Sentencia Social 431/2025 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1408/2024 de 20 de marzo del 2025

PRIMERO.- Síntesis de la demanda.

Accionaba la actora frente a la entidad DIRECCION001 y el Ayuntamiento de DIRECCION000 por despido nulo al entender que el despido obedece únicamente al "hecho de ser madre, mujer, y querer conciliar la vida familiar y la laboral como cualquier otra madre", al que anudaba reclamación de indemnización de daños morales, y reclamación de cantidad por salarios dejados de percibir.

La actora venía prestando servicios para la primera entidad desde 1.06.21 como monitora deportiva, siendo despedida por carta el 22.03.24 con efectos del día 31.

Entre otros datos de interés, por lo que se refiere a la acción de despido, en la demanda la actora sostiene que la carta de despido entregada el 22.03.24, en la que se alega como causa del cese disminución del número de usuarios en la actividad denominada "Cardio Dance", no cumple los requisitos establecidos por los arts. 52 y 53 ET, siendo inciertas las causas esgrimidas en la misma. Lo que si es cierto, sigue diciendo, "es que desde que nació su hija el NUM002 de 2023 se ha venido sufriendo una relación hostil por parte

de la empresa y de sus superiores jerárquicos", a través de una serie de conductas que describe como de acoso que venían por parte del coordinador " Arturo", las cuales relata en el escrito de demanda y que vienen a corroborar que la decisión de despedirla estaba tomada antes del 22.03.24. Situación de acoso que la llevó a precisar ayuda psicológica.

Una de esas conductas se materializó cuando le negaron la adaptación de puesto, tras solicitud por escrito de conciliación familiar de fecha 3.08.23, la cual le fue negada principalmente por la empresa porque ello perjudicaría a los compañeros, y frente a la cual no demandó porque pensó que si lo hacía "estaba siendo mala compañera por ello, generando malestar y ansiedad". Y añade que las causas que utilizan para negar la conciliación es la que emplean después, una vez pasados los doce meses previstos en el art. 55.5c ) ET, para despedirla.

Síntesis de la sentencia.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y declara nulo el despido efectuado por la DIRECCION001 por vulneración del derecho a la igualdad derivado de la maternidad de la trabajadora en fecha NUM002.23 con las consecuencias inherentes a tal declaración, y condena a la empresa al pago de una indemnización por daños morales de 3.000 euros, diferencias salariales por importe de 519,56 euros más interés por mora, y 326,35 por vacaciones no disfrutadas. Se absuelve al Ayuntamiento al estimarse la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta.

Hechos probados sentencia instancia.

.De forma resumida constan como datos de interés, entre otros, en la resultancia fáctica, algunos de los cuales solicitará la empresa su modificación vía revisión hechos probados (al margen de la adición de otros nuevos), que adelantamos alcanzará éxito parcialmente, que la actora venía prestando servicios por cuenta de la Sociedad como monitora deportiva desde 1.06.21 a jornada completa, siendo conforme que la trabajadora fue madre el NUM002.23.

El 22.03.24 se la despide por carta alegando la empresa disminución del número de usuarios en la actividad denominada "Cardio Dance", en los términos que constan en la carta de despido que obra reproducida en el ordinal tercero.

Con anterioridad se reputa acreditado que la demandante el 3.08.23 solicitó la adaptación de jornada tras el nacimiento de su hija el NUM002.23, sin que fuera aceptada dicha solicitud por la empresa. El 17.08.23 se le contesta por escrito a la trabajadora la anterior solicitud y en igual fecha la actora remite escrito a la demandada "y haciéndose saber que no había encontrado otra alternativa y que queda a su disposición para otras propuestas".

En la solicitud consta que viene prestando servicios en turno partido de 10.00 a 13.00 y de 17. a 21.30 y solicita un único turno, preferiblemente de tarde, de 14.30 a 22.00 horas (folio 153 autos).

La actora no presentó demanda en reclamación de derechos ni formuló denuncia ante la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social.

Una monitora deportiva de la empresa, en situación de excedencia voluntaria, solicita el 22.11.23 su reincorporación, comunicando la empresa la existencia de una plaza vacante a jornada parcial el 29.05.24. El 12.06.24 contesta por escrito a la empresa la propuesta efectuada por ésta.

En fecha 24.07.23 la actora solicita disfrutar de las vacaciones pendientes, resultando rechazada por la empresa demandada y sin que conste la causa de su denegación.

La empresa demandada optó por la no readmisión de la actora y el abono a la misma de la indemnización por importe de 4.056,03 € brutos (3.902,31 netos). Asimismo, le abonó los salarios y liquidación correspondientes por importe de 1.187,26 euros netos.

Fundamentación jurídica de la sentencia de instancia.

El juez de instancia, por lo que se refiere a la acción de despido ejercitada, comienza diciendo en el fundamento tercero:

"Por la empresa demandada, DIRECCION001, se procede al despido de la actora con efectos de 31/03/2024 y ello con amparo en presuntas causas objetivas derivadas de la disminución continuadas de las actividades ofrecidas a los usuarios y, en consecuencia, el descenso de los mismos.

Sin embargo, no sólo la empresa demandada previamente había reconocido la improcedencia del despido, con abono de la indemnización legalmente prevista a la actora, sino que en el acto del juicio oral aquella no practica prueba de clase alguna para intentar, en su caso, acreditar lo alegado en su carta de despido de fecha 22/03/2024 o, al menos, desvirtuar los indicios de discriminación vertidos por la demandante en su escrito de demanda".

A continuación el juez de instancia, después de transcribir dos SSTSJ (una de ellas de esta Sala), ve los siguientes indicios que le llevan a concluir que el despido debe declararse nulo por vulneración del derecho a la igualdad:

Parte del momento de nacimiento de la hija de la actora el NUM002.23, la cual estuvo un periodo de baja por maternidad.

Acto seguido, en agosto de 2023, solicita a la empresa demandada la adaptación de la jornada laboral con objeto de atender a su hija menor de edad.

Ante tal solicitud la empresa "le remite comunicación en los términos que obra en las actuaciones procesales y que, si bien la demandante no impugna ante la jurisdicción social, ello no implica concluir que dicha conducta empresarial no se ajusta a lo ordenado a la legislación vigente y, además, deriva la solución a tal situación a la propia trabajadora demandante".

Posteriormente, "sin que acreditara la empresa demandada las causas alegadas en su comunicación a la actora de fecha 17.08.23", esta última continúa desempeñando sus tareas de monitora deportiva en idénticas circunstancias, sin que consten periodos de IT.

Otro indicio de discriminación fue que se rechazó el disfrute de vacaciones solicitadas por la trabajadora el 24.07.23, sin que conste la causa objetiva para su denegación.

Por último, la carta de extinción del contrato de trabajo de 22.03.24 constituye un claro fraude de ley pues, "por una parte, parece acogerse a una extinción prevista en los artículos 52 y 53 TRLET, si bien de su simple lectura se concluye que no reúne los mínimos requisitos legales para que pueda considerarse calificar como tal dicha decisión empresarial".

Lo anteriormente expuesto le permite concluir que la decisión extintiva tiene por única finalidad encubrir un despido nulo por vulneración del derecho fundamental a la igualdad de la demandante derivado de su maternidad. Y a tal efecto llama la atención "que la empresa demandada, en el contexto fáctico descrito anteriormente, adopta tal decisión extintiva del contrato de trabajo de la actora con efectos de 31/03/2024, esto es, transcurrido el plazo de doce meses previsto en el art. 55.5 c) TRLET, computados desde la fecha de nacimiento de su hija ( NUM002/2023)".

Recurso de la empresa.

Frente a la sentencia dictada en la instancia la DIRECCION001 recurre en suplicación, articulando varios motivos de impugnación, al amparo de los apartados a), b) y c) del art. 193 LRJS, el cual ha sido impugnado de contrario en los términos que obran en las actuaciones. En el suplico pide se declare nula la sentencia o, subsidiariamente, se revoque la sentencia de instancia y se desestime la demanda, convalidando la decisión extintiva empresarial, "teniendo por abonada la indemnización legal y las vacaciones pendientes del ejercicio 2024, sin que nada más se le deba a la parte demandante".

SEGUNDO.- Con fundamento en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS pretende el recurrente "reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión", solicita la nulidad de la sentencia por dos motivos:

1) Por infracción de los arts. 97.2 LRJS y 218 LEC, en relación con los arts. 24 y 120.3 CE.

Denuncia incongruencia omisiva ya que la sentencia no resuelve cuestiones planteadas por la empresa en el acto del juicio al formular su oposición causantes de indefensión:

Se formuló oposición sobre la causa del despido (minuto 1.16 a 1.30 del acto de la vista) y se aportó prueba documental para acreditar descenso de usuarios, no impugnada de contrario (folios 108 a 112 autos).

Se tuvo en el fundamento primero por confesa a la empresa por el juez de instancia en relación a su interrogatorio (minuto 15:56 a 16:30 del acto de la vista oral), sin que se justifique el motivo por el que el poder aportado a autos no es suficiente al efecto de absolver posiciones, cuando este es poder especial y entre sus facultades figura la de "otorgar ratificaciones personales", (folio 136 de las Actuaciones), sin que especificara a qué exactamente de su interrogatorio se le tiene por confesa y en qué términos le resulta perjudicial.

En el último párrafo del mismo fundamento de Derecho, su señoría da por probado la voluntad de la demandante de solucionar su adaptación horaria, al desprenderse ello de los folios números 11, 12, 31 a 62, 66 a 84, 99 a 135, 142 a 146, 151 a 156 y 158 a 166. No obstante, si se acude a la literalidad de los citados documentos nada tienen que ver o se pueda acreditar respecto de la presunta voluntad de la actora. Ello lleva a situarnos en una falta de fundamentación absoluta en lo que a tener por acreditada la voluntad de la parte actora, ahora recurrida, de solventar su adaptación horaria, no pudiendo el juez a quo suplir la falta de actividad probatoria de la demandante.

En el fundamento tercero el juez tiene por acreditado como elemento del panorama discriminatorio que por la demandada se rechazó el disfrute de vacaciones solicitadas el 24.0723, sin que conste la causa objetiva de su denegación, lo que es incierto en base a lo manifestado en el acto del juicio y lo que resulta de la documental aportada que refiere, no impugnada de contrario, según la cual se le concedió parcialmente en dos periodos.

La demandada se opuso debidamente a la solicitud de la actora a la adaptación horaria, dando alternativas, sin que la actora hiciera a continuación manifestación alguna.

La sentencia se apoya en dos SSTSJ, como base de su fundamentación jurídica, que ninguna relación guardan con las circunstancias del caso.

El juez da por probado que se le adeuda en concepto de vacaciones 287,16 €, sin que especifique a que periodo hace referencia y sin tener en cuenta la prueba documental practicada para acreditar que si ha disfrutado vacaciones en el año 2024. Además se le concede cantidad superior a la solicitada en demanda. Existe falta absoluta de motivación.

Se hace constar en el hecho probado cuarto de la sentencia que "en igual fecha el 17/08/2023 la actora remite escrito a la demandada haciéndole saber que no había encontrado otra alternativa y que queda a su disposición para otras propuestas"; lo cual se aleja por completo de la realidad, dado que ni consta en autos, ni por la actora se aporta o alega, ni por la demandada se recibió escrito o comunicación alguna en dichos términos, ni siquiera de la testifical pudiera extraerse dicha situación.

Además en el fundamento primero el juez manifiesta que la prueba por la trabajadora aportada para tratar de acreditar lo que manifiesta en su escrito de demanda "carece de valor probatorio", sin embargo en su fallo dictamina que sí que ha habido discriminación.

2) Por infracción del art. 41.1 y 6.3 RDL 6/23, de 19 de diciembre.

El juez admite prueba documental en papel, siendo que, para los procedimientos que se celebren a partir de la entrada en vigor del RD Ley 6/2023, de 19 de diciembre, es obligatoria su presentación en formato electrónico para su incorporación al expediente judicial. En una reciente SAN n.º 14/2024, de 5 de febrero, se ha confirmado la denegación de pruebas documentales en papel presentadas en un juicio basándose en la normativa que se reputa infringida. La prueba debió inadmitirse, incluso de oficio, y ello conlleva la nulidad de los hechos séptimos y los párrafos primero y segundo del hecho probado noveno por estar basados en la documental aportada sin seguir el procedimiento establecido por la demandante.

Resolución conjunta de los motivos.

Traemos a colación, en primer lugar la doctrina jurisprudencial sobre la nulidad de la sentencia pretendida y la denuncia de incongruencia omisiva, recogida en nuestro rec. 1189.22, en el que dijimos:

"Con referencia a la doctrina del Tribunal Supremo (sentencia, entre otras, de 11 de diciembre de 2003, recurso 63/2003), puede afirmarse que "la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada", y como dice la sentencia del TSJ CLM de 5 de febrero de 2019 recurso, 1836/2018 (y las que cita de la misma Sala entre otras muchas como las de 30-11-2009 o de 9-10-2018) describiendo los requisitos que deben concurrir para habilitar una solicitud de "nulidad de una Sentencia, realizada en un motivo de Suplicación cobijado en el artículo 193,a) de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de 10-10- 2011 (LRJS), la norma requiere la presencia de seis exigencias ineludibles, que deben de concurrir todas ellas, para que pueda ser estimada tal alegación, y que a saber, son las siguientes:

1) En primer lugar, realizar la indicación, precisa y expresa, de que precepto procesal ordinario, o de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), o que garantía constitucional, se considera que se ha infringido por parte de la resolución judicial de la que se pretende su anulación -que puede ser también infracción del artículo 24 de la Constitución Española (CE)-, razonando adecuadamente sobre ello. Sería la exigencia de la necesaria "identificación normativa procesal".

2) Detallar, de modo claro, cual haya sido la indefensión que dicha infracción procesal le ha podido causar a quien realiza tal solicitud de nulidad, pues no toda vulneración procesal lleva anudada, de modo fatal y automático, la consecuencia de la nulidad de la resolución judicial que haya incurrido en la misma, pues es necesario que tal pretendida infracción tenga una suficiente entidad y gravedad -Sentencia del Tribunal Constitucional ( STC) n.º 124/94 -, razonando suficientemente en el motivo sobre la existencia de esa presunta indefensión ( STC n.º 158/1989, de 5-10-89). Sería la exigencia de "gravedad suficiente" de la infracción.

3) Esa alegación debe tener el soporte probatorio suficiente y adecuado a la existencia de la pretendida infracción, bien por venir contenido en la propia Sentencia combatida, o bien por alcanzarlo previamente en sede del propio recurso; es decir, precisa de una "suficiencia fáctica".

4) Es también preciso que no exista la posibilidad de otro remedio que sea procesalmente menos traumático que la nulidad, en aras del principio de conservación de los actos procesales, que es coherente con la celeridad resolutiva ( artículo 24,1 CE, artículo 74,1 LRJS) , siempre que ello no comporte indefensión a ninguna parte (artículo 24,1 del texto constitucional). Sería la exigencia de "imposible reparación por otro medio".

5) Es exigencia ineludible que el defecto que se denuncia no haya sido provocado por la parte que ahora lo invoca ( STC n.º 48/1990, de 20-3-1990), o por su propia negligencia, o de "falta de culpabilidad" del perjudicado en la producción de la vulneración procesal.

6) Finalmente, añadido a lo anterior, debe de haberse realizado la pertinente denuncia de la infracción, desde el mismo momento en que la misma se produce, o bien desde que se haya tenido suficiente conocimiento de ello ( STS 21-11- 2005). Y en su caso, con constancia en el acta del juicio de la misma, o de la pertinente queja, pues en otro caso, se estaría convalidando con su actitud omisiva esa infracción, que no puede luego ser denunciada con posterioridad, una vez que el resultado de la decisión judicial de fondo le ha sido adverso. Sería la exigencia de la necesaria "diligencia procesal".

Debe destacarse también que "la indefensión que prohíbe el art. 24.1 de la Constitución no nace de la sola y simple infracción de las reglas procesales por parte de los órganos competentes, sino que se produce cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la prohibición del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado". ( STC 199/1992, de 19 de noviembre (FJ 2)). Para que proceda revisión de la sentencia conforme a lo previsto en el apartado a) del artículo 193 LRJS es necesario que se haya producido una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión.

El motivo va a ser rechazado. Tacha la recurrente de incongruente la sentencia dictada. La Sala IV del Tribunal Supremo, en su reciente sentencia de fecha 9 de diciembre de 2021, rec. 776/2019, reiterando doctrina, se expresaba en los siguientes términos:

"... Entrando, en consecuencia, en el debate planteado, tomaremos igualmente en consideración la sentencia de Pleno de fecha 25.01.2021, RC 125/2020, y la remisión a una consolidada doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 91/2003, de 19 de mayo y 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003, entre otras muchas), tal y como indicamos igualmente en STS Pleno de 18 de noviembre de 2021 RC 81/202, rememorando el concepto de incongruencia omisiva o ex silentio. Se entiende por tal el "desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 136/1998, de 29 de junio y 29/1999, de 8 de marzo) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal ( STC 215/1999, de 29 de noviembre). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales'. ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo, 186/2002, de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero 2003/1401)".

De manera paralela, relacionamos la doctrina de esta Sala IV en su sentencia de 31 de marzo de 2015 (Rcud. 1865/2014), que reiterando la de 23 de abril de 2013, afirmaba lo que sigue: "(...) La jurisprudencia de esta Sala, -- contenida, entre otras muchas, en las SSTS/IV 23-julio-2001 (rcud 4554/2000), 29-abril-2005 (rcud 3177/2004), 30-junio-2008 (rco 158/2007), 27-septiembre-2008 (rco 37/2006), 3-diciembre-2009 (rco 30/2009) y 16-diciembre-2009 (rco 72/2009), así como las en ellas se citan --, acorde con la jurisprudencia constitucional, ha establecido que la incongruencia es causa de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por indefensión ( art. 24.1 CE) y que hay incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita".

El primer motivo se desestima por las siguientes razones:

Ninguno de los defectos advertidos por el recurrente causa indefensión a la parte.

Con la valoración efectuada por el magistrado de instancia podrá estarse de acuerdo o no pero que en modo alguno la sentencia impugnada vulnera los artículos referidos. Además la disconformidad con la valoración del juzgador - el error valorativo en el que haya podido incurrir al apreciar los elementos de prueba - puede hacerse valer por el cauce previsto en el apartado b) 193 LRJS, lo que impide apreciar indefensión.

La ausencia de motivación esgrimida puede ser corregida vía apartados b) y c) art. 193 LRJS, por lo que tampoco causa indefensión.

Con respecto a la declaración de confesa de la empresa demandada en relación al interrogatorio de parte solicitado en tiempo y forma por la parte actora, que se efectúa en el segundo párrafo del fundamento primero, hacemos las siguientes consideraciones de oficio, por ser cuestión de orden público, una vez visionada la grabación del juicio: La empresa no formuló protesta cuando el juez no admitió el poder aportado, y tampoco manifestó protesta en el minuto 30,24 cuando el juez de instancia dijo: "No se puede el interrogatorio porque no tiene poder". En cualquier caso, el interrogatorio solicitado es sobre un punto, que en el presente recurso no tiene relevancia ni causa indefensión a la empresa, pues el mismo se solicitó a los solos efectos de saber quien era D. Alberto, la persona que le entregó la carta de despido con sello del Ayuntamiento y de la empresa a la trabajadora y que ésta no firmó.

En cuanto al punto relativo a que el juez admite prueba documental pese a que es obligatoria su presentación en formato electrónico para su incorporación al expediente judicial al no formular protesta la parte ni causar indefensión hace innecesario más comentarios al respecto.

TERCERO.- En cuanto al motivo articulado al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS señalamos, en primer lugar, que es constante la doctrina del Tribunal Supremo en materia de revisión de hechos probados que fija los requisitos para la modificación del relato de hechos, tanto en suplicación como en casación, partiendo del carácter extraordinario de estos recursos (recordada en las STS/4ª/Pleno de 20 febrero 2013 -rec. 81/2012 - y 25 noviembre 2013 -rec. 87/2013-, entre otras). Se ciñen tales requisitos, a la necesidad de indicar qué hechos se pretende revisar, la cita del documento en que la revisión se apoya, la expresión de la influencia en la variación del signo del pronunciamiento, y la trascendencia para modificar el fallo de instancia.

Adelantamos que el impugnante hizo básicamente una oposición genérica a los motivos de revisión formulados

El recurrente solicita 8 revisiones fácticas, a saber:

1) Nueva redacción para el hecho probado cuarto, para el que propone el siguiente texto:

"En fecha 03/08/2023, la demandante solicita a la empresa demandada adaptación de su jornada laboral a tiempo completo (40 horas semanales), que venía desarrollando a turno partido con horario de 10:00 a 13:00 y de 17:00 a 21:30, en único turno, preferiblemente de tarde (14:30 a 22:00). Y ello como consecuencia de tener la guardia y custodia de su hija, de Marí Luz. nacida en fecha NUM002/2023.

Y por la empresa demandada, en fecha 17/08/2023, expide y notifica a la actora comunicación en contestación de aquella solicitud y cuyo tenor literal damos aquí por reproducido, y que se resume en la imposibilidad de adaptar la jornada al horario solicitado en primer lugar por no haber actividades deportivas en las que ocuparla en el horario de 14:00 a 17:00, dado que las que hay las desarrollan otros compañeros con mayor antigüedad que también concilian su vida personal y familiar; quedando a su disposición si decidiese ejercitar su derecho de reducir la jornada laboral si lo precisa.

Sin que por la demandante con posterioridad se hubiese presentado nuevo escrito con otras propuestas o con la solicitud de reducción de jornada, y sin que hubiese interpuesto demanda ante la jurisdicción laboral en reclamación de derechos sobre conciliación de la vida laboral y familiar, ni denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social por la conducta manifestada al respecto por la demandada."

En resumen quiere que se suprima el párrafo en el que consta que la actora presentó escrito el mismo día 17.08.23 y que se haga constar parte del texto del escrito de la empresa remitido el día 17.

Apoyo revisorio: Folios 124 y 125, no habiendo documentos ni otro tipo de prueba en todas las actuaciones que prueben que la actora notificó a la empresa después del escrito de ésta del 17.08.23.

Trascendencia: "El hecho de que la demandante no respondiera a la respuesta que la demandada le notificó de su solicitud de conciliación, que no reclamase judicial ni administrativamente (ITSS), que no firmase siquiera no conforme a la comunicación empresarial, y que ni siquiera impugnara la documental o hiciera manifestaciones contrarias al contenido de éstas, evidencian la inexistencia de conducta discriminatoria empresarial incluso indicios de ésta, ya que la propia actora estuvo conforme con lo indicado por la empresa y no quiso otro cambio que no fuesa el horario que ella propugnaba".

El motivo se estima parcialmente pues debe quedar suprimido el párrafo siguiente:

"Y en igual fecha 17/08/2023 la actora remite escrito a la demandada y haciéndose saber que no había encontrado otra alternativa y que quedas a su disposición para otras propuestas".

En la demanda no se hace referencia a que la actora contestara por escrito de 17.08.23 a la negativa empresarial de adaptación horaria notificada por escrito ese mismo día. La impugnante, salvo una oposición genérica a la revisión de hechos probados, nada dice en concreto sobre esta propuesta revisoria, y, tampoco consta en las actuaciones el escrito referido en dicho ordinal. La trascendencia viene por ser un elemento o indicio de vulneración de derechos fundamentales que valora el juez en la fundamentación jurídica.

El resto se desestima pues consta ya el escrito en autos, sin que sea admisible hacer constar únicamente el resumen de lo que a la parte recurrente le interesa. Que no presentara nuevas propuestas o contestara al escrito de 17.08.23 es un hecho negativo, que no tiene cabida en sede de revisión de hechos probados. En cualquier caso, puede ser valorado tal dato en censura jurídica, al ser suprimido el párrafo antes referido.

2) Completar el texto del hecho probado quinto para el que propone la siguiente redacción:

"La trabajadora, D.ª Bernarda, prestó servicios para la demandada como Monitora Deportiva, con contrato a tiempo parcial, desde el 21/11/2022 hasta el 30/04/2024, en que causa baja voluntaria mediante escrito de fecha 04/04/2024.".

Trata de añadir que prestaba servicios a tiempo parcial y que su antigüedad se remonta al año 2022.

Apoyo: Folios 126, 127 y 130 autos.

Trascendencia: Acreditar que la demandante, junto a esta trabajadora, son las que menor antigüedad tenían en la empresa, y que la jornada de trabajo de ambas era distinta "por lo que la tesis preparada por la actora con su testigo Dña. Bernarda, la cual falta sin titubear a la verdad, (Minuto 31:00 a 33:48 del acto de la vista oral), de que trató de buscar otra alternativa con ésta última resulta inverosímil pues no vas a cambiar tu horario con quien no comparte si quiera misma jornada y porque volvemos al punto inicial el resto de jornada carecemos de ocupación efectiva...".

El motivo se estima pues es cierto, resulta de la documental y completa el relato fáctico, si bien ninguna virtualidad tendrá para mutar el sentido del fallo y mucho menos en el sentido pretendido por la recurrente, quien pretende con una testifical, prueba inhábil a efectos revisorios, introducir valoraciones jurídicas ajenas por completo al contenido del motivo.

3) Modificar la redacción del hecho probado sexto para el que propone el siguiente texto (resalta la Sala en negrita el texto que se pretende añadir):

""La trabajadora, D.ª Raimunda, ha venido trabajando por cuenta y dependencia de la empresa demandada como Monitora Deportiva, desde el 06/08/2008. Y en fecha 20/12/2019 solicita excedencia voluntaria.

Y el 13/01/2020 se concede a la misma con efectos de 15/01/2020.

Y en fecha 22/11/2023 la trabajadora, Sra Raimunda, solicita la reincorporación. Y por la empresa demandada, el 29/05/2024, le notifica la existencia de una plaza vacante a tiempo parcial. Y en fecha 12/06/2024 la citada trabajadora expide y notifica a la empresa demandada comunicación en respuesta a dicha propuesta aceptándola sin renunciar a su derecho a una jornada completa".

Soporte probatorio: Folios 100, 101, 131 y 132 trasera.

Trascendencia: Acreditar que la plaza que se le ofertó a la otra trabajadora fue a jornada parcial (30 horas semanales) y que la trabajadora la aceptó sin renunciar a su derecho a jornada completa. Quedaría acreditado que con posterioridad al despido de la trabajadora demandante, no se ha procedido a ofertar nuevos puestos de trabajo, y que la reincorporación de la trabajadora Doña Raimunda, cuya antigüedad es anterior a la actora, se realizó a jornada parcial y después de que Doña Bernarda solicitara su baja voluntaria en la empresa después del cese de la demandante.

El motivo se estima pues es cierto, resulta de la documental y completa el relato fáctico, con independencia de su virtualidad o no para mutar el sentido del fallo.

4) Modificar el hecho probado séptimo para el que propone el siguiente texto:

"En fecha 24/07/2023 la actora solicita disfrutar de 26 días de vacaciones del 24/07/2023 al 18/08/2023, rechazando este periodo la empresa, y disfrutando de 33 días del 31/07/2023 al 01/09/2023.

Igualmente, del 02/10/2023 al 23/10/2023 la actora disfruta de 22 días de vacaciones".

Apoyo revisorio: Folios 118, 119 y 120 vueltos.

Trascendencia: Con este hecho resultaría evidente que la empresa concedió parte del periodo vacacional que la propia actora había solicitado, porque si bien se rechazó su petición de que el inicio fuese desde el 24.07.23 hasta el 18.08.23, sí se le concedió parte de este periodo, del 31.07.23 en adelante, permaneciendo hasta el 1.09.23; y que incluso, posteriormente el 2.10.23 volvió a disfrutar de otro periodo. Evidencia la ausencia de cualquier mínimo indicio discriminatorio hacia la actora, y nos conduce a la realidad de las necesidades organizativas empresariales, puesto que las vacaciones se establecen por mutuo acuerdo de las partes, sin imposición ni predominancia de ninguna de ellas.

El motivo se estima pues es cierto, resulta de la documental y completa el relato fáctico, y puede tener virtualidad para mutar el sentido del fallo.

5) Suprimir los dos primeros párrafos del hecho probado noveno para que quede con la siguiente redacción:

"En fecha 29/12/2020, por el Excmo. Ayuntamiento de DIRECCION000 y la DIRECCION001, se suscribe Contrato Marco de trabajo de servicios y cuyo tenor literal damos aquí por reproducido al quedar unido a las actuaciones procesales.".

Apoyo: Los dos primeros párrafos no fueron incorporados a los autos en formato electrónico sino en papel, resultando su contenido impertinente, por los motivos que expresa.

El motivo se desestima pues la prueba documental en que se sustenta fue admitida sin formular protesta alguna y porque en el resto del motivo la recurrente se limita a hacer una serie de valoraciones subjetivas de las pruebas practicadas en el acto del juicio, que no tienen reflejo en la resultancia fáctica, y que son ajenas por completo al texto que se pretende suprimir o, en cualquier caso, irrelevantes. Se incumplen los requisitos exigidos para que prospere un motivo revisorio.

6) Modificar el hecho probado undécimo para el que propone el siguiente texto:

"La empresa demandada optó por la no readmisión de la actora y al abono a la misma de la indemnización por importe de 4.056,03 € brutos (3.902,31 netos).

Asimismo, le abonó los salarios correspondientes al mes de marzo 2024 y liquidación correspondiente a 0,5 día de vacaciones pendientes de 2024 por importe total de 1.187,26 € netos.

La demandante disfrutó de 7 días de vacaciones del 25/03/2024 al 31/03/2024 correspondientes a 2024."

Soporte probatorio: Folios 128 y 129 (nómina y recibo de finiquito), folios 99 y 114 (carta de despido y registro jornada marzo/24). Incluso lo reconoce la actora en minuto 42.48 a 43 grabación.

Trascendencia: Prueba el disfrute de 7 días de vacaciones correspondientes al año 2024, lo que evidenciaría que la liquidación de la empresa de medio día de vacaciones fue correcta, habida cuenta que por 3 meses trabajados del año le pertenecerían 7,5 días de vacaciones, y habiendo disfrutado de 7 faltaría solamente 0,5 día que se le liquidó; por lo que la condena contenida en el fundamento de derecho quinto, párrafo 3, contendría un enriquecimiento injusto para la actora.

El motivo se desestima pues no existe censura jurídica alguna que permita alcanzar el pronunciamiento contrario al contenido en la sentencia de instancia. Y la Sala no ha de suplir tal omisión, construyendo de oficio la argumentación jurídica que debió ser efectuada por la recurrente.

7) Añadir un hecho probado, que sería el décimo-tercero. La redacción que se propone es la siguiente:

"La empresa demandada ha venido sufriendo un descenso en el número de abonados a la actividad de "Cardio Dance".

Soporte: documento de registro mensual de abonados de septiembre 2023 a marzo 2024 (Folios 108 a 113 de las actuaciones- Documento n.º 12 de la demandada).

La trascendencia de esta revisión para alterar el sentido del fallo resulta evidente, "puesto que demostrar la concurrencia de la situación que lleva a la mercantil a reorganizar como mejor considera sus recursos en aras de continuar garantizando su buena marcha, siendo la actora la trabajadora de menor antigüedad lo que mostraría una vez más la ausencia de cualquier mínimo indicio discriminatorio, pese a que la parte actora no ha aportado prueba indiciaria alguna".

El motivo se desestima porque no es literosuficiente. El Tribunal Supremo en su Sentencia 4/2015, de 10 de julio, define los documentos literosuficientes como aquellos que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales. El documento o documentos en que se base la petición de revisión deben gozar de literosuficiencia, esto es: "[...] que de los documentos transcritos se desprenda, sin necesidad de razonamientos o conjeturas, el pretendido error del Juzgador [...]" ( STS de 22 de junio de 2022, rec. 15/2022), requisitos que no se dan cita en este caso.

8) Se solicita que se añada un hecho probado, que sería el décimo-cuarto. La redacción que se propone es la siguiente:

"Los turnos de trabajo de los sábados se prestan de forma rotatorio entre todos los monitores deportivos.".

Apoyo en los folios 133 a 135 autos.

Trascendencia: El hecho resulta imprescindible para desacreditar lo manifestado por la actora en el hecho tercero de su demanda rectora donde indica que era de las pocas que trabajaba los sábados, lo que disiparía lo vertido por ésta en cuanto a la discriminación presuntamente sufrida.

El mismo se desestima pues un motivo revisorio no está destinado a desvirtuar las manifestaciones efectuadas por el demandante en su escrito de demanda, cuando además en el caso presente el dato que se pretende introducir no tiene ninguna relevancia.

CUARTO.- Antes de entrar a analizar los distintos motivos del recurso advertimos en el recurso una deficiente técnica suplicacional, si bien resulta aplicable, la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional entre otras, en su Sentencia 230/2000, de 2 de octubre, según la cual el órgano de suplicación está obligado, en aras a la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva, a llevar a cabo una adecuada ponderación de las eventuales irregularidades cometidas en el escrito de interposición del recurso, atendiendo a su entidad y a su incidencia en la consecución de la finalidad perseguida con los requisitos omitidos, así como a su trascendencia para las garantías procesales de la contraparte, lo que implica que el dato al que debe atender a la hora de adoptar su decisión no sea la forma o técnica del escrito sino su contenido, no debiendo rechazar "a limine" su estudio cuando de forma suficientemente precisa exponga los hechos o argumentos que estime erróneos y cuáles los que debieran ser tenidos por correctos, como ha hecho la parte recurrente para oponerse a la resolución de instancia.

Y también precisamos que debemos omitir las múltiples referencias que hace el recurrente al escrito de demanda. La Sala, al resolver la censura jurídica, debe examinar las posibles infracciones de normas sustantivas y/o doctrina jurisprudencial en las que haya podido incurrir la sentencia de instancia y no combatir los hechos relatados en la demanda, la mayor parte de los cuales (en especial, los relativos a la denunciada situación de acoso laboral por parte del coordinador) ningún reflejo han tenido en la resultancia fáctica ni, en consonancia, en la fundamentación jurídica.

Nos centraremos de forma conjunta en el primer y tercer motivo de censura jurídica.

El segundo es una reproducción del articulado al amparo de la segunda denuncia de infracción procesal causante de nulidad y a lo allí dicho nos remitimos.

Dicho lo anterior, al amparo del primer motivo de censura jurídica la empresa recurrente denuncia infracción del art. 97.2 LRJS, en relación con los arts. 218 y 326 LEC en cuanto al deber de motivación de las resoluciones judiciales en relación con el principio de seguridad jurídica. Se le ha causado grave indefensión a la parte a la vista de la documental aportada por ambas partes, así como por la ausencia de prueba de cuanto alega el juez. Por un lado, la sentencia no tiene por acreditada la situación de acoso laboral y, por otro, ve indicios de conducta discriminatoria por parte de la empresa, lo cual es incongruente. Ha existido a su parecer una valoración de la prueba arbitraria e irracional, no conforme con las reglas de la sana crítica.

A continuación, reproduce en parte los argumentos ya esgrimidos en el motivo a) art. 193 LRJS de su escrito de recurso y añade que las manifestaciones contenidas en el escrito de demanda, las cuales va relatando, sobre una situación de acoso laboral por parte de su coordinador no han sido probadas.

Vuelve a insistir en que no hubo contestación alguna por parte de la demandante al escrito de la empresa de 17.03.24 en relación con la adaptación horaria; que no es cierto que se haya acreditado la voluntad de la actora de solucionar su adaptación horaria porque de la documental referida por el juez de instancia como soporte probatorio no se desprende tal voluntad; que es incierto que la empresa le negara las vacaciones y no alegara motivo alguno para su denegación porque las disfrutó, si bien parcialmente en otras fechas; que consta acreditado que la actora, junto con otra compañera, son las que menor antigüedad tienen en su condición de trabajadoras a tiempo completo; y que ha acreditado que disfrutó vacaciones en el el año 2024.

En resumen que no hay conducta discriminatoria por la empresa.

Las sentencias citadas por el juez de instancia ninguna relación con el caso sometido a nuestra consideración.

De entrada la Sala sobre la denuncia de indefensión se remite a lo resuelto en el primer motivo.

En segundo término, constata que no existe incongruencia en la sentencia. El juez descarta la existencia de indicios de acoso laboral por falta de prueba, y, por el contrario, si los ve de discriminación con amparo en el art. 14 CE, el cese obedece al ánimo empresarial de frustrar el derecho de la trabajadora por el mero hecho de ser mujer, madre y querer conciliar su vida personal, familiar y laboral, por los motivos que expresa .

Lo que el recurrente viene a denunciar es una incorrecta valoración de la prueba por el juez de instancia y en este punto nos centraremos a continuación.

En el tercer motivo de censura jurídica denuncia infracción de los arts. 34.8, 53.4 y 55 ET, en relación con la doctrina jurisprudencial existente.

Sostiene que debe tenerse en cuenta "que las causas de nulidad se encuentran legalmente tasadas, y como del propio relato fáctico de la sentencia de instancia se extrae, la decisión de la demandada se tomó habiendo transcurrido el periodo legal de protección, esto es 12 meses, sin que legalmente exista configuración alguna que permita ampliar dicho plazo, ya que de lo contrario se estaría otorgando una protección atemporal.

Por lo que, no habiendo la demandante acreditado indicio discriminatorio alguno y habiendo probado la demandada la ausencia de estos, además de por encontrarse fuera del periodo de protección que la ley otorga entendemos se vulnerado lo dispuesto en el artículo 53.4 y 55.5 del TRLET; y ello porque lo que sí ha resultado palmario es la intención de la parte actora de traer a colación una situación de latente actualidad y hacerla encajar en su caso, como si de un calzador se tratase. Ha lanzado una serie de acusaciones gravísimas cuyo contenido no ha probado, porque han sido inexistentes".

La consideración del juez a quo en su fundamento de derecho tercero relativa a considerar desacreditadas las causas alegadas por la empresa en su comunicación de fecha 17/08/2023, en respuesta a la adaptación horaria solicitada por la actora, deviene en infundada y contradice lo preceptuado por el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores.

En el caso de autos se ha probado de forma palmaria que la empresa inició la debida negociación, la resolvió antes de los quince días establecidos legalmente, le planteó alternativa a la actora y justificó la necesidad de ofrecer alternativas a su petición en los términos por ella solicitados, dada la imposibilidad de ocuparla efectivamente en parte del horario solicitado, y en la imposibilidad de la empresa de poner las necesidades de la actora por encima de las de sus compañeros en iguales condiciones y con mayor antigüedad; prueba de la realidad de lo alegado por la empresa es la ausencia de reclamación de la actora, siguiendo el procedimiento del artículo 139 de la LRJS. Además, su Señoría resuelve el presente despido basándose en el procedimiento de adaptación horaria que no ha seguido el procedimiento legal.

Sin embargo, la entidad demandada sí ha probado que desde septiembre de 2023 hasta marzo de 2024 el número de abonados a las actividades impartidas por la actora ha venido en descenso (folios 108 a 113 de las actuaciones); insistimos una vez más: la actora no impugna la autenticidad del cuadro de abonados a sus actividades; es más, en el hecho segundo, apartado Il. Motivo Cuarto. Párrafo 4, la propia demandante reconoce que ya hubo una actividad que ella impartía que se quitó: spinning / ciclo indoor dance fit, con lo cual el descenso en la demanda de actividades impartidas por la actora conlleva a la entidad mercantil a plantearse una reorganización de sus recursos, y siendo conocedora de la dificultad probatoria que puede conllevar la medida decide, ahora que pudo, indemnizar en la máxima indemnización legal".

Por lo anterior, considera la recurrente, al no aportar la parte actora indicios suficientes de trato discriminatorio, basando su decisión, ante la ausencia de prueba de la demandante, el juez a quo en dos Sentencias que, como ya expuso con anterioridad, no son similares a lo acontecido en los presentes autos, la decisión extintiva debió considerarse improcedente y no nula, si su Señoría entendió insuficientes las causas alegadas por la empresa.

Resolución de los motivos.

Veamos los indicios que el juez considera acreditados en la sentencia:

- Parte del momento de nacimiento de la hija de la actora el NUM002.23, la cual estuvo un periodo de baja por maternidad.

- Acto seguido, en agosto de 2023, solicita a la empresa demandada la adaptación de la jornada laboral con objeto de atender a su hija menor de edad.

Ante tal solicitud la empresa "le remite comunicación en los términos que obra en las actuaciones procesales y que, si bien la demandante no impugna ante la jurisdicción social, ello no implica concluir que dicha conducta empresarial no se ajusta a lo ordenado a la legislación vigente y, además, deriva la solución a tal situación a la propia trabajadora demandante". Posteriormente, "sin que acreditara la empresa demandada las causas alegadas en su comunicación a la actora de fecha 17.08.23", esta última continúa desempeñando sus tareas de monitora deportiva en idénticas circunstancias, sin que consten periodos de IT.

- Otro indicio de discriminación fue que se rechazó el disfrute de vacaciones solicitadas por la trabajadora el 24.07.23, sin que conste la causa objetiva para su denegación.

- Por último, la carta de extinción del contrato de trabajo de 22.03.24 constituye un claro fraude de ley pues, "por una parte, parece acogerse a una extinción prevista en los artículos 52 y 53 TRLET, si bien de su simple lectura se concluye que no reúne los mínimos requisitos legales para que pueda considerarse calificar como tal dicha decisión empresarial".

- Lo último expuesto por el juez de instancia no es un auténtico indicio sino que considera que es un hecho que llama la atención "que la empresa demandada, en el contexto fáctico descrito anteriormente, adopta tal decisión extintiva del contrato de trabajo de la actora con efectos de 31/03/2024, esto es, transcurrido el plazo de doce meses previsto en el art. 55.5 c) TRLET, computados desde la fecha de nacimiento de su hija ( NUM002/2023)".

La Sala discrepa del panorama indiciario descrito por el juez de instancia, una vez alcanzado éxito parcialmente la propuesta revisoria, por los siguientes motivos:

-Es un hecho conforme el nacimiento de la hija de la actora y el disfrute de un periodo de baja por maternidad.

- La empresa tras la solicitud de concreción horaria a la actora se la deniega alegando que hay trabajadores con mayor antigüedad realizando el horario que propone, sin que exista mayor oferta de actividades deportivas que permita ocuparla en el horario de 14.00 a 17.00, lo que conllevaría modificar sustancialmente las condiciones de trabajo de otros trabajadores, sin perjuicio de que voluntariamente se ponga de acuerdo con otros trabajadores. Queda a disposición de la actora para otras propuestas, sin perjuicio de que ello implicara el ejercicio por su parte del derecho reconocido en el art. 37.6 ET.

No consta contestación de la trabajadora, quien siguió prestando servicios con el mismo régimen de turnos y libranzas que anteriormente, sin realizar manifestación en contra de la negativa empresarial con posterioridad ni hacer propuesta alternativa alguna.

- La actora si disfrutó las vacaciones en el año 2023, si bien parcialmente, en dos periodos, y uno coincidió en parte con él por ella solicitado.

- El hecho de que no reúna la carta de despido de los requisitos previstos en el art. 52 y 53 ET no constituyen un indicio, cuando la empresa intentó, aun cuando sin éxito, acreditar que había causa para el cese (disminución del número de abonados en una actividad y ser una de las empleadas de menor antigüedad).

Por lo expuesto y dada la desconexión temporal entre el momento en que fue madre y la fecha en que se hace efectivo el despido entiende la Sala que no hay indicios de vulneración de ningún derecho fundamental, que haga necesario invertir la carga de la prueba y desplazar en la demandada la acreditación que existe una justificación objetiva y razonable del despido, ajena a cualquier móvil discriminatorio.

Lo expuesto conduce a la Sala, al no haberlo entendido así el Magistrado a quo, a la estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por la empresa, debiendo calificarse el despido como improcedente y por abonada la indemnización legal correspondiente.

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS no procede condena en costas, toda vez que la estimación, total o parcial, del recurso de suplicación implica que no haya parte vencida en el mismo, a efectos de imponer el pago de las costas generadas en el mismo a alguno de los litigantes.

SEXTO.- Conforme al Art. 203 LRJS se acuerda la devolución al recurrente del depósito y la consignación efectuados para recurrir, una vez firme esta resolución.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.