Sentencia Social 1136/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1198/2024 de 02 de mayo del 2025

PRIMERO.-Recurre en suplicación la parte actora Damaso al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número ocho de Granada de fecha 14 de diciembre de 2023 en los autos 121/2023 que le fue contraria a sus intereses, interesando de la Sala el dictado de una sentencia en la que se revoque la de instancia y se reconozca que se debe aplicar al actor el Convenio Colectivo de Derivados de Cemento de la Provincia de Granada y sus tablas salariales desde el inicio de la relación laboral, y se condene a la empresa al abono de la cantidad de 4.288,48 euros en concepto de diferencias de subsidio de incapacidad temporal a tenor del desglose que obra en en los hechos quinto a octavo de la demanda ,más el interés correspondiente, y se declare que por parte de la empresa se ha producido infracotizacion respecto de las nóminas abonadas al trabajador al haberse aplicado un convenio colectivo de forma errónea como es el de transportes de mercancía por carretera.

Dicho recurso ha sido objeto de impugnación por la empresa GESTRANS 2010 S.L.

En la demanda origen del procedimiento el actor suplicaba que se reconozca de aplicación el CONVENIO COLECTIVO DE EMPRESAS DE DERIVADOS DEL CEMENTO PARA LA PROVINCIA DE GRANADA, Y SUS TABLAS SALARIALES (desde el inicio de la relación laboral), así como se condene por su orden de responsabilidad a las Empresas y Entidades demandadas a abonar al actor la cantidad de 4.288,48€, a tenor del desglose y conceptos que constan en el cuerpo de la demanda, por el concepto de prestaciones de I.T. en el periodo indicado, motivado por la infracotización. Se indica en la demanda que presta servicios para la emprea Gestrans 2020S.L desde el 24 de febrero de 2011 y que la labor fundamental que ha venido realizando durante todos estos años es el trasporte y distribución de hormigón, cemento y diversos áridos a las distintas obras que se le encomendaba por lo que entiende que se le tendría que haber aplicado desde el inicio de la relación laboral el Convenio Colectivo de derivados del cemento para la provincia de Granada y sus tablas salariales, en lugar del que se le ha venido aplicando que es el de Transportes de mercancías por carretera. Se dice en la demanda que la citada empresa forma parte de un Grupo de empresas Grupo OTTO y que su trabajo consistía en servir hormigón y otros áridos desde la cantera y planta de fabricación de hormigón que la empresa tiene en la Planta denominada Los Riscos en el término de la Gorgoracha en Vélez de Benaudalla, servicio que se hacía a las distintas obras a la que la empresa les sirve hormigón, con los distintos camiones hormigoneras que se le asignaban, ya sean obras civiles, como carreteras, puentes, infraestructuras, como obras privadas. Por tanto desde que inició su actividad con la empresa demandada, ha realizado labores de dosificador en la planta de fabricación de hormigón y conductor de camión hormigonera, sólo ha conducido ese tipo de vehículo, de ningún otro tipo, el cual era utilizado para servir el hormigón y diferentes áridos, arena, chinos, cemento, etc a distintos clientes, allí en dónde se le indicaba.

La sentencia de instancia desestima la demanda al entender que el Convenio Colectivo aplicable es el de Transporte de Mercancías por carretera con lo que niega que se haya producido infracotización, rechazando, por tanto, el abono de las diferencias de subsidio de incapacidad temporal reclamadas.

SEGUNDO.-Al amparo del apartado b) del art 193 de la LRJS se solicita revisión de hechos probados.

Debe en primer lugar razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es al juez de la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo mas posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de el Tribunal ad quem esta autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido el juzgador a quo, pues de otra forma carecería de sentido la previsión del artículo 191.b) de la ley procesal. Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

En concreto solicita adicionar un nuevo hecho probado sexto del siguiente tenor:

"SEXTO.- El actor conducía el camión matricula NUM001, según consta en los distintos partes de trabajo acompañados por la parte actora en su ramo de prueba documental como Documento nº 4, no impugnados de contrario, constando igualmente en el Documento nº 5 de la prueba de la actora, oficio remitido por la 3 Jefatura Provincial de Tráfico de Granada, que dicho vehículo es de tipo camión rígido hormigonera (clasificación de industria 2256), vehículo especialmente construido para el trasporte de los elementos constitutivos del hormigón, pudiendo efectuar su mezcla durante el trasporte. Igualmente consta que dicho vehículo es de titularidad de la empresa Cabmat Hormigones, S.L., pese a lo anterior, el referido vehículo aparece en la relación de vehículos aportada por la empresa como Documento nº 9 del ramo de prueba documental de la empresa demandada, en la que dicha empresa aparece como usuaria pero que la propietaria de dicho vehículo es Cabmat Hormigones, S.L".

Fundamenta ello en documentos 4 y 5 del rano de prueba de la parte actora.

No se accede a lo interesado en cuanto la sentencia reconoce el tipo de camión que el actor conduce en la fundamentación jurídica de la sentencia , siendo un hecho no controvertido sin que , además, la adición interesada sea trascendente para modificar el sentido del fallo.

TERCERO.-Se recurre al amparo del artículo 193, apartado c) de la citada Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, invocando como incorrecta aplicación del Art. 82.3 del Estatuto de los Trabajadores, relativo a la prohibición sobre libre elección del Convenio Colectivo que resulta de aplicación a las partes, así como incorrecta aplicación del Art. 2. Ámbito Funcional del Convenio de Derivados del Cemento de la Provincia de Granada. Igualmente considera esta parte que por la Juzgadora de Instancia y en la Sentencia que se recurre no se ha tenido en cuenta la jurisprudencia consolidada relativa a la cuestión del Convenio Colectivo aplicable, es este Sentido indicar que se ha infringido la jurisprudencia contenida entre otras en las Sentencias del TS, Sala de lo Social, Sentencia nº 438/2020 de fecha 11/06/2020, dictada en el Recurso de Casación nº 9/2019, STS, Sala de lo Social de fecha 17/03/2015, Nº Recurso 1464/2014, Sentencia nº 1539/2015 y en STS Sala de lo Social, Sentencia nº 136/2019 dictada en el Recurso 237/2017 de fecha 22/02/2019. Así mismo la Sentencia del TSJA la nº 2524/2020 dictada en el Recurso 653/2020 y la Sentencia del TSJA la nº 562/2022 dictada en el Recurso 24443/21.

El art 193 apartado c) de la Ley Reguladora de la jurisdicción Social interpretado a luz del artículo 194 del mismo cuerpo legal, obliga no sólo a que se deba citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional o cláusula contractual) que estima infringido, concretando si tal infracción lo es por interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación, sino que además obliga que se argumente suficiente y adecuadamente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, explicando en derecho exactamente las causas y alcance de la censura jurídica pretendida, de forma que haga posible que la Sala pueda resolver (principio de congruencia) y que la parte recurrida pueda defenderse de los motivos que constan en el recurso (principios de tutela judicial efectiva y contradicción).

Para resolver la censura jurídica sometida a consideración de la Sala hemos de partir del inmodificado relato de hechos probados de la sentencia de instancia en los que en lo que interesa a efectos de resolución del recurso que consta lo siguiente:

1º El actor ha venido prestando servicios laborales para la empresa codemandada GESTRANS 2020 S.L. a tiempo completo desde el día 24 de Febrero de 2011 con la categoría profesional de Oficial 1ª conductor de camión.

2º El actor inició proceso de incapacidad temporal derivado de contingencias comunes con fecha 13 de Abril de 2022 y mediante Resolución del INSS de fecha 22 de Agosto de 2022 se le reconoció la situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de conductor con derecho a percibir una pensión de 14 pagas anuales al 55% sobre una base reguladora

3º La actividad de la empresa empleadora GESTRANS 2010 S.L. es la de Transportes de Mercancías por Carretera según consta en el alta del IAE 722 en la AEAT como tipo de actividad con alta desde el día 1 de Enero de 2013. Que la citada mercantil cambió su denominación social de PUJIMARO SL a GESTRANS 2010 SL mediante escritura pública de fecha 18 de Mayo de 2010. El objeto social de la mercantil PUJIMARO SL ahora GESTANS 2010 SL según la escritura de constitución de fecha 3 de Noviembre de 2009 es la de asesoramiento, gestión, administración, promoción y/o construcciones urbanizaciones, viviendas, locales, garajes y naves industriales, compraventa y arrendamiento de bienes inmuebles y vehículos, fabricación y comercialización de hormigón, morteros, áridos, materiales de construcción, transportes, grúas, montajes, excavación y extracción de movimientos de tierra. Administración, gestión y dirección de participaciones sociales o de acciones. Construcción, promoción, compra, venta y alquiler de bienes inmuebles.

4º La citada mercantil es titular de un total de 42 vehículos que utiliza para el transporte de mercancías siendo todos ellos tractor y pesado mercancías.

5º GESTRANS 2010 SL con fecha 2 de Febrero de 2019 suscribió contrato de prestación de servicios con la mercantil HORPRESOL S.L. consistente en transporte de hormigón en las Provincias de Almería, Málaga y Granada durante un periodo de cinco años a cambio de un precio determinado emitiendo las correspondientes facturas por el servicio realizado.

6º GESTRANS 2010 SL con fecha 6 de Noviembre de 2012 suscribió contrato de prestación de servicios con la mercantil ARIDOS OTTO SRL consistente en arranque, carga y transporte de áridos desde la explotación denominada EL CAÑUELO 791 sita en Félix (Almería) que tiene asignada ARIDOS OTTO SRL durante un periodo de diez años con posibilidad de prórroga emitiendo las correspondientes facturas por el servicio realizado.

7º Las mercantiles HORPRESOL S.L., ARIDOS OTTO SRL y GESTRANS 2010 SL forman parte del Grupo Empresarial OTTO. Los administradores de las mercantiles HORPRESOL SL y ARIDOS OTTO SRL y GESTRANS SL son respectivamente los hermanos Anselmo y Simón. La mercantil HORPRESOL SL se encuentra dada de alta en el IAE 243.1 en la AEAT consistente en fabricación de hormigones preparados. HORPRESOL SL es una empresa que se dedica a la fabricación de hormigón mediante planta amasadora. La fabricación de hormigón se hace en planta. El proceso consiste en la mezcla de árido (arena fina o gruesa), cemento, agua y en ocasiones ciertos aditivos. El cemento y la arena se encuentran en tolvas de deposito diferentes. Estas tolvas comunican con un mezclador - amasador, que es el encargado de hacer la mezcla de estos cuatro elementos que forman el hormigón. El elemento principal de esta planta es el mezclador - amasador que es el encargado de su fabricación. Una vez fabricado el hormigón es vertido a los llamados camiones hormigonera, que se encargan del transporte del hormigón a la obra. Estos camiones mueven el hormigón para evitar que este se endurezca y así pueda llegar a obra con la consistencia requerida.

8º El actor transportaba hormigón en un camión hormigonera pudiendo efectuar su mezcla durante el transporte. El camión utilizado para dicha actividad es titularidad de la empresa GESTRANS 2010 SL. El transporte de hormigón se realiza desde las distintas plantas donde fabrica el hormigón por la mercantil HORPRESOL SL sitas en las Provincias de Almería, Málaga y Granada hasta las obras que contratan el suministro de hormigón a cambio de un precio cierto en calidad de clientes. (Prueba documental GESTRANS SL).

9º El convenio colectivo aplicable a la mercantil empleadora codemandada GESTRANS 2010 SL es el de Transportes de Mercancías por Carretera para la Provincia de Granada (BOP 15 de Octubre de 2021) en cuyo artículo 3 establece el ámbito funcional de aplicación al señalar que: "Este convenio es de aplicación a las empresas que, al amparo de los correspondientes títulos habilitantes de Transportista, Agencias de Transporte o de Operador de Transporte regulados por la Ley 16/1987, de Ordenación de los Transportes Terrestres, realicen actividades de transporte público de mercancías por carretera y/olas denominadas auxiliares y complementarias del transporte de mercancías así como logística. Se entiende por Operadores Logísticos las empresas que tengan por finalidad una actividad mercantil dedicada a la planificación, la organización, la gestión, la supervisión de actividades de la cadena de suministro (aprovisionamiento, transporte, almacenaje, distribución), utilizando para ello infraestructuras físicas, tecnología y sistemas de información. En virtud del principio de unidad de empresa el presente convenio será de aplicación a la totalidad de los servicios de cada empresa cuya actividad principal esté incluida en su ámbito funcional; si se trata de servicios que constituyan unidades de negocio independientes,con cuentas de explotación también independientes y que desarrollen actividades no comprendidas en el ámbito de aplicación de este convenio, no les será éste de aplicación si así se pacta expresamente por las representaciones de la empresa y de los trabajadores afectados".

El artículo 83.1 del Estatuto de los Trabajadores dispone que "Los convenios colectivos tendrán el ámbito de aplicación que las partes acuerden", y el artículo 84 de la misma Ley es del siguiente tenor literal: "Concurrencia. Un convenio colectivo, durante su vigencia, no podrá ser afectado por lo dispuesto en convenios de ámbito distinto, salvo pacto en contrario, conforme a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 83 y salvo lo previsto en el apartado siguiente. En todo caso, a pesar de lo establecido en el artículo anterior, los sindicatos y las asociaciones empresariales que reúnan los requisitos de legitimación de los artículos 87 y 88 de esta Ley podrán, en un ámbito determinado que sea superior al de empresa, negociar acuerdos o convenios que afecten a lo dispuesto en los de ámbito superior siempre que dicha decisión obtenga el respaldo de las mayorías exigidas para constituir la comisión negociadora en la correspondiente unidad de negociación. En el supuesto previsto en el párrafo anterior se considerarán materias no negociables en ámbitos inferiores el período de prueba, las modalidades de contratación, excepto en los aspectos de adaptación al ámbito de la empresa, los grupos profesionales, el régimen disciplinario y las normas mínimas en materia de seguridad e higiene en el trabajo y movilidad geográfica".

Recordemos la doctrina jurisprudencial que establece como criterio determinante del convenio colectivo a aplicar el de la actividad real preponderante de la empresa, contenida en las sentencias que del Tribunal Supremo de 15-06-2000 EDJ 2000/21349, 10-07-2000 EDJ 2000/24426 y 23-01-2002 EDJ 2002/909. Como explicó la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2000 (RCUD núm. 4315/1999) EDJ 2000/24426: "No es el objeto social estipulado en los estatutos de la sociedad, quien define la unidad de negociación colectiva en su vertiente funcional, y, ello, porque de ser así no tendría el Convenio un soporte objetivo y de estabilidad: bastaría, simplemente, al empleador, cambiar el objeto social escriturado e inscrito en el Registro Mercantil, para hacer variar, unilateralmente, el convenio aplicable. Como ha afirmado recientemente esta Sala (STS 15 de junio del 2000 EDJ 2000/21349) el objeto social de una entidad mercantil «es un elemento que podría influir en algún aspecto de la contratación mercantil, por la confianza que los terceros hubieran depositado en el contenido del correspondiente asiento estampado en el Registro Mercantil ( Código de Comercio, arts. 17 y siguientes, con los preceptos concordantes reglamentarios). Pero, en el interior de la empresa, y en relación con sus trabajadores, lo relevante y decisorio es la actividad real que aquélla desempeña, y en la que intervienen los empleados con motivo de la prestación de sus servicios». En definitiva, en este caso concreto, lo determinante -dentro de la múltiple realidad del objeto social escriturado para determinar el Convenio estatal o provincial aplicable, será la actividad real preponderante, a cuyo efecto habrá de valorarse, principalmente, la actividad organizativa, productiva y económica de la empresa". La misma Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en Sentencia de 31 de octubre de 2003 (Recurso de Casación núm. 17/2002) EDJ 2003/187368, expresaba: "Habremos pues de solucionar el problema de identificación, acudiendo a la doctrina unificada establecida precisamente con la finalidad de eliminar en lo posible las lógicas dificultades que conlleva la delimitación del campo funcional de una empresa que desarrolla diversas actividades. En tales casos, cuando se debaten problemas de concurrencia, «es la actividad principal o real preponderante de la empresa, la que delimita su ámbito funcional ( Sentencias de 10-7-00 (rec. 4315/99) EDJ 2000/24426 29-1-02 (rec. 1068/01) EDJ 2002/2626 y 17-7-02 (rec. 4859/00) EDJ 2002/37385 entre otras)". Y en la Sentencia de 17 de julio de 2002 (Recurso de Casación núm. 171/2001): "...A cuyo efecto lo primero que procede concretar es qué quiere decir el art. 84.1 ET cuando dispone que «un convenio colectivo durante su vigencia, no podrá ser afectado por lo dispuesto en convenios de ámbito distinto, salvo pacto en contrario...», y en relación con ello tanto la doctrina científica como esta Sala en alguna sentencia como la STS 27-3-2000 (Rec. 2491/99) EDJ 2000/14748, han sostenido que lo que el precepto quiere evitar es la coexistencia de dos convenios dentro de un mismo ámbito funcional y territorial y, por ello, con dos normativas opuestas dentro una zona de regulación común.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 03/02/2003 (RJ 2003/3230) especifica que la norma general para establecer la competencia funcional de un convenio colectivo es la actividad desarrollada en la empresa o, en otros términos, el sector en el que esté inserta la empresa que ha de estar afecta por sus mandatos. Ahora bien, sucede con frecuencia que la actividad de una empresa (o de alguno de sus centros) entremezcla objetos propios de más de un convenio sectorial. No es que éstos concurran, ya que sus ámbitos funcionales de aplicación quedan bien delimitados sin zonas yuxtapuestas, sino que la actividad empresarial de esa empresa o centro abarca objetos propios de ambos y lo hace en forma no diferenciada desde el punto de vista de su explotación. En estos casos, la solución aquilatada por la jurisprudencia es la de aplicar el convenio colectivo que se corresponda con la actividad principal de la empresa o centro. Dan testimonio de ello, entre otras, las sentencias dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 31/10/2003 (RJ 2003/9055), 29/01/2002 (RJ 2002/2646) y 10/07/2000 (RJ 2000/7176). El TS, en sus sentencias ya referidas de 10/07/2000 (RJ 2000/7176), 29/01/2002 (RJ 2002/2646), 17/07/2002 (RJ 2004/1864) y 31/10/2003 (RJ 2004/589), ha establecido que para fijar la aplicación de un convenio colectivo a una empresa debe determinarse su actividad principal, en orden a delimitar los contornos específicos en los cuales puede encuadrarse aquel objeto que lleva a cabo, dentro de las normativas convencionales. De este modo, la determinación de cuál de los convenios colectivos haya de aplicarse a las relaciones de la empresa con sus trabajadores en atención al ámbito funcional y personal exige atender a la actividad principal de la empresa, con independencia de las tareas de cada uno de los trabajadores (así, en STS/4ª de 21/10/2010 -rec. 56/2010- y 04/11/2010 -rec. 09/2010 -); sin que ello impida la realización de diversas actividades en una misma empresa que en determinados casos justifiquen la coexistencia de varios convenios atendida la inclusión de tales actividades en ámbitos funcionales distintos. Y el hecho de que en una misma empresa se apliquen convenios colectivos diferentes es simple signo de que en aplicación del principio de especificidad y, como excepción a la norma general derivada del de unidad de empresa, derivado de lo dispuesto en el Art. 82.1 ET, en una misma empresa coexisten varios convenios colectivos porque en la misma se desarrollan actividades diversas (SSTCT 10/10/83, [RTCT 8310], 15/07/85 [RTCT 4943], 26/06/86 [RTCT 5133], 1/04/87 [RTCT 7121]; STS 15/06/94 [RJ 5438]).

Descendiendo al caso concreto, y aunque no entendamos correcto que la sentencia recoja en un hecho probado el Convenio Colectivo aplicable a la empresa empleadora del actor en la medida en que en la resultancia fáctica no ha de hacerse mención de la normativa convencional aplicable al ser una cuestión jurídica, lo cierto es que tal y como se ha resuelto en la sentencia de instancia, y partiendo del inmodificado relato de hechos probados de la misma, entendemos que el convenio colectivo de aplicación en la empresa GESTRANS 2010 S.L, que es la empresa empleadora del actor, es el Convenio Colectivo de Transporte de mercancías por carretera en cuanto, al margen de su extenso objeto social que se recoge en los hechos probados de la sentencia, lo cierto es que dicho convenio es el que consta en el contrato de trabajo, pero lo primordial es que ha quedado acreditado que dicha mercantil consta de alta en la actividad de Transportes de Mercancías por Carretera en el IAE 722 en la AEAT desde el día 1 de Enero de 2013 , y es titular de un total de 42 vehículos que utiliza para el transporte de mercancías siendo todos ellos tractor y pesado mercancías, siendo la categoría profesional del actor la de oficial 1ª conductor de camión. Se ha probado también que la citada empresa forma parte del Grupo de Empresas OTTO y que ha concertado contratos de prestación de servicios con empresas del grupo como es la empresa HORPRESOL S.L. siendo tal prestación la de transporte de hormigón en las Provincias de Almería, Málaga y Granada durante un periodo de cinco años a cambio de un precio determinado emitiendo las correspondientes facturas por el servicio realizado, y con la empresa ARIDOS OTTO SRL consistente en arranque, carga y transporte de áridos desde la explotación denominada EL CAÑUELO 791 sita en Félix (Almería) que tiene asignada ARIDOS OTTO SRL durante un periodo de diez años con posibilidad de prórroga emitiendo las correspondientes facturas por el servicio realizado.

Tratándose de un Grupo de empresas, a la hora de determinar el convenio colectivo aplicable, se plantea la duda de si aplicar un único convenio colectivo para todo el grupo o distintos convenios en función de la actividad concreta de cada empresa. A priori, no se puede fijar un criterio general para determinar el convenio colectivo aplicable a los grupos de empresas; pero sí podemos distinguir y tener en cuenta los siguientes supuestos: a) Si las empresas del grupo actúan de forma autónoma entre sí, deberá aplicarse a cada empresa del grupo el convenio específico de aplicación a la actividad desarrollada por cada una. b) Si el grupo actúa como "grupo laboral", deberá acudirse al criterio de actividad principal; considerando al Grupo como un único empleado.

Esta cuestión es abordada por la sentencia rechazando que nos encontremos ante un grupo laboral al no haberse demandado al resto de empresas de grupo ni haberse aportado prueba alguna a tal fin, siendo ahora en el recurso donde la recurrente pretende hacer valer tal cuestión que debemos entender como nueva a estos efectos, por lo que no hemos de atender para determinar el Convenio aplicable a la actividad principal del grupo empresarial, que es lo que pretende el recurrente, sino en todo caso a determinar cuál es la actividad que se desarrolla en la empresa Gestrans 2010 S.L, y de la resultancia fáctica se desprende que dicha empresa se dedica a una única actividad cual es la de transporte aun cuando se haga uso para ello de un camión tipo hormigonera, y siendo la actividad real y única de dicha empresa la de transporte de mercancías el Convenio aplicable es el de Transporte de mercancías por carretera de la provincia de Granada el cual en su el artículo 3 al regular su ámbito funcional indica que: "Este convenio es de aplicación a las empresas que, al amparo de los correspondientes títulos habilitantes de Transportista, Agencias de Transporte o de Operador de Transporte regulados por la Ley 16/1987, de Ordenación de los Transportes Terrestres, realicen actividades de transporte público de mercancías por carretera y/olas denominadas auxiliares y complementarias del transporte de mercancías así como logística. Se entiende por Operadores Logísticos las empresas que tengan por finalidad una actividad mercantil dedicada a la planificación, la organización, la gestión, la supervisión de actividades de la cadena de suministro (aprovisionamiento, transporte, almacenaje, distribución), utilizando para ello infraestructuras físicas, tecnología y sistemas de información. En virtud del principio de unidad de empresa el presente convenio será de aplicación a la totalidad de los servicios de cada empresa cuya actividad principal esté incluida en su ámbito funcional; si se trata de servicios que constituyan unidades de negocio independientes,con cuentas de explotación también independientes y que desarrollen actividades no comprendidas en el ámbito de aplicación de este convenio, no les será éste de aplicación si así se pacta expresamente por las representaciones de la empresa y de los trabajadores afectados".

La actividad de GESTRANS 2010 SL tiene cabida dentro de dicho ámbito funcional siendo indiferente que el transporte sea de hormigón en este caso o de otra mercancía, pero lo que es claro es que la misma no se dedica a la fabricación de hormigón aun cuando su objeto social lo recoja, por lo que Convenio Colectivo de Derivados del Cemento de Granada (BOP 16 de Diciembre de 2014) en cuyo artículo 2 en cuanto al ámbito funcional señala que será de aplicación a las industrias dedicadas a la fabricación de artículos derivados del cemento, su manipulación y montaje que a continuación se relaciona: - Fabricación de hormigones preparados y morteros para su suministro a las obras - Fabricación de productos de fibrocemento, tales como placas, tubos, accesorios y demás elementos. - Fabricación de artículos y elementos en hormigones y morteros en masa armados, post o pretensados, así como artículos en celulosa-cemento y pómez-cemento, tales como adoquines, baldosas, bloques, bordillos, bovedillas,depósitos, hormigón arquitectónico, losas, moldeados, piedra artificial, postes, tejas, tubos, vigas y otros elementos estructurales, etc. - Las actividades complementarias a las relacionadas,así como la comercialización y distribución de los productos anteriormente referidos, no le resulta de aplicación atendiendo a la actividad real preponderante de la Gestrans 2010 S.L conforme a la doctrina jurisprudencia referida, lo que determina la desestimación del motivo analizado.

En atención a lo expuesto, procede desestimar el recurso de suplicación interpuesto y , consiguientemente, la confirmación de la sentencia de instancia.

CUARTO.-De conformidad con el art 235 de la LRJS siendo el recurrente beneficiario del derecho de asistencia jurídica gratuita, no ha lugar la imposición de costas.