Sentencia Social 319/2025 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 855/2023 de 15 de abril del 2025

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la pretensión ejercitada por la actora, Dª Lorena, confirmando íntegramente la resolución dictada por la Dirección Provincial del Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE) el día 10 de mayo de 2022, por la que a su vez se revocaba la resolución del mismo Organismo de fecha 31 de marzo de 2020 en la que se le concedían prestaciones por desempleo en su nivel asistencial (el subsidio por desempleo para personas que, careciendo de responsabilidades familiares, no tengan cubierto el periodo de cotización mínimo, pero hubieran cotizado al menos seis meses), se declaraba la indebida percepción de prestaciones durante el periodo de tiempo comprendido entre los días 30 de marzo y 19 de septiembre de 2020, en una cuantía total de 2.438,18 € y se requería su reintegro.

Frente a la misma se alza la actora mediante recurso de suplicación articulado de manera inconexa, abigarrada, reiterativa y, en muchos casos, ininteligible, a través de lo que parecen ser dos motivos de nulidad y otros tantos de censura jurídica a fin de que, anulada la sentencia de instancia, se repongan las actuaciones al momento inmediatamente anterior a aquél en que se han cometido las infracciones de normas y garantías del procedimiento causantes de indefensión que denuncia o, en caso de no ser estimada dicha petición que, revocada la misma, sean estimados íntegramente los pedimentos contenidos en su demanda y se anule y deje sin efectos la resolución administrativa impugnada.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la recurrente la infracción de los artículos 35, 36 y 88 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, del artículo 3 párrafo 1º de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público, de los artículos 31, 42 y 89 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y de Procedimiento Administrativo Común (ya derogada), de los artículos 1 párrafo 1º y 103 párrafo 1º de la Constitución Española y de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo en las sentencias que detalla en el escrito de interposición de su recurso. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que las resoluciones administrativas emitidas por la Dirección Provincial del SEPE carecen de motivación y son incongruentes y, además, no le fueron notificadas en tiempo y forma, lo que le ha ocasionado una total indefensión en el expediente administrativo y determina que se haya de declarar la nulidad del mismo (sic).

Ciertamente el primer motivo por el que se pueden atacar las resoluciones judiciales recurribles en suplicación es la infracción de normas o garantías del procedimiento causantes de indefensión. El artículo 193 párrafo 1º letra a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que el recurso de suplicación puede tener por objeto "reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión". Por su parte, el artículo 202 del mismo cuerpo legal dispone que "cuando la revocación de la resolución de instancia se funde en haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, la Sala, sin entrar en el fondo de la cuestión, mandará reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse la infracción; y si ésta se hubiere producido en el acto del juicio, al momento de su señalamiento".

De lo dicho se desprende el carácter meramente rescindente de este motivo, pues en caso de apreciarse la infracción procedimental denunciada, el efecto será la declaración de nulidad de las actuaciones viciadas, con devolución de lo actuado al Juzgado de procedencia para una nueva sustanciación del procedimiento y una nueva decisión sobre el fondo. El artículo referido configura el ámbito de este motivo con cierta amplitud, pues incluye tanto la infracción de normas procesales concretas como la de garantías del procedimiento, pero el recurso por este motivo solo puede fundarse en la infracción de normas procesales (las relativas a las exigencias previas a la presentación de la demanda, las derivadas de los requisitos de forma de la demanda, las derivadas de la falta de citación, el incumplimiento de normas esenciales ordenadoras del acto del juicio y de la sentencia, defectos graves de la sentencia de instancia, etc.).

Pero la cuestión que ahora se ha de plantear de oficio esta Sala es la de si quedan dentro o fuera del ámbito material del párrafo a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social las infracciones del procedimiento administrativo previo a la vía jurisdiccional y, consiguientemente, si el Tribunal Social puede ordenar la retroacción del trámite administrativo al momento en que se cometieron infracciones de normas de procedimiento administrativo.

Tal cuestión ha sido abordada por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 19 de noviembre de 2002, 16 de mayo de 2006, 4 y 24 de enero de 2008, en el sentido de entender que la jurisdicción se extiende al control judicial pleno del acto administrativo, tanto en lo que se refiere al contenido material de éste, como a sus aspectos formales y, concretamente, a los relativos al procedimiento.

En la última de dichas resoluciones se establece literalmente lo siguiente:

"La doctrina correcta para resolver la cuestión es la que estableció esta Sala en su sentencia de 19 de noviembre de 2002 (rcud. 428/2002) que la recurrente ha invocado como referencial y reiteró luego en la de 16-5-06 (rcud. 5001/04), ya en relación con un expediente de un recargo por falta de medidas de seguridad como ahora. Pasamos pues a reproducirla, tal y como fue resumida por la segunda de las sentencias citadas.

'El artículo 2.a) de la Ley de Procedimiento Laboral establece que los órganos jurisdiccionales del orden social conocerán de las cuestiones litigiosas que se promuevan en materia de Seguridad Social y el artículo 3.1.b) del mismo texto legal sólo exceptúa las resoluciones y actos dictados en materia de inscripción de empresas, formalización de la protección frente a riesgos profesionales, tarifación, cobertura de la prestación de incapacidad temporal, afiliación, alta, baja y variaciones de datos de trabajadores, así como en materia de liquidación y gestión recaudatoria y demás actos administrativos distintos de los de la gestión de prestaciones de la Seguridad Social y las decisiones asimiladas en esta materia de otros organismos gestores.

Esta atribución de competencia alcanza, por tanto, a todas las pretensiones que se formulen en relación con los actos administrativos de Seguridad Social, que afecten a los actos de encuadramiento y a la acción protectora. Y la jurisdicción se extiende al control judicial pleno del acto administrativo y ello tanto en lo que se refiere al contenido material de éste, como a sus aspectos formales y, concretamente, a los relativos al procedimiento. La atribución competencial se refiere de forma amplia a todos los litigios en materia de Seguridad Social -con las excepciones ya indicadas-, sin ningún límite en función del carácter material o formal de la causa de impugnación del acto.

No es, por tanto, aplicable aquí el criterio de los denominados 'actos separables', que se recoge en el artículo 2.b) de la Ley de Jurisdicción Contencioso-Administrativa. En primer lugar, porque la separación que este precepto establece en relación con el régimen de impugnación judicial se refiere de forma exclusiva a 'los actos de preparación y adjudicación' de los contratos privados de la Administración -entre ellos, los procesos de selección en el contrato de trabajo; sentencia de 20 de septiembre de 2002 y las que en ella se citan- y es un criterio que no cabe generalizar en plano jurisdiccional, porque opera claramente como una excepción al principio general de la jurisdicción plena sobre el mismo acto; principio que responde a exigencias de economía y armonía procesales, pues sería contrario a la primera el tener que seguir dos procesos para impugnar el mismo acto, que, además, podría ser confirmado por un orden jurisdiccional y revocado por otro. Por otra parte, el acto separable del artículo 2.b) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa se refiere a contratos de la Administración sometidos, a la vez, a un régimen de Derecho Privado y a otro de Derecho Público (en la preparación y adjudicación), que no es el caso de los actos administrativos de Seguridad Social, que se rigen por normas de carácter público tanto en las cuestiones de procedimiento, como en las de contenido'.

La aplicación de la anterior doctrina al caso, conduce a la estimación del motivo y a la declaración de competencia del orden social para conocer de la pretensión de nulidad del expediente administrativo por defectos formales; con la consiguiente anulación total de la sentencia recurrida, sin entrar a examinar los restantes motivos del recurso, pues la decisión sobre nulidad del acto es previa, lógicamente, a la de las restantes cuestiones planteadas, y la devolución de los autos a la Sala de lo Social de procedencia para que aceptando la jurisdicción del orden social sobre el punto al que se ha hecho referencia, dicte nueva sentencia en la que resuelva la pretensión de nulidad que dejó imprejuzgada así como el resto de las deducidas. Esta fue la solución adoptada en las sentencias citadas en el fundamento anterior y es la que debemos seguir ahora aunque la sentencia de 26-9-07 (rcud. 2632/06) siguiera un criterio distinto, que por aislado no supone un cambio en la línea jurisprudencial de la Sala establecida en aquellas sentencias".

Pero, aun admitiendo que la jurisdicción se extiende al control pleno del acto administrativo, las alegaciones de indefensión por falta de notificación de las resoluciones administrativas en el domicilio de la actora y las de falta de motivación e incongruencia de las mismas están condenadas al fracaso.

En cuanto a los defectos de notificación de las resoluciones de la Entidad Gestora hemos de apuntar que el artículo 42 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, bajo la rúbrica "Práctica de las notificaciones en papel", dispone literalmente lo siguiente:

"1. Todas las notificaciones que se practiquen en papel deberán ser puestas a disposición del interesado en la sede electrónica de la Administración u Organismo actuante para que pueda acceder al contenido de las mismas de forma voluntaria.

2. Cuando la notificación se practique en el domicilio del interesado, de no hallarse presente éste en el momento de entregarse la notificación, podrá hacerse cargo de la misma cualquier persona mayor de catorce años que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad. Si nadie se hiciera cargo de la notificación, se hará constar esta circunstancia en el expediente, junto con el día y la hora en que se intentó la notificación, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes. En caso de que el primer intento de notificación se haya realizado antes de las quince horas, el segundo intento deberá realizarse después de las quince horas y viceversa, dejando en todo caso al menos un margen de diferencia de tres horas entre ambos intentos de notificación. Si el segundo intento también resultara infructuoso, se procederá en la forma prevista en el artículo 44.

3. Cuando el interesado accediera al contenido de la notificación en sede electrónica, se le ofrecerá la posibilidad de que el resto de notificaciones se puedan realizar a través de medios electrónicos".

En el presente caso la notificación de la comunicación del anuncio del inicio de expediente de revision se practica en el domicilio de la actora, sito en DIRECCION000 de Santa Cruz de Tenerife, por correo, con el resultado siguiente: - Primer intento de entrega el 4 de marzo de 2022 a las 13:44 horas, por el empleado NUM002, con el resultado de 03 Ausente. - Segundo intento de entrega el 8 de marzo de 22 a las 18:05, por el empleado NUM003, con el resultado de 03 Ausente. En este segundo intento se dejó aviso en el buzón de la actora, no siendo retirado el certificado en la Oficina de Correos por la misma. Ante el resultado negativo de la notificación por correo certificado, en fecha 25 de marzo de 2022 por parte del SEPE se publica la resolución en el BOE nº 72, suplemento de notificaciones, anuncio de notificación de 22 de marzo de 2022. Esto es, se intenta por dos veces la notificación, con más de veinticuatro horas de diferencia y en dos franjas horarias distintas y en el segundo intento, dejado aviso, la notificación no es retirada por la actora en la Oficina de Correos, razón por la cual se acude a la notificación edictal. Por otra parte, el domicilio en que se intenta dicha comunicación es el correcto, a la vista de que en el mismo se practica posteriormente con resultado positivo la notificación de la resolución posterior de fecha 10 de junio de 2022, que es objeto de impugnación. Por lo tanto, se ha de concluir que los cuestionados actos de comunicación han sido cursados conforme a derecho por la Entidad Gestora

Sobre la falta de motivación de la resolución, se alega por la parte actora que la causa de la indefensión consiste en que no se identifica la sentencia mencionada en la misma por la que se le reconoce una pensión por incapacidad que, como veremos posteriormente, resulta incompatible con el subsidio de desempleo. Sin embargo, la propia actora reconoce en su demanda que existe a su favor una sentencia que está recurrida por el INSS y aporta la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife de fecha 17 de mayo de 2021, dictada en procedimiento 589/2019, por la que se le reconoce una incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, con lo cual no se puede alegar idefensión cuando la actora ha identificado plenamente la sentencia referida en la resolución administrativa ahora impugnada.

Por tanto, procede la desestimación del primer motivo de nulidad articulado por la demandante.

TERCERO.- También por el cauce del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la demandante la infracción del artículo 79 del mismo cuerpo legal y del artículo 24 párrafo 1º de la Constitución Española. Argumenta en su discurso impugnatorio, en síntesis, que la sentencia de instancia no ha resuelto las cuestiones relativas al derecho de opción entre prestaciones incompatibles que asistía a la actora ni sobre la medida cautelar de suspensión de la ejecución del acto administrativo planteadas en su demanda, con lo cual es incongruente, procediendo reponer los autos al momento anterior al dictado de la misma para que se dicte nueva resolución que corrija tales deficiencias.

La sentencia, como respuesta que proporciona el Juez en la solución de un conflicto, debe ser, además de motivada, congruente con las peticiones de las partes ( artículos 209 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). Que la sentencia tenga que ser congruente supone la concordancia entre la decisión judicial y lo pedido en la demanda y demás peticiones oportunamente articuladas en el juicio. Puede por ello la sentencia incurrir en defecto de incongruencia, que a su vez puede ser:

omisiva, si no resuelve acerca de todo lo pedido;

infra petita, si concede menos de lo pedido por las partes;

ultra petita, si concede más de lo pedido por las partes;

extra petita, si se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo solicitado por las partes;

por error o mixta, si se produce una combinación de la incongruencia omisiva y de la incongruencia extra petita y no se decide sobre lo que se ha pedido y se concede lo que no se había reclamado.

La incongruencia omisiva, como hemos apuntado, se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones planteadas por las partes siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación puede inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales ( sentencias del Tribunal Constitucional 91/1995, 56/1996, 59/1996, 85/1996 y 26/1997).

En el presente procedimiento nos encontramos con que la demandante, Dª Lorena, impugna la resolución dictada por la Dirección Provincial del Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE) el 10 de mayo de 2022, por la que se le revocaban las prestaciones por desempleo en su nivel asistencial (el subsidio por desempleo para personas que, careciendo de responsabilidades familiares, no tengan cubierto el periodo de cotización mínimo, pero hubieran cotizado al menos seis meses) que tenía reconocidas con anterioridad, se declaraba la indebida percepción de prestaciones y se requería su reintegro, solicitando que se anulara la misma. Abierto el juicio oral, en fase de alegaciones, se limitó a afirmarse y ratificarse en su demanda y a solicitar el recibimiento del juicio a prueba.

Así las cosas nos encontramos con que la demandante en ningún momento procesal hasta ahora en sede de recurso ha planteado la cuestión relativa al derecho de opción entre prestaciones incompatibles que le asistía, hecho nuevo sobre el que nada se ha discutido ni probado en instancia que pretende introducir ex novo en sede de recurso, lo que justifica que la Magistrada de instancia no se pronunciara sobre el mismo en su sentencia. Ciertamente en el hecho undécimo de la demanda se transcribe un párrafo de una sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1994 en la que se hace referencia de soslayo a ese derecho, pero para sostener la compatibilidad del subsidio de desempleo con la pensión de incapacidad permanente, cuestión que será tratada en los siguientes apartados de esta sentencia.

En cuanto a la medida cautelar de suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado, es cierto que dicha cuestión fue planteada en su demanda, pero tras dictarse el decreto de admisión a trámite de la demanda, su adopción fue desestimada por auto de fecha 29 de noviembre de 2022, el cual devino firme por consentido, no insistiendo en tal medida en fase de alegaciones, no siendo, por otra parte, el acto del juicio oral el momento procesal oportuno para replantearla, pues a esa altura del procedimiento las medidas cautelares ya han de ser sustituidas por las definitivas adoptadas en la sentencia.

Por ello, estando lo recogido en el fallo de la sentencia dentro de los límites cuantitativos y cualitativos de la petición, hemos de concluir que el contenido del fallo de la misma es congruente con lo oportunamente solicitado por las partes al órgano judicial, con lo que no se produce la infracción procedimental denunciada.

En consecuencia, se desestima igualmente el segundo motivo de nulidad articulado por la demandante.

CUARTO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia el demandante la infracción del artículo 146 del mismo cuerpo legal. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que un acto declarativo de derechos, como lo es la concesión de un subsidio por desempleo, cuya revisión supone un perjuicio considerable para la beneficiaria, no se puede llevar a cabo de oficio por el SEPE, sino solicitando la revisión del acto presentando demanda ante el Juzgado de lo Social competente, lo cual no ha ocurrido en el presente caso.

El artículo 146 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece la prohibición de las Entidades Gestoras de revisar por si mismas sus actos declarativos de derechos en perjuicio de sus beneficiarios, debiendo en su caso solicitar la revisión ante la Jurisdicción Social mediante la oportuna demanda.

No obstante, es el propio artículo 146 el que en su párrafo 2º establece una serie de excepciones en las que si cabe esa facultad, que son:

la rectificación de errores materiales o de hecho y los aritméticos;

las revisiones motivadas por la constatación de omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario;

las revisiones de actos en materia de protección por desempleo, siempre que se lleven a cabo en el año siguiente a su concesión.

Por lo tanto, el SEPE puede declarar y exigir, sin necesidad de acudir a los tribunales, la devolución de las prestaciones indebidamente percibidas por los trabajadores, pero siempre que se efectúen dentro del plazo máximo de un año desde la resolución administrativa o del órgano gestor que no hubiere sido impugnada, sin perjuicio de lo dispuesto acerca de la actuación de oficio de la entidad u organismo gestor en caso de percepción de prestaciones por finalización de varios contratos temporales. Asimismo, está facultado para revisar sus propios actos acudiendo a los Tribunales sin sujetarse al plazo de un año desde que se hubiera dictado la resolución reconociendo el derecho, pudiendo accionar dentro del plazo de cuatro años ( sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2018).

La jurisprudencia ha extendido las posibilidades de revisión de oficio a los supuestos en que la rectificación se deba a circunstancias sobrevenidas (hechos posteriores al reconocimiento del derecho), previstas por una norma legal, que alteren el régimen jurídico motivando su extinción o modificación ( sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1992). Y específicamente en el caso de prestaciones no contributivas ha entendido que las entidades gestoras pueden revisar de oficio y reclamar las cantidades indebidamente percibidas aunque los datos que se le hayan facilitado por el beneficiario sean correctos y puntuales, al tratarse de actos de gestión ordinaria y no de revisión de actos declarativos de derechos ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2009).

En esta última resolución el Tribunal Supremo viene a mantener al respecto en unificación de doctrina lo siguiente:

"a) La regla general en materia de revisión de sus actos declarativos de derechos por parte de las Entidades Gestoras se concreta en el apartado 1 del art. 145 LPL cuando dispone que 'las Entidades Gestoras o los servicios comunes no podían revisar por si mismos sus actos declarativos de derechos en perjuicio de sus beneficiarios, debiendo, en su caso, solicitar la revisión ante el Juzgado Social competente, mediante la oportuna demanda que se dirigirá contra el beneficiario del derecho reconocido". Se trata de una regla general de garantía frente al beneficiario de cualquier prestación, que ha sido reiteradamente reconocida y aplicada por esta Sala, como puede apreciarse en sentencias cuales las SSTS 13-10-.1994 (Rec.- 745/94), 10-5-1995 (Rec.- 3352/94), 9-2-1996 (Rec.- 2415/95), entre otras.

b) Dicha regla tiene, sin embargo, una excepción en el art. 145.2 LPL, pues, frente al principio garantista anterior establecido en favor del beneficiario, dicho apartado dispone que 'se exceptúan de lo dispuesto en el número anterior la rectificación de errores materiales y de hecho y los aritméticos, así como las revisiones motivadas por la constatación de omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario'. Esta excepción la ha aplicado la Sala tanto para los supuestos de error aritmético -STS 10-5-1995 (Rec.- 3352/94)-, como, fundamentalmente para los supuestos de revisión derivada del reconocimiento de complementos para cubrir los mínimos legales en favor de los beneficiarios de sus prestaciones de la Seguridad Social cuando éstos no han efectuado las declaraciones anuales de sus rentas a los que se hallan obligados legalmente o cuando las han hecho incluyendo inexactitudes detectadas con posterioridad. En estos casos, con apoyo en este concreto art. 145.2 LPL y en lo que a tal efecto disponen los sucesivos decretos anuales de revalorización de pensiones, esta Sala ha admitido, en aplicación de tal excepción la revisión de oficio como reconocimiento de un derecho de autotutela por parte de la Administración de la Seguridad Social, incluyendo dentro de aquellas facultades de revisión no sólo la modificación del 'quantum' de la pensión, sino también el derecho al reintegro de prestaciones. A tal efecto se pueden citar las siguientes SSTS 10-5-1995 (Rec.- 3073/94), 11-10-1995 (Rec.- 910/95), 6-7-1998 ( Rec.- 4214/97), 21-12-1998 (Rec.- 652/98), 19-1-1999 (Rec.- 545/98), 16-4-1999 (Rec.- 2935/98), 15-3-2000 (Rec.- 1267/99), 19-4-2000 (Rec.- 1266/99) ó 15-6-2000 (Rec.- 2085/99). En todas ellas sea de forma expresa o velada, se reconoce al reintegro como una consecuencia accesoria del derecho de revisión, habiendo sostenido en algunas - STS 15-3-2000 y 19-4-2000, citadas- que el mantenimiento del derecho al reintegro al margen del derecho a la revisión 'carece de fundamento legal y es contrario a los principios de económica y armonía procesales, al generar dos litigios sobre la misma cuestión con riesgo de soluciones contrarias'.

c) Con independencia de los dos criterios anteriores -la regla y la excepción del art. 145 LPL - esta Sala ha contemplado y resuelto otras situaciones especiales, no acomodadas a los principios contenidos en el indicado precepto procesal. En efecto esta Sala ha resuelto de forma reiterada que las pensiones que superen los límites máximos establecidos en todas las Leyes anuales de presupuestos desde el año 1983 dan derecho a la Entidad Gestora a acomodar su cuantía a la establecida en la norma presupuestaria, pero no a reclamar directamente del interesado el reintegro de las cantidades indebidamente percibidas; pero este criterio híbrido de distinguir entre revisión cuantitativa factible de oficio, y la necesidad de acudir a los tribunales para reclamar el reintegro (éste no reclamable de oficio), tiene su razón de ser en el hecho de que por una parte aquellas Leyes sólo prevén la posibilidad de reducir su cuantía para acomodarle el tope legal, y por otra en la circunstancia de que se trata de supuestos no incluidos en el art. 145.2 LPL , puesto que la causa del exceso de pensión no tiene su origen en 'inexactitudes ni omisiones del beneficiario'. Esta concreta postura de entender que cuando se superan los topes máximos procede la recuantificación de oficio, pero no el reintegro de oficio, lo ha mantenido y mantiene este Sala con reiteración fundamentalmente a partir de la STS de 10-2-1997 (Rec.- 3311/1995), -dictada en Sala General- lo mismo en sentencias posteriores de 17-6-1997 (Rec.- 2496/96), 11-10-1999 ( Rec.- 2033/98) o 12-5-2000 (Rec.- 2620/1998), entre otras muchas.

Otros supuestos especiales de revisión aceptados con criterios también diferentes sobre los previstos en aquellos arts. 145.1 y 2 LPL, son los relacionados con la revisión de las prestaciones por desempleo indebidamente percibidos, a los que se aplica el art. 227 LGSS específicamente previsto para tal situación - SSTS 28-6-1995 (Rec.- 176/95), 10-2-2000 (Rec.- 1907/99) o 21-3-2001 (Rec.- 1684/2000), entre otras; o los aplicados para los complementos de pensión para el personal estatutario a los que se aplica lo previsto en el art. 151 de la OM 26-4-73 - SSTS 10 y 4-4-2001 ( Rec.- 1817) y 2.104/2000, respectivamente-.

3.- De todo ello se desprende que frente a posibles situaciones especiales, existe una regla y una excepción genéricamente recogidas en el art. 145.1 y 2 LPL, en relación con el problema que aquí se plantea concretado en la posibilidad por parte de las Entidades Gestoras de revisar de oficio prestaciones previamente reconocidas.

1.- El supuesto que nos ocupa hace referencia a una pensión no contributiva que fue revisada en su cuantía, constando expresamente que la actora dentro del plazo legal aportó las declaraciones de ingresos correspondientes a los ejercicios 2004 y 2005, resultando un importe anual de las rentas de la unidad familiar de 25.452,96 € y 22.587,61 € cuando el límite máximo de ingresos para acceder a la pensión básica fue de 23.209,20 e y 24.258,35 € para los años 2004 y 2005, respectivamente. La Entidad Gestora procedió a la revisión de oficio y dictó resolución declarando indebidamente percibida la prestación desde el 1 de enero de 2004 al 30 de septiembre de 2005 por importe de 5.516,65 € y modificó el importe de la pensión para el año 2005 reduciéndola a 119,34 e mensuales.

2.- A la hora de dar solución unificada a la cuestión planteada, si se tiene en cuenta la precitada doctrina de esta Sala en aplicación del art. 145.2 LPL, no cabe duda alguna de que el supuesto no encaja plenamente dentro de las previsiones de dicho precepto porque la causa de la revisión tuvo su origen precisamente en unas declaraciones de rentas e ingresos propios y de la unidad familiar aportadas dentro del plazo legal correspondientes a los ejercicios 2004 y 2005, sin que conste ninguna irregularidad en las mismas.

Cierto es que, aquellas mismas sentencias dictadas en unificación de doctrina, de fecha 3 de octubre de 2001 -Sala General- (recursos 2153/2001 y 2906/2000), señalan asimismo resolviendo el supuesto allí planteado, que:

'1.- El supuesto que nos ocupa hace referencia a una pensión no contributiva que fue revisada en su cuantía por haberse apreciado una inexactitud en los datos que hizo constar la beneficiaria en su solicitud inicial. A partir de tal realidad la Entidad Gestora acordó revisar la cuantía de la prestación y reclamó el reintegro de lo indebidamente percibido, cuestionándose si ello estaba dentro de las posibilidades legales. A la hora de dar solución unificada a dicha cuestión, si se tiene en cuenta la precitada doctrina de esta Sala en aplicación del art. 145.2 LPL, no cabe duda alguna de que el supuesto encaja plenamente dentro de las previsiones de dicho precepto porque la causa de la revisión tuvo su origen precisamente en una declaración inexacta de la actora. Por lo tanto, la norma y doctrina de aplicación habrán de ser las que se derivan de dicho precepto, cual esta Sala ha mantenido para los complementos por mínimos, o sea, la que permite en estos casos que la Entidad Gestora no solo revise la cuantía sino también que reclame de oficio el reintegro sin necesidad de acudir a los Tribunales de Justicia, tanto más cuanto que también respecto de las prestaciones no contributivas existe un precepto reglamentario que obliga a los interesados a hacer las declaraciones anuales de ingresos y autoriza a la Entidad Gestora a hacer las revisiones correspondientes - arts. 16 del RD 357/1991, de 15 de marzo, por el que se desarrolló en relación con estas prestaciones el régimen jurídico previsto en la Ley 26/1990, de 210 de diciembre (sic) que estableció por primera vez tal tipo de prestaciones-, y le autoriza a pedir el reintegro de las cantidades indebidamente abonadas, entre otros supuestos cuando - art. 25 in fine del mismo Real Decreto- 'el interesado no hubiese presentado en plazo la declaración de ingresos o rentas computables... o no hubiese facilitado correctamente los datos objeto de declaración...'. Aunque, en cualquier caso, la norma básica sigue siendo el art. 145.2 LPL.

2.- Esta Sala en sentencia anterior de 23-2-2001 (Rec.- 2418/2000) mantuvo en relación con una prestación también no contributiva el criterio de que la Entidad Gestora podía revisar de oficio la prestación, pero no pedir el reintegro de prestaciones sin acudir a los tribunales, lo que, en principio, podría parecer una decisión contradictoria con la doctrina que aquí se mantiene; pero esa aparente contradicción desaparece si se tiene en cuenta que el argumento básico de aquella resolución se desarrolla sobre la apreciación contenida en su fundamento de derecho primero, en el sentido de que 'en el caso que se enjuicia no puede hablarse de incumplimiento por parte del beneficiario de sus obligaciones', o lo que es igual, se parte en la misma de un cumplimiento completo de sus obligaciones sin las omisiones o inexactitudes que permiten la aplicación del art. 145.2 LPL'. Y ello es lo que sucede en el presente supuesto, por lo que la solución del caso, ha de pasar por la aplicación de la doctrina contenida en esta sentencia ( STS de 3 de octubre de 2001), conforme a la cual: '(...) Con independencia de los dos criterios anteriores -la regla y la excepción del art. 145 LPL - esta Sala ha contemplado y resuelto otras situaciones especiales, no acomodadas a los principios contenidos en el indicado precepto procesal. En efecto esta Sala ha resuelto de forma reiterada que las pensiones que superen los límites máximos establecidos en todas las Leyes anuales de presupuestos desde el año 1983 dan derecho a la Entidad Gestora a acomodar su cuantía a la establecida en la norma presupuestaria, pero no a reclamar directamente del interesado el reintegro de las cantidades indebidamente percibidas; pero este criterio híbrido de distinguir entre revisión cuantitativa factible de oficio, y la necesidad de acudir a los tribunales para reclamar el reintegro (éste no reclamable de oficio), tiene su razón de ser en el hecho de que por una parte aquellas Leyes sólo prevén la posibilidad de reducir su cuantía para acomodarle el tope legal, y por otra en la circunstancia de que se trata de supuestos no incluidos en el art. 145.2 LPL , puesto que la causa del exceso de pensión no tiene su origen en 'inexactitudes ni omisiones del beneficiario'. Esta concreta postura de entender que cuando se superan los topes máximos procede la recuantificación de oficio, pero no el reintegro de oficio, lo ha mantenido y mantiene este Sala con reiteración fundamentalmente a partir de la STS de 10-2-1997 (Rec.- 3311/1995), -dictada en Sala General- lo mismo en sentencias posteriores de 17-6-1997 (Rec.- 2496/96), 11-10-1999 (Rec.- 2033/98) o 12-5-2000 (Rec.- 2620/1998 ), entre otras muchas.

Ahora bien, analizando el supuesto ahora enjuiciado, la Sala entiende que no nos encontramos ante una revisión de un acto declarativo de reconocimiento de una prestación incluido en el artículo 145 de la Ley de Procedimiento Laboral, sino ante un acto de gestión ordinaria por el que se adapta la cuantía de la prestación reconocida a una circunstancia sobrevenida después de su reconocimiento. La diferencia entre estos actos es clara y estriba en que mientras la revisión implica la reconsideración de un elemento del acto que existía en el momento inicial en que se dictó, el acto de gestión ordinaria -sea extintivo, suspensivo o modificativo- hace frente a un hecho sobrevenido después del reconocimiento inicial, que es lo que aquí sucede, al tratarse de un incremento de renta posterior.

Los actos de gestión ordinaria no están sometidos al régimen del artículo 145 de la Ley de Procedimiento Laboral. Como señala la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de fecha 10 de octubre de 2005 (rec. 3290/2004), 'los supuestos de anulabilidad de la resolución del INSS que otorga el derecho a percibir una prestación de la Seguridad Social, se incardinan claramente en el radio de acción del art. 145 de la LPL , y en cambio difícilmente puede decirse lo mismo de los casos de extinción sobrevenida de tal derecho, como es el de autos.

(...) A lo que se añade que para dictar la Resolución que otorga el derecho a percibir una prestación de la Seguridad Social, la Entidad Gestora tiene que comprobar que aquella persona a quien se le reconoce tal derecho cumple adecuadamente todos los requisitos que la ley exige a tal fin. Por el contrario, en los casos de extinción sobrevenida del derecho a la prestación análogos al que ha dado lugar al presente litigio, la causa de tal extinción es un hecho personal del beneficiario (o unos hechos) que es totalmente extraño o ajeno a la entidad gestora, la cual difícilmente puede tener noticia de su existencia o concurrencia (...)'.

Además, hay que tener en cuenta que en estos casos el reintegro de lo percibido indebidamente no proviene de la revisión del acto inicial, sino del ajuste del desfase temporal que se produce normalmente entre la manifestación de la causa sobrevenida y la declaración del efecto jurídico que de la misma deriva en el régimen de la prestación.

Por otra parte, conforme a la doctrina de esta Sala sobre la unidad entre revisión y reintegro (SSTS. 15/3/2000, 19/04/2000 y 03/10/2001) a que nos hemos referido, la separación de las impugnaciones de los actos de revisión y de reintegro 'carece de fundamento legal y es contraria a los principios de economía y armonía procesales' al generar artificialmente dos litigios sobre una misma cuestión con riesgo de soluciones contradictorias. La excepción que mencionan las sentencias citadas en relación con los topes de las pensiones contributivas no resulta aquí aplicable, porque no estamos ante una revisión, ni ante una aplicación de un tope. La excepción además no separa la revisión del reintegro, sino que únicamente limita la revisión de oficio a los ajustes de la cuantía que se produzcan durante la vigencia de la correspondiente Ley de Presupuestos, quedando los anteriores, tanto en la revisión como en el reintegro, sometidos al régimen general del art. 145 de la Ley de Procedimiento Laboral .

La regulación contenida en el Real Decreto 357/1991 no lleva a conclusión distinta. El art. 16 establece las obligaciones de declaración de los beneficiarios y prevé que el incumplimiento de estas obligaciones determinará la obligación de reintegrar lo percibido indebidamente. Pero esta obligación de reintegro deriva del art. 45 de la Ley General de la Seguridad Social y no se limita a los casos de incumplimiento de las obligaciones de información, sino que se extiende a todos los supuestos de percepción indebida. Es obvio, por lo demás, que el art. 16 no contiene ninguna regla que limite la declaración de oficio de la obligación de reintegro y lo mismo sucede con el art. 25.3 del Real Decreto citado, que tampoco se refiere a la declaración de oficio por el organismo gestor de la obligación de reintegro, sino a esta misma obligación, que ciertamente limita a los casos de ausencia de la declaración o incorrecciones en la misma, limitación que no puede prevalecer frente a la norma general de rango legal del art. 45 de la LGSS . En realidad, ni en las regularizaciones dentro de cada ejercicio (art. 17) ni en las regularizaciones anuales (art. 25.3 ) se separan los actos de revisión de los de reintegro".Por tanto, para evitar que el juego del principio de revisión judicial perturbe la gestión ordinaria de las prestaciones existe otra excepción a la prohibición de la revisión de oficio, que viene dada por la llamada gestión ordinaria. De tal forma, la revisión de oficio se prohibirá para la anulación o revocación del acto inicial, pero no para la revisión por hechos o circunstancias nuevas que afectan a la suspensión o extinción del derecho reconocido. Así, los casos de pérdida o suspensión de la prestación por su propia dinámica, o por cambio de circunstancias o por sobrevenir acontecimientos posteriores (como la pérdida de la condición de beneficiario, incompatibilidad, sanción, etc.), no constituirían revocación o revisión sino gestión ordinaria de la Entidad Gestora, supuestos en los cuales la Administración gozaría también de la facultad de autotutela.

La mayoría de estos supuestos se dan precisamente en las prestaciones por desempleo, por las características especiales que presentan, por lo que la ley reconoce a las Entidades Gestoras facultades excepcionales de revisión, derivadas de los poderes de vigilancia y control, reconocimiento, sucesión, reanudación, extinción de la prestación, siendo inadecuada la aplicación del artículo 146 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social al desempleo por la duración determinada y no dilatada de las prestaciones y la práctica imposibilidad que tiene la Entidad Gestora de recuperar de modo real y efectivo lo que haya abonado indebidamente.

En el caso de autos, iniciadas actuaciones de control, se detecta que en febrero de 2022 la actora percibió prestaciones de incapacidad permanente con efectos retroactivos desde el día 16 de enero de 2019, habiendo percibido simultáneamente la actora subsidio por desempleo durante el periodo de tiempo comprendido entre los días 30 de marzo y 19 de septiembre de 2019, en una cuantía total de 2.438,18 €, sin que en ningún momento comunicara tal circunstancia, y el día 23 de febrero de 2022 se inicia por el SEPE el procedimiento de revisión, mediante comunicación de revisión de prestaciones por desempleo por cobro incompatible de pensión de incapacidad permanente.

Nos encontramos aquí por tanto en el campo de las prestaciones por desempleo, con que se produce una circunstancia sobrevenida y con que no concurre buena fe por parte de la beneficiaria, que no comunicó cuando debía al SEPE la percepción de prestaciones de incapacidad permanente correspondientes a un periodo de tiempo en el que había percibido el subsidio por desempleo, comunicación de la cual dependía el mantenimiento del derecho a percibirlo, y no ante un error de fondo por parte del SEPE, por ello a esta Entidad Gestora no le es de aplicación la regla general prevista en el artículo 146 párrafo 1º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, sino la segunda de las excepciones previstas en el párrafo 2º de dicho precepto, pudiendo por tanto revisar de oficio la resolución administrativa de concesión del subsidio por desempleo más allá de un año desde su concesión (o de su prórroga), siendo el plazo de prescripción de la acción de reintegro de prestaciones el de cuatro años fijado en el artículo 55 párrafo 3º de la Ley General de la Seguridad Social, que se ha de computar desde el momento en que la percepción de prestaciones incompatibles se produjo, al reconocerse y abonarse a la actora pensión de incapacidad permanente total para su profesión habitual correspondiente a un periodo en el que había percibido desempleo.

De tal forma, la resolución del SEPE de fecha 10 de mayo de 2022 por la que se revocaba la prestación por desempleo reconocida a la actora por anterior resolución del mismo Organismo de fecha 31 de marzo de 2020, resulta ajustada a derecho.

Habiendo entendido lo mismo la Magistrada de instancia, la Sala ha de desestimar el primer motivo de censura jurídica articulado por la demandante.

QUINTO.- Finalmente y también por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la demandante la infracción de los artículos 282 y 283 de la Ley General de la Seguridad Social y de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo el 19 de diciembre de 1994. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que al no ser el subsidio de desempleo una prestación, el mismo es perfectamente compatible con la pensión de incapacidad permanente (sic) y la actora podía percibir ambas simultáneamente, sin que nada tenga que reintegrar.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 274 del TR de la Ley General de la Seguridad Social es titular del derecho al subsidio de desempleo, en términos generales, el desempleado inscrito durante un mes, que carezca de rentas superiores al 75% del salario mínimo interprofesional (sin incluir la parte proporcional de dos pagas extraordinarias), que no hayan rechazado oferta de empleo adecuada, o de promoción, formación o reconversión, y se encuentre en alguna de las siguientes situaciones:

que no tenga derecho a prestación por desempleo, por haberla agotado o por no haber cubierto el periodo de cotización exigido siempre que se haya cotizado un mínimo de tres meses, teniendo además en ambos casos responsabilidades familiares;

que, careciendo de responsabilidades familiares, no tenga cubierto el periodo de cotización mínimo, pero hubiera cotizado al menos seis meses;

que sea emigrante retornado, inválido rehabilitado o desempleado mayor de cincuenta y dos o cuarenta y cinco años, cumpliendo determinados requisitos adicionales que no es menester tratar ahora.

Pero para que un trabajador por cuenta ajena o asimilado cause la protección contributiva es preciso que se encuentre afiliado, en alta o en situación asimilada, que reúna un periodo previo de cotización de al menos un año dentro de los seis anteriores al hecho causante y que no haya cumplido la edad ordinaria de jubilación teniendo derecho a acceder a la correspondiente pensión ( artículo 207 del TR de la Ley General de Seguridad Social).

Es preciso, además, que se encuentre en la llamada situación legal de desempleo que, desde un punto de vista estático, implica que el trabajador se encuentre en una de las situaciones de imposibilidad de trabajar que están listadas en el artículo artículo 207 del TR de la Ley General de la Seguridad Social, y que son:

- a) La extinción del contrato de trabajo, para que sea considerada situación legal de desempleo, debe de provenir de alguna de las siguientes causas:

despido colectivo, adoptado por decisión del empresario al amparo del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores o autorizado por auto del Juzgado de lo Mercantil que tramite un procedimiento de concursal;

muerte, jubilación o incapacidad del empresario individual (cuando no haya sucesión de empresa);

despido disciplinario (que se acreditará generalmente con la carta de despido) y por causas objetivas (que se acredita mediante la comunicación escrita de cese);

extinción por voluntad del trabajador en los casos previstos en el art. 50 del Estatuto de los Trabajadores;

expiración del tiempo convenido o terminación de la obra o servicio objeto del contrato (sin que haya mediado denuncia del trabajador);

extinción del contrato durante el periodo de prueba por voluntad empresarial;

- b) suspensión temporal del contrato por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o fuerza mayor, en virtud de expediente de regulación temporal de empleo (ERTE), que deberá ser comunicada por la empresa al Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE) o por resolución del Juez de lo Mercantil en el seno de un procedimiento concursal;

- c) reducción temporal de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción;

- d) periodos de inactividad laboral de los trabajadores fijos discontinuos (que prestan servicios en fechas no ciertas) y de temporada (que lo hacen en fechas ciertas); el Real Decreto Ley 5/2006 ha eliminado la diferencia a efectos de protección por desempleo entre ambos tipos de trabajadores;

- e) retorno de trabajadores a España por extinguirse su relación laboral en país extranjero, siempre que no devenguen prestaciones por desempleo en dicho país y acrediten cotizaciones suficientes antes de salir de España;

- f) cese o pérdida de la dedicación exclusiva de miembros de las Corporaciones Locales y altos cargos de la Administración Pública que no sean funcionarios.

Por lo tanto, conforme dispone el artículo 274 párrafo 3º de la Ley General de la Seguridad Social, si el trabajador no ha cotizado el año que, como mínimo, se requiere para poder devengar el derecho a la prestación contributiva, puede ser beneficiario del subsidio cuando:

con responsabilidades familiares haya cotizado un período mínimo de tres meses;

sin responsabilidades familiares haya cotizado al menos seis meses.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 282 de la Ley General de la Seguridad Social, de manera general el subsidio por desempleo (también las prestaciones contributivas) son incompatibles con las pensiones o prestaciones de carácter económico de la Seguridad Social, tanto de nivel contributivo como no contributivo, salvo la jubilación parcial y las prestaciones por hijo a cargo.

Dicho lo anterior, hemos de tener en cuenta que en el recurso extraordinario de suplicación si la parte legitimada para interponerlo no impugna con éxito los hechos declarados probados, el Tribunal superior no puede modificarlos y habrá de partir necesariamente de ellos para resolver en derecho el problema sometido a su consideración (principio de inmodificabilidad ex officio de la narración de probanzas de la sentencia de instancia).

No articulado motivo alguno de revisión fáctica por la recurrente, hemos de partir de que de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida se desprende: - a) que la actora, Dª Lorena, solicitó el día 30 de marzo de 2020 prestación no contributiva, subsidio, por desempleo, la cual le fue reconocida por resolución de la Dirección Provincial del SEP de fecha 31 de marzo de 2020 (hechos probados primero y segundo); - b) que el alta inicial en el subsidio se produce el día 31 de marzo de 2020 y, al tener un periodo de cotización cubierto de 265 días y una base de 17,92 días, se le concede por veintiún meses, desde el 30 de marzo al 19 de junio de 2020 (hecho probado segundo); - c) que por sentencia de fecha 17 de mayo de 2021, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento 569/2019 se le reconoce a la actora el derecho a percibir una pensión de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo con fecha de efectos económicos desde el 16 de junio de 2019, con base reguladora de 882,52 € y un importe de pensión de 485,39 € mensuales más revalorización 70,14 €, total 555,53 € netos, la cual ha venido cobrando mensualmente hasta el 31 de mayo de 2023 (hecho probado séptimo).

Partiendo de la incompatibilidad intrínseca entre el subsidio por desempleo que venía percibiendo la actora con la pensión contributiva de incapacidad permanente que finalmente se le ha reconocido con efectos retroactivos, nos encontramos con que, de manera sobrevenida e indebida, la misma ha percibido simultáneamente ambas prestaciones durante el periodo de tiempo comprendido entre los días 30 de marzo y 19 de septiembre de 2020, en una cuantía total de 2.438,18 €, razón por la cual dicha cantidad ha de ser reintegrada sin excusa posible.

Lo expuesto conduce a la Sala, al haberlo entendido así la Magistrada de instancia, también a la desestimación del último motivo de censura jurídica y, por su efecto, a la del recurso de suplicación interpuesto por la parte demandante, debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,