su bebida. Motivo por el cual interesamos la modificación del hecho declarado probado tercero en el sentido de que queda acreditado que el trabajador no ingirió alcohol durante la fiesta.

La trascendencia de esta modificación es patente, puesto que, el hecho de consumir alcohol o no, es de vital importancia para, posteriormente, determinar si el trabajador realizó actividades incompatibles o no con la situación de baja médica que, en esos momentos, atravesaba. De la documental referida, fotografías recogidas en el Informe del detective privado así como de su propia testifical recogida en la grabación de la vista y de la grabación aportada en el acto del juicio, se evidencia un error judicial palmario en la valoración de la prueba, con trascendencia en la fundamentación jurídica de la Sentencia de instancia y, a través de ella, en su Fallo. Por tanto, solicitamos la modificación del hecho probado en el sentido anteriormente indicado.

2º.- Se propone la adición del siguiente hecho (que vendría a ser el Hecho declarado CUARTO): "Que las actividades descritas en el hecho anterior, realizadas por el trabajador D. Antonio, han sido constatadas a través de la intervención del detective privado. Intervención que se inició el día 22 de marzo de 2023 y finalizó el día 2 de mayo de 2023". Y, para ello, me baso en el documento obrante en los folios XX a XX de las actuaciones, consistente en la portada del Informe del detective privado, donde consta la fecha de comienzo y finalización de su actuación. La trascendencia de esta adición es patente puesto que pone de manifiesto el carácter esporádico y residual de aquellas actividades que han servido a la empresa para proceder al despido disciplinario del trabajador. Consideramos que, habiendo seguido el detective privado al trabajador D. Antonio durante, al menos, 43 días, es destacable, a fin de poder entrar a valorar posteriormente la ruptura o no de la buena fe contractual (ex. art 54.2 del Estatuto de los Trabajadores) así como la teoría gradualista en cuanto a la calificación de los hechos descritos en la carta de despido, que únicamente pudiera obtener cuatro días en los que, según el parecer de la empresa, el trabajador estaría desarrollando actividades incompatibles con su situación de incapacidad temporal. Actividades que quedan acreditadas fueron desarrolladas con carácter esporádico por parte de D. Antonio por lo que, en modo alguno, podríamos hablar de actividades dirigidas a retrasar la curación del proceso de incapacidad temporal, extremo este que entendemos, debiera tener especial relevancia en el fallo final de la Sentencia.

Resolución conjunta.-No puede aceptarse la revisión por basarse en medios probatorios probatorios personales como la testifical y otros medios probatorios de naturaleza diversa a la documental contemplados en el nº 3 del art 299 de la LEC absolutamente inidóneos para obtener la revisión interesada, y por proponer redacción de hechos negativos y resultar intrascendente a los fines pretendidos.

No ha lugar a lo solicitado.

Tercero.-El siguiente motivo del presente recurso es el «examen del derecho aplicado y de la Jurisprudencia», de conformidad con lo establecido en el artículo 193 c) de la LRJS, y, en este sentido, con independencia de la admisibilidad o no del primer motivo del recurso planteado, entendemos que existe infracción legal y de la jurisprudencia en los términos que a continuación expondremos.

I) En primer lugar, al amparo de lo dispuesto en el aparado c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, se entiende infringido el artículo 55. 4 del Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (ET), así como entendemos infringido el Convenio número 158 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), sobre la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador, adoptado en Ginebra el 22 de junio de 1982 y ratificado por España el 29 de junio de 1985, Convenio que tiene carácter de tratado internacional y, por tanto, norma jurídica subsumible de ser objeto de análisis por la vía del presente motivo suplicacional, todo ello junto con la jurisprudencia que lo interpreta.

De esta forma, entendemos que se están vulnerando dos normas jurídicas, la primera, el artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores, perteneciente a nuestro ordenamiento jurídico interno y, la segunda, el Artículo 7 del Convenio número 158 de la OIT, perteneciente al derecho internacional. Con carácter previo al análisis de esas dos normas, que entendemos que se están viendo vulneradas, debemos señalar cuál ha sido el razonamiento efectuado por la juzgadora a quo que le lleva a entender porqué no es aplicable el artículo 7 del Convenio número 158 de la OIT. Dicho razonamiento -recogido en el Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia que ahora se recurre-, no es otro que descartar su aplicación directa al existir, con posterioridad al mencionado artículo 7 del Convenio núm.: 158 OIT, un desarrollo normativo interno como es el articulado mediante el artículo 55.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores, el cual no precisa la existencia de audiencia previa en supuestos de despido si el trabajador no es representante legal de los trabajadores o representante sindical, tal y como es el presente caso que nos ocupa.

Pese al anterior razonamiento efectuado por la juzgadora de instancia, que reiteramos -dicho sea con los debidos respetos y en estrictos términos de defensa legal-, entendemos que vulnera la normativa aplicable al caso por cuanto si bien es cierto que, en el meritado artículo 55.4 del ET y, por ende, en el derecho español, no existe una norma que obligue a dar audiencia a la persona despedida salvo una serie de excepciones que no son aplicables al presente supuesto, lo cierto es que en el derecho internacional hemos de fijar la mirada en el ya mencionado Convenio número 158 OIT, sobre la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador, adoptado en Ginebra el 22 de junio de 1982 y ratificado por España el 29 de junio de 1985, cuyo artículo 7 viene a disponer que "no deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relaciones con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad".

Sin embargo, la aplicación de este precepto internacional se condiciona a que el Convenio núm.: 158 OIT, que reiteramos tiene carácter de tratado internacional, haya sido celebrado válidamente y publicado oficialmente en España en el Boletín Oficial del Estado, porque sólo así va a comenzar a desplegar efectos jurídicos en España, tal y como resulta del art.: 96 CE y art.: 28 de la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales. Así pues, en cuanto que el Convenio núm.: 158 OIT fue válidamente celebrado y ratificado por el Estado Español y, publicado en el BOE el 29 de junio de 1985, es por lo que a día de hoy tiene la consideración de una norma internacional que, además, de acuerdo con el art.: 31 de la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, tiene primacía sobre el derecho interno español, dejando a salvo las normas de rango constitucional. Del tenor literal del art. 7 del convenio núm.: 158 OIT resulta claro y evidente que es preceptivo el deber de recabar audiencia previa de la persona trabajadora, así como de la necesidad de defensa de la misma y que debe tener lugar antes de la decisión extintiva cuando el despido obedezca al rendimiento de aquélla o por alguna causa que le resulte imputable. Extremos que se evidencia, no solo a la vista del tenor literal del art. 7 antes reproducido, sino también a la vista de los informes de la comisión de expertos de la OIT, como, por ejemplo, en 2009 en la Nota sobre el Convenio núm. 158 y la Recomendación núm. 166 sobre la terminación de la relación de trabajo, preparada por el Departamento de Normas Internacionales del Trabajo (Sector I), la Unidad de Análisis e Investigación sobre el Empleo (Sector II) y el Servicio de Diálogo Social, de la Legislación y la Administración del Trabajo (Sector IV), con la colaboración de expertos del Centro Internacional de Formación de la OIT en Turín, donde se dice: "Al respecto, es preciso que el trabajador pueda ejercer el derecho a defenderse antes del despido mismo, más allá de que tenga o no derecho a entablar procedimientos después del despido, incluso si éste no se considera definitivo mientras no se hayan agotado todas las vías de recurso". Es cierto que las recomendaciones de la OIT no dejan de ser opiniones de personas expertas, por lo que carecen de eficacia vinculante, pero sirven para orientar la interpretación de las normas contenidas en un tratado o convenio internacional como es el caso de los convenios de la OIT. La cuestión, por tanto, estriba en orden a las consecuencias de la omisión de este deber. Cierto es que, en el momento de formalizar este recurso de suplicación, se desconoce si esta Sala de Andalucía, a la que nos dirigimos, ya se ha pronunciado al respecto, así como tampoco le consta a esta parte el dictado de una Sentencia unificadora del Tribunal Supremo sobre tan sustancial cuestión, por lo que, únicamente nos encontramos ante dos posturas enfrentadas en suplicación, tal y como se menciona en la Sentencia que ahora se recurre, a saber: A) La STSJ Islas Baleares de 13 de febrero de 2023, rec. n.º 454/2022, la cual califica improcedente el despido de la persona trabajadora afectada por incumplimiento del deber de audiencia previa impuesta por el art. 7 del convenio n.º 158 OIT. Esta misma doctrina es seguida por la STSJ Extremadura 15 de septiembre de 2023, rec. n.º 326/2023, que al interpretar el referido precepto internacional razona que "lo importante es que los cargos se formulen y se comuniquen al trabajador sin ambigüedad y que se ofrezca a éste una posibilidad de defenderse real", comunicación que necesariamente se ha de hacer antes de dar por terminada la empresa la relación laboral. B) En contradicción, la STSJ Madrid de 28 de abril de 2023, rec. n.º 1436/2022, que sostiene que la falta de audiencia de la persona trabajadora despedida supone el incumplimiento del art. 7 del convenio n.º 158 OIT, pero ese incumplimiento no lleva aparejada la improcedencia del despido, porque la audiencia previa exigida por el precepto internacional no aparece en el art. 55.º ET, salvo cuando "el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical", o bien cuando se trate de una exigencia formal impuesta por el convenio colectivo de aplicación, tal y como parece que defiende la juzgadora de instancia. Sin embargo, la persona trabajadora tiene derecho a ser indemnizada por los daños y perjuicios que le ocasione el incumplimiento de la audiencia previa vía del art. 1101 del Código Civil. Al margen de estas dos sentencias, se han pronunciado otros Tribunales Superiores de Justicia. En este sentido, cabe traer a colación la STSJ Cataluña de 4 de julio de 2023, rec. n.º 1749/2023, la cual determina que el art. 1 del Convenio 158 es claro al señalar que lo allí regulado deberá aplicarse por medio de la legislación nacional, de modo que el art. 7 no es de aplicación directa al haber sido desarrollado por nuestro derecho interno a través del art. 55.1 y 2 ET, así como por la jurisprudencia de aplicación, a pesar de que solo se extienda a determinados colectivos de trabajadores (representantes legales o sindicales o afiliados a un sindicato). Por tanto, concluye la sentencia de suplicación que, como el ET no impone a la empresa la obligación de dar audiencia previa cuando la persona despedida no ostenta la condición de representante legal de los trabajadores, ni sindical, ni consta que esté afiliada a un sindicato, y como además, tampoco el convenio colectivo de aplicación ha arbitrado esta exigencia, a la única conclusión a la que se puede llegar es que la empresa cumplió con las obligaciones formales que le impone tanto nuestra legislación interna, como la internacional, desde el mismo momento que hace entrega de la carta de despido cumpliendo los requisitos de forma exigidos legalmente, pudiendo ejercer su derecho de defensa con plenas garantías frente a las faltas cometidas que se le imputaban, así como su calificación. De fecha más reciente es la STSJ de la Comunidad Valenciana de 21 de noviembre de 2023, rec. n.º 1984/2023, que reproduce los argumentos de la STSJ de Cataluña de 4 de julio de 2023, rec. n.º 1749/2023. Doctrina reiterada por la STSJ Comunidad Valenciana 12 de diciembre de 2023, rec. n.º 2270/2023. Esta doctrina también es defendida por las SSTSJ Cataluña 10 de noviembre de 2023, rec. n.º 2729/2023; Canarias 19 de octubre de 2023, rec. n.º 796/2023; y Castilla La Mancha 19 de octubre de 2023, rec. n.º 634/2023. Tras este recorrido jurisprudencial de diferentes TSJ, este parte defiende que no puede pasar por alto el tenor literal del art.: 1 del Convenio número 158 OIT, según el cual "deberá darse efecto a las disposiciones del presente Convenio por medio de la legislación nacional, excepto en la medida en que esas disposiciones se apliquen por vía de contratos colectivos, laudos arbitrales o sentencias judiciales, o de cualquier otra forma conforme a la práctica nacional". De este precepto resulta que los Estados que ratifiquen este convenio con valor de tratado internacional deben dar cumplimiento a su contenido mediante su desarrollo por las normas internas, las cuales nunca podrán entrar en clara contradicción con el tenor de las cláusulas contenidas en el mismo, y ello a la vista de que, conforme se ha dicho más arriba, tras la entrada en vigor de la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, el art. 7 del referido convenio internacional tiene primacía frente al derecho español, de modo que, en caso de colisión, debe prevalecer la norma internacional, más aún cuando la misma no entra en contradicción alguna con ninguna norma constitucional. No se puede obviar la eficacia directa que tienen los convenios de la OIT ratificados y publicados oficialmente en España, con arreglo al art.: 96 de nuestra Carta Magna, por lo que su validez y vinculación no se puede condicionar a un posterior desarrollo normativo interno. Es por ello que esta parte entiende, razonadamente, que el deber de audiencia previa es exigible cuando la relación laboral termina por despido disciplinario como ocurre en el caso de autos, y su incumplimiento debe ser sancionado. El art.: 7 del Convenio núm.: 158 OIT, no habla de despido disciplinario, pero habla de rendimiento o causas imputables a la persona trabajadora, por lo que se entiende que abarca cualquier incumplimiento imputado a la persona trabajadora en base al cual la empresa funda su decisión extintiva. Otra cuestión distinta, que igualmente hay que argumentar, es cuál deba ser la sanción que procede imponer cuando la empresa omite el deber de dar audiencia previa a la persona trabajadora, tal y como ocurre en el presente caso, a la vista de que la empleadora demandada no acredita que haya dado cumplimiento a lo dispuesto en el art. 7 del convenio núm.: 158 OIT, toda vez que no ha comunicado pliego de cargos a D. Antonio y no le ha concedido un plazo prudencial para que pueda formular alegaciones en su defensa. Pues bien, aunque siendo cierto que ni la norma convencional, ni el art. 55.4 ET contempla la posibilidad de calificar improcedente el despido por omisión de la audiencia previa, porque el precepto estatutario solo califica improcedente la decisión extintiva cuando no resulte acreditada la realidad de los hechos imputados en la carta de despido o esta no reúna los requisitos exigidos por el art. 55.1 ET, lo cierto es que nos encontramos ante una laguna jurídica que perfectamente puede ser salvada mediante la aplicación analógica del art. 4 del Código Civil, y es que, como la inobservancia del requisito de forma en la redacción de la carta de despido se sanciona con la improcedencia, cuando la empresa incurra en cualquier otro defecto de forma, como es la falta de audiencia previa, parece lógico sancionar este defecto con la improcedencia, sin perjuicio de que la persona trabajadora pueda optar por ejercer la acción del art. 1101 del Código Civil si la indemnización por despido improcedente resultare insuficiente para reparar todos los daños y perjuicios irrogados a la persona trabajadora por la omisión de este deber de audiencia previa. Cabe mencionar igualmente, que la jurisprudencia social opta por calificar improcedente el despido por falta de audiencia de la persona trabajadora cuando esté expresamente previsto por convenio colectivo, o aquélla ostente la condición de miembro comité de empresa, delegado/a de personal o delegado/a sindical, por lo que, por la misma razón, la omisión de audiencia de la persona trabajadora que no se encuentre en ninguno de estos supuestos debe ser sancionada con la improcedencia. Por todo cuanto precede, entendemos que el no haber declarado la improcedencia del despido efectuado a D. Antonio, pese a quedar acreditado que no se cumplió con la audiencia previa tal y como hasta ahora hemos defendido, supone la violación de las normas jurídicas aplicables al presente caso.

II) En segundo lugar, al amparo de lo dispuesto en el aparado c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, citamos como infringida la jurisprudencia del Tribunal Supremo, tanto en relación a las posibles actividades desarrolladas por el trabajador en situación de incapacidad temporal, la cual no se consideran incompatibles como, por otro lado, su jurisprudencia en relación a la aplicación de la teoría gradualista que debe ser empleada cuando nos encontramos ante infracciones tipificadas en el artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores. El despido del trabajador D. Antonio, según la carta de despido, se basa en la transgresión de la buena fe contractual, art.: 54.2 del Estatuto de los Trabajadores, tras haber tenido conocimiento de la realización de tareas agrícolas, los días 3, 4 y 5 de abril de 2023, así como por haber acudido el trabajador a las fiestas de la localidad de Beas de Segura (Jaén), el día 24 de abril de 2023. La juzgadora a quo considera que las referidas actividades son constitutivas de falta muy grave de simulación de enfermedad y, por ende, declara procedente el despido disciplinario efectuado. No obstante lo cual y, con independencia de la estimación o no, por parte de esta Sala, del primer motivo del recurso planteado, efectuado al amparo de lo previsto en el art.: 193, apartado b), de la LRJS, entendemos que el trabajador no ha desarrollado actividades incompatibles con su situación de incapacidad temporal y, que en cualquier caso, se estaría vulnerando la teoría gradualista para poder justificar la máxima sanción posible en el ordenamiento laboral como es el despido.

Para una mejor exposición de los argumentos por los que entendemos que se está vulnerando la jurisprudencia del Tribunal Supremo en los términos anteriormente expuestos, diferenciaremos, por un lado, las actividades agrícolas (correspondientes a los días 3, 4 y 5 de abril de 2023) y, por otro lado, el haber acudido a las fiestas de la localidad de Beas de Segura (día 24 de abril de 2023). En este sentido y, en primer lugar, en lo referente a la realización de tareas agrícolas, debemos traer a colación la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de fecha 2 de junio de 2021 que, pese a no tener la consideración de jurisprudencia ex art.: 1.6 del Código Civil, sí recoge, en su fundamentación, argumentos esgrimidos por el Tribunal Supremo y, además, interpreta y aplica la norma sustantiva que entendemos que se está infringiendo, cual es el artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores y la teoría gradualista aplicable al caso (Por todas, Sentencia Tribunal Supremo 27 de enero de 2004, RCud.: 2233/2003). Y es que, en aquella Sentencia, se recoge un supuesto prácticamente idéntico al que ahora nos ocupa: trabajador perteneciente al Convenio Colectivo de Industrias siderometalúrgicas -si bien de una Provincia diferente-, en situación de baja por incapacidad temporal derivado de depresión, despedido por realizar tareas agrícolas durante tres días consecutivos y, sin embargo, se llega a una resolución del caso totalmente diferente a la Sentencia que ahora se impugna, pues confirma la Sentencia dictada en primera instancia que, admitiendo la demanda presentada, declaró el despido practicado por la empresa como improcedente. Y ello, porque aquel caso enjuiciado, en contraposición al que ahora nos ocupa, aplica la teoría gradualista, recogida por el Tribunal Supremo, defendiendo que, únicamente se podrá sancionar con el despido cuando se alcance cotas de culpabilidad y gravedad suficientes por parte del trabajador, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario, análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción.

En otras palabras aplicables al caso que nos ocupa, deberá tenerse en cuenta qué tipo de enfermedad provoca la situación de Incapacidad Temporal y ponerlo en relación con las ocupaciones que el trabajador realizó durante su baja médica para, de esta forma, determinar si la práctica de las mismas provocó o no un retraso en su curación o si refleja la capacidad del empleado de reincorporarse a su puesto, lo que, efectivamente, supondría una simulación de enfermedad. Sentado lo anterior, entendemos, que la realización de pequeñas tareas agrícolas, en todo momento acompañado por sus familiares y, efectuadas de manera puntual, pues únicamente se pudo constatar la realización de dichas tareas durante tres días (recordemos que el seguimiento privado del detective, empleado para sancionar al trabajador, tuvo una duración de, al menos, 42 días, según se hace constar en el propio Informe aportado), extremo este capital para que se pueda concluir, en contradicción con lo recogido por la Juzgadora de instancia, que no nos encontramos ante la realización de un trabajo en sentido propio de cumplimiento de jornada, horario, eficacia y eficiencia, nos permite concluir que las referidas actividades desarrolladas por D. Antonio no perjudicaron o retrasaron la curación del proceso de incapacidad temporal que estaba atravesando y que por tanto, la sanción con el despido no se encuentra justificada. Bajo los mismos criterios entendemos que deba ser analizados los hechos descritos en la carta de despido relativos al día 24 de abril de 2023, cuales son haber acudido a la fiestas de la localidad de Beas de Segura (Jaén) y, según se recoge en la actual redacción de la Sentencia -hecho declarado probado tercero-, consumir alcohol durante las mismas. Pese a que entendemos que, en modo alguno, se pueda llegar a determinar que D. Antonio estuviese bebiendo alcohol durante aquel día, aunque ello fuera cierto, el carácter esporádico, puntual y reducido del consumo de alcohol no es suficiente, por sí sólo, para entender que el trabajador estaba actuando maliciosamente alargando intencionadamente su situación de incapacidad temporal. A tal fin, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por todas, Sentencia de fecha 22 de septiembre de 1988 (RJ 1988095), vuelve a incidir en que no toda actividad desarrollada durante la situación de incapacidad temporal es sancionable con el despido, sino sólo aquella que, a la vista de las circunstancias concurrentes, en especial la índole de la enfermedad y las características de la ocupación sea susceptible de perturbar la curación del trabajador o evidencia la aptitud de éste, con la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa. Jurisprudencia que es recogida en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 22 de junio de 2022, confirmando el despido del trabajador al quedar constatada, en aquella ocasión, el consumo elevado en número de bebidas con alcohol, de manera reiterada, llegando al punto de encontrarse borracho, por lo que se entendió que aquellas conductas sí se consideraban una transgresión de la buena fe contractual ( art.: 54.2 ET) , sin embargo, la diferencia de este sentencia con el caso que nos ocupa es de gran amplitud, pues en modo alguno se puede afirmar que D. Antonio consumiera alcohol y, mucho menos, con esa reiteración que se precisa para poder hablar de unas actitudes tendentes a alargar el proceso de incapacidad temporal por el que estaba pasando.

Como consecuencia de cuanto precede, SUPLICA Sentencia revocatoria de la impugnada y que estime la demanda formulada declarando improcedente el despido efectuado a D. Antonio.

Cuarto.-Abordaremos el primer bloque de censura jurídica, y en este sentido es decisiva la STS de 11/3/2025 en el rcud 939/2024, en que el Alto Tribunal expone:

-La cuestión suscitada en el recurso de casación para la unificación de doctrina se centra en determinar si el despido disciplinario adoptado por el empleador debió serlo previa audiencia del trabajador despedido. 2.-La sentencia de instancia, del Juzgado núm. 1 de Elche desestimó la demanda interpuesta por el actor. La sentencia aquí recurrida, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 14 de diciembre de 2023, Rec. Sup. 2326/2023, desestimó el recurso de suplicación. Consta que el trabajador se encontraba en el centro de trabajo realizando tareas auxiliares del semillero, habiendo delegado la encargada de la finca tareas de supervisión del grupo en el trabajador demandante, cuando este llevó a cabo una serie de actitudes irrespetuosas, realizando ofensas verbales al resto de compañeros y compañeras de trabajo. Razón por la que la empresa le entregó carta de despido disciplinario con efectos de este mismo día (22 de diciembre de 2021). Respecto a la cuestión casacional que aquí se plantea -la aplicación del artículo 7 del Convenio 158 OIT la sentencia recurrida sostuvo que el desarrollo de dicho instrumento está establecido en el artículo 55.1 y 2 ET, que solo extiende la audiencia previa a determinados colectivos de trabajadores (representantes legales o sindicales o afiliados a un sindicato) pero para los que no se tiene en cuenta la naturaleza de los incumplimientos que se les imputan. Por tanto, como el ET no impone a la empresa la obligación de dar audiencia previa a un trabajador como el actor, que no ostenta la condición de representante legal de los trabajadores, ni sindical, ni consta que esté afiliado a un sindicato; y, además, tampoco el convenio colectivo de aplicación ha arbitrado esta exigencia, por lo que concluye que la empresa cumplió con las obligaciones formales que le impone tanto nuestra legislación interna, como la internacional. Finalmente, y dado el carácter intolerable de las ofensas proferidas por el actor, gravemente insultantes hacia sus compañeros y compañeras, se estima que justifican el despido del actor porque, además de atentar contra la dignidad de las víctimas, generan una tensión ambiental en el trabajo que rompe la ordenada convivencia en la relación laboral en el seno de la empresa. 3.-Recurre el actor en casación unificadora en el que, en el único motivo admitido, denuncia infracción del artículo 158 OIT, con relación a la Constitución Española ( artículo 96.1) y artículo 1.5 CC. El recurso no ha sido impugnado de contrario y ha sido informado por el Ministerio Fiscal en el sentido de considerarlo improcedente.

... 1.-El recurrente invoca como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 15 de septiembre de 2023, Rec. Sup. 326/2023 que desestimó el recurso de suplicación interpuesto, confirmando la de instancia que declaró la improcedencia del despido con condena a las consecuencias inherentes. En la referencial, el trabajador prestó sus servicios para la demandada desde el día 1/1/2015, con categoría profesional Técnico de Farmacia. El trabajador fue despedido disciplinariamente, con efectos de 28/2/2022 por transgresión de la buena fe contractual. Por lo que se refiere a la ausencia de necesidad de audiencia en relación con el art 7 del Convenio 158 OIT. el art. 7 del Convenio núm. 158 de la OIT, La sentencia estima que dicho artículo está inspirado en el principio fundamental del derecho de defensa. Cuando una persona se ve expuesta a una sanción tan grave como la terminación que puede comprometer su carrera e incluso su futuro es fundamental que pueda defenderse. Considera que el precepto se refiere, no sólo a los motivos relacionados con la conducta del trabajador sino también a los relacionados con su trabajo (rendimiento), como, por ejemplo, el desempeño insatisfactorio. El artículo 7 Convenio 158 OIT establece el principio de que el trabajador, antes de que se dé por terminada su relación de trabajo, por tanto, debe tener la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, lo que implica que dichos cargos deberían expresarse y ponerse en su conocimiento antes de la terminación. El Convenio no indica explícitamente la forma que debería adoptar esta defensa ni la forma en que deberían presentarse los cargos. Lo importante es que los cargos se formulen y se comuniquen al trabajador sin ambigüedad y que se ofrezca a éste una posibilidad de defenderse real. La Sala confirmó en dicho supuesto el criterio de la instancia. 2.-Concurre la contradicción en los términos exigidos por el artículo 219 LRJS ya que en los dos supuestos, en méritos a hechos (sendos despidos disciplinarios sin que el despedido haya tenido la posibilidad de alegar respecto de los incumplimientos establecidos en la comunicación extintiva), pretensiones (impugnación del despido solicitando su improcedencia por razones formales consistentes en la ausencia de audiencia previa al trabajador) y fundamentos (en ambos casos: el artículo 7 del Convenio 158 OIT), las sentencia han llegado a soluciones distintas. Así, en la sentencia recurrida se considera que la garantía que establece el art. 7 del Convenio número 158 de la OIT, queda cubierta con el sistema que establece el artículo 55 número 1 del Estatuto de los Trabajadores, que exige que el empleador exprese en la comunicación escrita que debe entregar al trabajador los hechos en que funda tal decisión y la fecha de sus efectos, con lo cual se facilita a aquél la preparación de su defensa, correspondiendo además al empleador la carga de la prueba. Por el contrario, la sentencia de contraste llega a la solución contraria y considera que con la entrega de la comunicación escrita del despido disciplinario no se da cumplimiento a dicha garantía y exige la audiencia previa en aplicación directa y prevalente del art. 7 del Convenio 158 de la OIT.

... 1.-La cuestión controvertida ya ha sido resuelta por esta Sala en su reciente STS 1250/2024, de 18 de noviembre (Rcud. 4735/2023) -seguida por la dictada el 5 de marzo de 2025 en el Rcud. 2076/2024-. En ella recordamos que el Convenio núm. 158 de la OIT dispone que "Deberá darse efecto a las disposiciones del presente Convenio por medio de la legislación nacional, excepto en la medida en que esas disposiciones se apliquen por vía de contratos colectivos, laudos arbitrales o sentencias judiciales, o de cualquier otra forma conforme a la práctica nacional". Iguales términos se recogen en el párrafo 1 de la Recomendación sobre la terminación de la relación de trabajo, 1982 (núm. 166), con el valor orientativo que se le otorga, al aportar criterios interpretativos o aclaratorios de los Convenios. Del citado precepto, al señalar los diferentes métodos de aplicación de sus disposiciones, se desprende la flexibilidad que se ha otorgado a los Estados que lo han ratificado a la hora de dar cumplimiento con lo en él dispuesto ya que, junto a la legislación nacional, las citadas disposiciones pueden hacerse efectivas mediante convenios colectivos, reglamentos de empresa, laudos arbitrales, sentencias judiciales u otras formas conforme a la práctica nacional y que resulte apropiada según las condiciones nacionales. Ahora bien, el que se impongan métodos de aplicación no implica, necesariamente, que todo el convenio sea de por sí un convenio programático que precise de un desarrollo porque, como se ha indicado anteriormente, es posible que determinadas disposiciones del mismo puedan ser suficientemente precisas y permitan otorgarles un efecto inmediato de forma que pueda claramente advertirse que si tal previsión no está reflejada en la legislación interna se estaría incumpliendo con ella, debiendo las sentencias judiciales hacer aplicación de las mismas. Así sucede con el artículo 7.1 del Convenio que examinamos cuando establece que "No deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad". A la vista de este contenido, esta Sala sostiene que procede su aplicación directa al ser una disposición que debe calificarse de completa o aplicable en forma automática, sin precisar de normas de ejecución que deban dictarse por España ya que está suficiente y debidamente concretados sus términos. El requisito que establece es muy concreto y de alcance general, ya que, atendiendo a su contenido y la propia finalidad que con su texto se persigue, se extiende a toda situación en la que el empresario pretenda imponer al trabajador la extinción del contrato de trabajo por despido disciplinario, por lo que no precisa de mayor desarrollo normativo para su cumplimiento ya que basta, simplemente, con permitir al trabajador que se defienda de los cargos sobre su conducta o trabajo. Por tanto, no se puede decir que tal disposición requiera de un desarrollo legislativo. 2.-En orden a la forma de activar la medida disciplinaria de despido, lo que se introduce es un principio básico, una medida de equidad, al incluir, junto a las disposiciones relativas al recurso frente a la decisión de despido, un claro mecanismo previo, que ha de activarse antes o con ocasión del despido. Su finalidad, como ya hemos dicho, viene dada por el propio contenido de la citada disposición cual es que el trabajador sea escuchado sobre los hechos por el empleador antes de que éste pueda adoptar decisiones definitivas al respecto que, con ese conocimiento, a lo mejor no hubiera tomado. Precisamente por esa finalidad, el art. 7 del Convenio no dice nada más, ni exige nada especial en orden a la forma de articular ese dialogo o audiencia del trabajador de manera que, aunque se pudiera entender que está introduciendo un criterio flexible para los Estados puedan perfilar una concreta forma de hacer efectiva esa disposición, no impide que, como requisito mínimo y suficiente, baste con que se le dé oportunidad al trabajador de ser oído, lo que no requiere de mayor precisión. Es evidente que la regulación legal española ( artículo 55 ET) sobre las exigencias que se imponen al empleador para poder adoptar la medida de despido disciplinario no contempla en modo alguno, y en general, ese previo derecho del trabajador de defenderse de las imputaciones que pudieran dar lugar a la adopción de tal medida. Por el contrario, sí que ese derecho está contemplado de una forma más específica para los representantes legales de los trabajadores o delegados sindicales y para los afiliados a un sindicato -en cuyo caso esa audiencia se dirige a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente [ arts. 10.3.3. LOLS, 55.1 y 68 a) ET]-. Pero, con carácter general, lo que no contempla es el requisito mínimo que impone la citada disposición sobre la audiencia previa del trabajador, sin más, con la excepción que la acompaña. 3.-La audiencia previa a la adopción de la medida disciplinaria de despido, al contrario de lo que estuvo entendiendo esta Sala, no puede confundirse con otros derechos que le corresponden al trabajador tras la extinción del contrato, como es la impugnación de la medida extintiva disciplinaria con acceso a la vía judicial que es una expresión del art. 8 del Convenio núm. 158 y que en nuestro derecho viene atendido por el art. 24.1 de la CE en el que se reconoce el derecho de los titulares de derechos e intereses legítimos a acudir a los órganos jurisdiccionales y a obtener una decisión fundada en Derecho. Esto es, no puede calificarse esa tramitación como equivalente a la que impone el Convenio núm. 158. Como tampoco puede entenderse cumplido ese derecho con la exigencia preprocesal que la LRJS recoge para poder acudir ante los tribunales de justicia, y que, claramente la Recomendación núm. 166 lo identifica como un recurso contra la terminación de la relación laboral y no con procedimientos previos a dicha terminación (párrafo 14), ya que son vías de mediación o conciliación previas al proceso o incluso dentro de él pero para evitarlo, lo que nada tiene que ver con la defensa que el trabajador pudiera hacer ante el empleador para refutar o desmentir lo imputado y que éste no adopte la medida, no para que, con posterioridad y tras un sistema de conciliación, se revise la ya adoptada. Como dijo esta Sala, "desde la presentación de la papeleta de conciliación ya está constituida la relación jurídica procesal que debe desembocar en la decisión judicial calificando el acto extintivo unilateral del empresario, y en su caso, en la restauración del vínculo contractual reparando los perjuicios causados" ( STS de 7 de octubre de 2009, Rcud 2694/2008). Esto es, son momentos diferentes los de audiencia del trabajador previa a serle notificado el despido disciplinario y las acciones que con posterioridad se deban desarrollar en impugnación de la medida extintiva adoptada por el empresario. El que existan estas últimas no elimina la de la audiencia previa porque tanto unas como la otra están contempladas en el Convenio y no con carácter supletorio uno de la otra y su finalidad es distinta. El hecho de que nuestro ordenamiento jurídico tenga medidas dirigidas a impedir que el trabajador se encuentre en una situación de indefensión frente al despido ya adoptado, no significa que con ellas se esté cubriendo otras exigencias impuestas por normas internacionales que también lo integran, como la que nos ocupa. Si entendemos que esa audiencia previa atiende a un criterio de equidad, permitiendo al trabajador que alegue lo oportuno en relación con hechos merecedores de ser sancionados y lo haga ante quien tiene el poder disciplinario y antes de que éste adopte la medida, no es más que cumplir con un esencial derecho de audiencia o defensa que, en el marco de la relación de trabajo y durante su vigencia, se presenta como un acto formal dentro del ejercicio legítimo del poder disciplinario del que es titular la empresa.

.... 1.-Siendo ello así, estando ante un requisito exigible por norma incorporada a nuestro ordenamiento interno, debe ser aplicada sin que ello implique que estemos derogando norma interna alguna, sino seleccionando el derecho aplicable, cumpliendo con ello la función jurisdiccional que a los jueces atribuye la CE, ex art. 117.3. Así lo ha venido manteniendo la doctrina constitucional, como recuerdan las SSTC 87/2019 y 120/2021. En esta última se afirma lo siguiente: "el marco jurídico constitucional existente erige, pues, al control de convencionalidad en el sistema español en una mera regla de selección de derecho aplicable, que corresponde realizar, en cada caso concreto, a los jueces y magistrados de la jurisdicción ordinaria. Como viene estableciendo de forma incontrovertida la jurisprudencia previa, la determinación de cuál sea la norma aplicable al caso concreto es una cuestión de legalidad que no le corresponde resolver al Tribunal Constitucional sino, en principio, a los jueces y tribunales ordinarios en el ejercicio de la función jurisdiccional que, con carácter exclusivo, les atribuye el artículo 117.3 CE (por todas SSTC 49/1988, de 22 de marzo, FJ 14; 180/1993, de 31 de mayo, FJ 3, y 102/2002, FJ 7). En síntesis, la facultad propia de la jurisdicción para determinar la norma aplicable al supuesto controvertido se proyecta también a la interpretación de lo dispuesto en los tratados internacionales ( STC 102/2002, FJ 7), así como al análisis de la compatibilidad entre una norma interna y una disposición internacional. Ello supone que, en aplicación de la prescripción contenida en el artículo 96 CE, cualquier juez ordinario puede desplazar la aplicación de una norma interna con rango de ley para aplicar de modo preferente la disposición contenida en un tratado internacional, sin que de tal desplazamiento derive la expulsión de la norma interna del ordenamiento, como resulta obvio, sino su mera inaplicación al caso concreto. La admisión de la posibilidad de que una norma con rango legal sea inaplicada por órganos de la jurisdicción ordinaria ha sido admitida por este tribunal en aplicación del principio de prevalencia (SSTC 102/2016, de 25 de mayo; 116/2016, de 20 de junio, y 127/2016, de 7 de julio), en lo que hace al control de constitucionalidad de normas preconstitucionales ( STC 11/1981, de 8 de abril), y a la hora de determinar las relaciones entre las fuentes internas de rango legal y las normas de Derecho comunitario derivado (por todas SSTC 28/1991, de 14 de febrero, FJ 5; 64/1991, de 22 de marzo, FJ 4; 180/1993, de 31 de mayo, FJ 3; 145/2012, de 2 de julio, FJ 2, y 118/2016, de 23 de junio, FJ 3)" ( STC 140/2018, de 20 de diciembre, FJ 6)".

2.-En consecuencia, la sentencia de contraste es la que contiene la doctrina correcta y no la recurrida a la hora de la postular la aplicación directa del citado precepto del convenio internacional. Pero el debate no se cierra aquí. Llegados a este punto, en el que concluimos que, para la extinción de la relación laboral por despido disciplinario, que es lo que aquí se está debatiendo, es exigible la audiencia previa del trabajador, constando que en el caso presente no ha sido cumplida, no podemos olvidar que ese requisito va acompañado de una excepción ("a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad") por lo que también debe ser examinada. Y sobre este extremo y con ese amparo normativo, debemos indicar que, en el caso que nos ocupa, así como en todos los casos en los que el despido se produjo con anterioridad a nuestro cambio de doctrina, es aplicable dicha excepción ya que no podía razonablemente pedirse al empleador que tuviera que conceder tal audiencia al trabajador en tanto que en el momento en que activó el despido no se le podía exigir ese requisito, cuando expresamente nuestra propia jurisprudencia -con independencia de lo que pudiera decir la doctrina judicial-, venía manteniendo lo contrario de lo que aquí concluimos desde los años ochenta, y que pacíficamente se ha venido manteniendo hasta la actualidad, generando un principio de seguridad jurídica en la materia que amparaba su modo de proceder, al no tomar en consideración lo que expresamente no se estaba exigiendo entonces y los beneficiados por ello ni tan siquiera venían demandando en vía judicial, permaneciendo dicho criterio pacífico en el tiempo hasta la actualidad que ha vuelto a resurgir y que por vía de la presente resolución y en este momento aquella doctrina se está modificando. En consecuencia, los incumplimientos de la audiencia previa al trabajador en despidos previos a la doctrina que rectificamos en nuestra STS 1250/2024, no pueden ser calificados de improcedentes, ni mucho menos de nulos, como consecuencia o efecto de la omisión de la audiencia previa. Con esta importante advertencia, sin duda válida para los despidos acaecidos antes de que se publicase nuestra STS 1250/2024, no estamos alterando la doctrina en relación con el alcance del cambio de jurisprudencia, estableciendo cánones de irretroactividad, propio de las leyes, sino, simplemente, aplicando la excepción de la propia norma objeto de análisis, que permite valorar la razón por la que el empleador no ha dado audiencia previa al trabajador y que, en estos casos, se encuentra razonablemente justificada en los términos que hemos expuesto. Lo anteriormente razonado, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, pero por las razones aquí señaladas, permite concluir en el sentido de entender que el recurso debe ser desestimado y confirmada la sentencia recurrida, por las razones expuestas en el anterior fundamento jurídico. Sin que la Sala deba efectuar pronunciamiento alguno sobre imposición de costas, de conformidad con el artículo 235 LRJS".

Pues bien, trasladada la doctrina al caso concreto, como el despido disciplinario se ha producido en 2/6/2023 antes del 18/11/2024, en que se dictó y publicó la relevante sentencia del TS, que supuso el cambio de criterio, y por razones de seguridad jurídica proclamada en el art 9, 3º de la Constitución, el despido no puede ser calificado como improcedente.

Quinto.-En cuanto al resto del recurso, entrando ya a conocer de las causas impugnatorias del despido disciplinario, hemos de recordar la doctrina sobre el mismo.

En las cuestiones disciplinarias o sancionadoras, han de ponderarse todos los aspectos, objetivos y subjetivos, pues elementales principios de justicia exigen perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con valor predominante del factor humano, pues en definitiva, se juzga la conducta del trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas.

No todo incumplimiento del contrato por parte del trabajador es constitutivo de despido, sino tan sólo cuando se produzca de forma "grave y culpable", siendo exigible que la conducta sancionada se revele "maliciosa", esto es, a través de "actos voluntarios" que denoten una "intencionalidad u omisión culpable... (imputable) a una torcida voluntad" de su autor ( sentencias del TS de 16-6- 1965 y 5-5-1980), pues la gravedad de la sanción de que se trata obliga a una interpretación restrictiva de la misma con la consecuente imposición de otras de una menor trascendencia disciplinaria, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien pudieran ser merecedores de sanción, no lo son de la más grave... siendo así necesario resaltar para la valoración de la falta cometida, su entidad, así como las circunstancias personales y de índole profesional de su autor, por el claro matíz subjetivo que la caracteriza.

El art. 54.2 del ET establece que entre las conductas que justifican el despido se incluyen las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo, la indisciplina o desobediencia en el trabajo, las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos, y la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo. También aquellas otras causas previstas así convencionalmente.

La valoración de la conducta sancionable ha de hacerse con criterio individualizador ( sentencia del TS de 2-2-1987) y gradualista ( Sentencia del TS de 5-3-87), en cuanto se ha de conocer la singularidad de caso, valorando las circunstancias concurrentes y sus peculiaridades, con especial relevancia del factor humano o personal, y a través del examen individualizado de cada caso ha de pretenderse lograr una plena coherencia y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción ( Sentencia del TS de 19-2-1990) ya que toda falta admite matices y graduaciones a los efectos de aplicar o no la máxima sanción del despido, debiendo reservarse tal sanción para aquellos incumplimientos dotados de una especial significación por su carácter grave, trascendente e injustificado y siempre que la culpabilidad resalte de un modo patente, no cuando resulte atemperada o atenuada en virtud de las circunstancias concurrentes ( sentencia del TS de 24-2-1990).

El despido será procedente si se acreditan tales incumplimientos ( o los imputados según la tipificación de la normativa convencional de aplicación especial preferente) y en caso contrario será improcedente. Para esta declaración, se ha de realizar un juicio de valor sobre la gravedad y culpabilidad de las faltas alegadas y, para ello tiene que examinar la adecuación de las conductas imputadas a la descripción de faltas que se recogen en el cuadro sancionador correspondiente. Si el despido disciplinario es multicausal, bastará acreditar el cumplimiento de los requisitos antes expuestos respecto de una sola de las conductas achacadas para declarar procedente el despido, aunque otras no lo estén.

En efecto, en el desarrollo de la relación de trabajo son deberes laborales básicos del trabajador los de cumplir tanto 'con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia' ( art. 5.a ET) , como 'las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas' ( art. 5.c ET) ; igualmente están configuradas estatutariamente como obligaciones del trabajador la de "realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue" ( art. 20.1 ET) , debiendo "al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres. En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe" ( art. 20.2 ET) , proclamándose el correlativo derecho del empresario, con la exclusiva finalidad de verificar el cumplimiento de tales deberes y obligaciones laborales, a poder "adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana..." ( art. 20.3 ET) . Igualmente la norma estatutaria regula las facultades o "potestades" empresariales sancionadoras por incumplimientos laborales, ateniéndose a la tipificación y graduación legal o convencional de las correspondientes faltas y sanciones ("Los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable" - art. 58.1 ET) , la que podrá ejercitarse exclusivamente dentro de los plazos de prescripción legalmente establecidos ajustándose a los procedimientos legal o convencionalmente previstos (arg. ex arts. 55.1 ET, 108.1 y 114.2 LPL) y sin poderse imponer sanciones configuradas como ilegales ("reducción de la duración de las vacaciones u otra minoración de los derechos al descanso del trabajador o multa de haber" - art. 58.3 ET) , pero pudiendo imponerse la más grave sanción de despido siempre que se base "en un incumplimiento grave y culpable del trabajador" ( art. 54.1 ET) . Estas facultades empresariales están sujetas al control judicial ("La valoración de las faltas y las correspondientes sanciones impuestas por la dirección de la empresa serán siempre revisables ante la jurisdicción competente" - art. 58.2 ET) , que afecta incluso a su graduación (cuando la falta cometida no haya sido adecuadamente calificada "el Juez podrá autorizar la imposición de una sanción adecuada a la gravedad de la falta" - art. 115.1.c LPL), debiendo ser instado ante los Tribunales dentro de los plazos de caducidad que para el ejercicio de las acciones de este tipo se han fijado legalmente ("El ejercicio de la acción contra el despido...caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos" - art. 59.3 ET en concordancia con art. 103.1 LPL y en iguales términos para las restantes sanciones conforme al art. 114.1 LPL). La más grave sanción de despido, que comporta la extinción del contrato de trabajo por decisión del empresario, para poder ser declarada judicialmente como procedente se exige estatutariamente que la falta imputada y acreditada como cometida consista en "un incumplimiento grave y culpable del trabajador" ( art. 54.1 ET) .

Por otra parte, el despido debe cumplimentar las reglas formales legalmente exigidas en el art 55 del ET, que en este caso ha cumplido la empleadora, pues en la carta se detalla la fecha de efectos del cese, una narración suficiente de los hechos y circunstancias que permitan la incardinación de la conducta en la infracción tipificada como infracción muy grave objeto de sanción, y la atribución concreta de la responsabilidad en su comisión al actor, sin que en esta alzada se cuestione ya la concreta formalidad e insuficiencia de la carta de despido.

En el presente recurso no se ha obtenido exitosamente modificaciones de hechos probados, por lo que hemos de estar a los concretos consignados en la sentencia, que ha sentado el juzgador a virtud de la prueba documental, fotográfica y testifical del seguimiento del detective, ponderada en su conjunto y de manera crítica, ex art 97, 2º de la LRJS. Por ello la alegación de casos resueltos en las sentencias esgrimidas, que además no tienen la consideración de jurisprudencia, al provenir de distintas salas de TSJ de CCAA no tiene efecto vinculante para esta Sala, al contemplar situaciones fácticas muy diferenciadas.

También hemos de considerar que el ejercicio de la potestad disciplinaria del empleador es posible aun encontrándose el contrato de trabajo suspendido en caso de enfermedad del trabajador, y en situación de IT.

En base a todo lo anterior podemos considerar que en este concreto caso y por las razones expuestas de manera detalla y extensa por el juzgador de instancia, la actuación del trabajador es un incumplimiento grave y culpable por realizar actividad física incompatible con la enfermedad psíquica que padece, poniendo en riesgo su salud, corriendo con gran riesgo junto a los toros e ingiriendo alcohol en contra del tratamiento médico y farmacológico pautado, poniendo en riesgo la más pronta recuperación, y por tanto las actividades desarrolladas por el actor en periodo de baja medica son constitutivas de falta muy grave de simulación de enfermedad, en los términos previstos en el artículo 65.d) del Convenio Colectivo de Siderometalurgia, y de transgresión de la buena fe contractual, tipificada en el artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores.

En consecuencia de lo cual el recurso ha de ser desestimado y confirmada la sentencia distancia por entender en base al criterio anteriormente señalado de la graduación que se ajusta la proporción la sanción impuesta por la empresa de despido disciplinario, al existir un incumplimiento grave y culpable para producir el mismo. Queda acreditada la mala fe y el fraude cometido por el trabajador al tener recuperada su capacidad funcional con creces, fraude que ejecuta frente a la empresa, frente a la seguridad social fingiendo una situación que no es real, frente a la sanidad publica, y frente al sistema, habida cuenta el altísimo nivel de absentismo laboral existente, cuando se evidencian situaciones como la presente, en la que abusando de las circunstancias, consigue la continuación temporal de una prestación a la que no tendrían derecho de ser veraces en sus manifestaciones de dolencias o patologías ya inexistentes o al menos que no presentan fase alguna incapacitante como se ha demostrado. Es por ello que debe desestimarse el recurso y confirmarse la sentencia de instancia en todos sus argumentos.