«PRIMERO: Fructuoso venía prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la demandada, ABEINSA EPC S.A.con una antigüedad de 8 de junio de 2009, con la categoría profesional de Jefe Advo/Tecn. 1 y salario bruto mensual de 2.878,43 euros, lo que hace un salario y efectos de indemnización por despido de 94,63 euros y un precio de hora de 19,63 euros.
SEGUNDO: La mercantil demandada se constituye como el grupo de negocio e ingeniería de construcción de ABENGOA , siendo su actividad la ingeniería, construcción y mantenimiento de plantas de generación de energía, infraestructuras hidráulicas y medioambientales, así como de infraestructuras eléctricas, mecánicas y de instrumentación para los sectores de energía, medioambiente, equipamientos, transporte y servicios, desarrollando su actividad en cinco continentes y en más de 40 países.
TERCERO: El demandante en virtud de comunicación de fecha 14 de enero de 2014 fue desplazado, en calidad de trabajador expatriado al centro de trabajo de la mercantil radicado en la localidad de Pasadena, texanas Estados Unidos donde la demandadaABEINSA EPC estaba llevando a cabo trabajos de ejecución de Planta de Cogeneración para la mercantil Rentech Nitrogen, centrándose sus tareas conforme los documentos de expatriación y/o autorización de entrada en USA (L-l A Non Immigrant Visa Application) en: "Controller: Responsable de supervisar las finanzas del proyecto del plan de cogeneración correspondientes a Rentech. Se asegurará de que las finanzas del proyecto de la planta de cogeneración de Rentech son consistentes con las metas y los compromisos estratégicos de Abeinsa EPC LLC. "
CUARTO: En fecha 3 de septiembre de 2019 la Dirección de ABEINSA EPC le hacía entrega de carta de despido objetivo con efectos desde esa misma fecha.
El actor presentó demanda , turnada al Juzgado de lo Social nº 1 que dictó sentencia el 3 de marzo de 2017 en autos 984/2014 , y recurrida fue revocada parcialmente por sentecia de la Sala del Tribunal Superior de Justicia en fecha 19.09.2019. Doc 6 y 7 de la parte actora.
QUINTO: En la fecha del despido el demandante desarrollaba las siguientes funciones:
Activity manager de las disciplinas de electricidad, control e instrumentación dando servicios y suministro a la totalidad de las instalaciones y dependencias integrantes de la obra.
Reporte a Dirección mensualmente de los costes y de las previsiones económicas a fin de obra.
Coordinación del conjunto las actividades encomendadas para la finalización del proyecto en la fecha prevista.
Realización de los permisos diarios de trabajo con el cliente y el cierre de los mismos al finalizar el día de cada una de las actividades.
Ejecución de los sub-dossiers de calidad de montajes de instalaciones eléctricas e instrumentación y de líneas de cableado para entregar al cliente y su posterior anexo al Dossier final de Calidad.
Incorporación al equipo de puesta en marcha de la planta (Commisioning) como responsable eléctrico.
SEXTO: El demandante desarrollaba una jornada diaria de lunes a viernes, que en teoría era de ocho horas, en horario de de 7 a 13 horas y de 14 a 16 horas. No obstante, la realidad por las vicisitudes del propio proyecto y por las necesidades en su ejecución (ajuste a programación, evitación de retrasos penalizados, y similares) la actividad del demandante se prolongaba diariamente 2 horas sobre aquellas 8 horas de jornada diaria ordinaria.
Se da por reproducido el calendario adjunto como Anexo I durante el periodo comprendido entre el 14 de enero de 2014 y la fecha de extinción, 3 de septiembre de 2014, el actor prestaba sus servicios en jornada diaria, de lunes a viernes, de 10 horas/día (durante 158 días) y en sábados en jornadas de 8 horas (32 sábados).
Reclama el demandante un exceso sobre la jornada de 40 semanales (pactada en su contrato) para el periodo de enero de 2014 a 3 de septiembre de 2014 de 572 horas.
Como quiera que finalizó la relación laboral reclama su compensación en metálico.
En el acto del juicio adecúa su reclamación al salario día de acuerdo con la sentencia dictada por el tribunal superior de justicia en el procedimiento de despido del que resultó salario día por importe de94,63 euros, y el precio hora por 19,63 euros multiplicado por 1,5 supone 29,45 euros el valor de la hora extraordinaria, y multiplicado por 572 horas la suma por este concepto de 16.845,4 euros.
De otro lado mantiene la reclamación la gratificación extraordinaria por importe de 5.753 euros, y en concepto de vacaciones no disfrutadas 12 días a razón de 94,63 euros la suma de 1230,19 euros.
SÉPTIMO: Es de aplicación a la relación laboral existente entre las partes el Convenio Siderometalúrgico de Sevilla vigente al momento de la reclamación.
OCTAVO: Presentada papeleta de conciliación en fecha 29.12.2014 se celebró preceptivo acto de conciliación el 26.02.2015 con el resultado intentado sin avenencia.»
PRIMERO.-Según consta, don Fructuoso demandó a la ahora recurrente reclamándole el pago de un total de 23.828,59 euros: 16.845,4 euros por horas extraordinarias, 1.230,19 euros por compensación de vacaciones, y 5.753 euros por gratificación extraordinaria por participación en proyecto Rentech.
La sentencia del juzgado ha estimado totalmente la demanda, y no estando conforme con ello, interpone ahora recurso de suplicación la demandada ABEINSA EPC articulando seis motivos: los dos primeros de revisión fáctica al amparo del art. 193.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social ( LRJS) para añadir un nuevo ordinal cuarto bis y modificar el sexto; y los otros cuatro, de censura del derecho aplicado, por la vía que permite el art. 193.c) LRJS, tendentes a insistir en la cosa juzgada respecto de las horas extras reclamadas, negar subsidiariamente su realización y oponerse al devengo de la gratificación extraordinaria igualmente reclamada.
Impugna el recurso la parte actora, que con carácter previo plantea la inadmisibilidad del recurso al no haberse consignado la condena por la demandada condenada sino por un tercero, a lo que se opone la recurrente en sus alegaciones a la impugnación; y en cuanto al fondo del recurso se alinea con las tesis de la sentencia recurrida, la que pide confirmar.
SEGUNDO.-Rechazamos la pretensión de inadmisión a liminedel recurso. Se admite por ambas partes que efectivamente, tal y como consta, la consignación del importe de la condena fue realizado por Construcciones y Depuraciones S.A., tercera ajena a este pleito, y no por ABEINSA EPC que es la demandada y condenada. Aun cuando del tenor literal del art. 230 LRJS pareciera desprenderse que es únicamente la condenada la que puede efectuar el aseguramiento de la condena, mediante consignación de su importe o presentación de aval, una interpretación integradora del ordenamiento jurídico que tenga en cuenta lo dispuesto en el art. 1.178 del Código Civil (La consignación se hará por el deudor o por un tercero,poniendo las cosas debidas a disposición del Juzgado...) debe llevarnos a admitir la consignación por tercero, aplicando por analogía lo previsto con carácter general para la consignación de deudas civiles. En este caso la condena aparece garantizada mediante la consignación de tercero, por lo que el recurso no puede ser inadmitido por la causa indicada.
TERCERO.-En cuanto a la revisión fáctica articulada al amparo del art. 193.b) LRJS, conviene comenzar diciendo que la jurisprudencia y la doctrina de suplicación, interpretando el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, cuyo contenido reproduce actualmente el artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, han declarado con reiteración que la misión de valorar todos los elementos de convicción aportados al proceso y fijar los hechos probados corresponde al juzgador de instancia, conforme a la facultad que al efecto le confiere el precepto procesal citado, pudiendo esos hechos sólo excepcionalmente ser revisados, cuando se demuestre error en la apreciación de la prueba, evidenciado a través de la prueba documental o pericial [ artículo 191.b) LPL y 193.b) LRJS], y exigiéndose, para poder apreciar el error de hecho en la valoración de la prueba y, en consecuencia, la pretensión revisora de los hechos declarados probados, la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que el recurrente concrete el hecho impugnado, señalando con precisión cual es el hecho afirmado, negado u omitido que se entiende equivocado, contrario a los acreditados o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; b) que, en caso de pedir su modificación ofrezca un texto alternativo concreto que sustituya la totalidad o alguno de sus puntos o los complemente; c) que se cite pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se desprenda la equivocación del Juzgador, sin que sea admisible una invocación genérica de los mismos, ni tampoco la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; d) que tales documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables; e) que la revisión pretendida sea relevante o trascendente para la resolución de la litis, debiendo rechazarse la modificación que sea banal, es decir, se refiera a hechos irrelevantes absolutamente ajenos a la cuestión litigiosa, y sin que el hecho de que la revisión propuesta no sea determinante para el sentido del fallo de la sentencia de suplicación deba impedir acceder a la misma cuando pudiera ser trascendente a efectos de un eventual recurso de casación.
Dicho lo cual resolvemos las pretensiones de modificación fáctica, que son las siguientes:
3.1Se pide en primer lugar la adiciónde un nuevo hecho probadoque sería el cuarto bis,con el siguiente contenido:
«CUARTO BIS.- Por Sentencia número 112/2017, de 3 de marzo, por el Órgano Reforzado del Juzgado de lo Social número 1 de Sevilla , se fijó el salario regulador del despido en 107.564,90 euros brutos anuales según el siguiente desglose mensual:
-Salario base mensual de 2.500,27 euros brutos,
-Parte proporcional de pagas extraordinarias de 347,88 euros
-Complemento personal/antigüedad de 30,78 €
-Plus transporte de 41,49 €
Por Sentencia número 220/2019, de 19 de septiembre, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía , se acordó revocar parcialmente la Sentencia de instancia en el sentido de excluir del cómputo del salario regulador del despido la cantidad de 66.065,88 euros percibida por el actor en concepto de dieta/plus de expatriación por considerar que tiene carácter extrasalarial.
En consecuencia, se fija un salario bruto anual por importe de 41.499,02 euros.»
Se sustenta en la demanda y en las sentencias de instancia y de suplicación referidas (docs. 1, 2 y 3 del ramo de la demandada, folios 975 a 997 de los autos). Se justifica diciendo que tales documentos acreditan que el actor en su demanda al señalar el salario regulador del mismo no hizo mención alguna a la presunta realización de horas extraordinarias realizadas en el año inmediatamente anterior al despido -y objeto de la presente Litis-, siendo que, en caso de haberse realizado, deben incluirse dentro del salario percibido o debido percibir a efectos de despido, sobre todo, cuando se sostiene ahora en la presente demanda el desarrollo habitual de una jornada de trabajo superior a la pactada y no la mera realización de horas extraordinarias aisladas, puntuales o episódicas.
No se accede a lo solicitado. Ya consta en el relato fáctico cuál fue finalmente el salario regulador establecido, al que se acomodó la parte actora en su pretensión dineraria ahora examinada. Además, no se pide que se haga constar en el relato el contenido de la pretensión de la demanda, sino que se pretende conjeturar a partir de los pronunciamientos de las sentencias que se invocan. Dicho sea todo lo cual sin perjuicio de que para la resolución del motivo jurídico donde se plantea la virtualidad o no de la cosa juzgada pueda la sala de suplicación tomar en consideración todos los hechos procesales tanto de este pleito como del anterior.
3.2Se interesa luego la modificación del hecho probado sexto,para suprimirla referencia a la realización de las horas extras cuando dice: «No obstante, la realidad por las vicisitudes del propio proyecto y por las necesidades en su ejecución (ajuste a programación, evitación de retrasos penalizados, y similares) la actividad del demandante se prolongaba diariamente 2 horas sobre aquellas 8 horas de jornada diaria ordinaria./ Se da por reproducido el calendario adjunto como Anexo I durante el periodo comprendido entre el 14 de enero de 2014 y la fecha de extinción, 3 de septiembre de 2014, el actor prestaba sus servicios en jornada diaria, de lunes a viernes, de 10 horas/día (durante 158 días) y en sábados en jornadas de 8 horas (32 sábados).»
Se sustenta en los correos electrónicos relacionados con el desempeño del trabajo del actor y de los recibidos y enviados por el equipo de expatriados (docs. n.º 5, 11 y 12 del ramo de prueba del actor, folios 54 a 82, 234 a 385 de los autos), así como en los docs. n.º 13, 14 y 15 del ramo del actor ("ejemplos aleatorios, principalmente sábados, de correos enviados y recibidos",folios 382 a 973 de los autos)
El motivo no puede ser admitido, al sustentarse en un amplísimo conjunto documental que ha sido ya expresamente tenido en cuenta y valorado por la magistrada de instancia. Como es jurisprudencia consolidada, la valoración de las pruebas compete a la instancia, y no a las partes ni a los tribunales superiores en grado, debiendo por ello estarse a las conclusiones probatorias de la magistrada de instancia, salvo apreciación absurda, arbitraria o irracional, lo que no es el caso. Lo pretendido en el motivo no es, por tanto, poner de manifiesto ningún error patente de apreciación judicial, sino hacer prevalecer las conclusiones de parte sobre las judiciales, lo que no está permitido en un recurso extraordinario y cuasicasacional como el de suplicación, propio y específico del proceso laboral.
CUARTO.-Por lo que hace a la censura jurídica, con amparo procesal en el art. 193.c) LRJS, se denuncia en el tercer motivo la infracción de los arts. 222.4 y 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( LEC), por no aplicación en la sentencia recurrida de los efectos preclusivos del instituto de la cosa juzgada. Se argumenta, en resumen, que en el pleito de despido no se alegó la realización habitual de horas extraordinarias, de ahí el salario regulador que quedó fijado sin tener en cuenta la retribución por exceso de jornada que ahora dice devengada por tal concepto, siendo así que es el procedimiento de despido el adecuado para pronunciarse sobre el salario a efectos indemnizatorios, en el que deben incluirse todos los parámetros que deben formar parte del mismo, entre los cuales están las horas extraordinarias no esporádicas, así como cualquier gratificación extraordinaria o retribución variable.
Respondemos conforme a precedente de la STSJA/Sevilla de 9 de septiembre de 2021 (rec. 3629/2019) en el que dijimos y reiteramos ahora que:
«El artículo 222 de la LEC establece, en relación con la cosa juzgada material, lo siguiente: 1. La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo. 2. La cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, así como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 408 de esta Ley . Se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen. 3. La cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, sí como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en el artículo 11 de esta Ley . (...) 4. Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal.
El efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada impide a los Tribunales de Justicia pronunciarse de nuevo sobre un asunto ya resuelto por sentencia firme, y el positivo o prejudicial no prohíbe que se dicte sentencia en el segundo juicio, sino que obliga tan sólo a que en esa segunda sentencia se sigan y apliquen los mandatos y criterios establecidos por la sentencia firme anterior ( STS de 25 de octubre de 2018 ). En definitiva, el efecto positivo de la cosa juzgada se configura como una especial vinculación que, en determinadas condiciones, se produce entre dos sentencias, y, en virtud de la cual, lo decidido por la resolución dictada con carácter firme en el primer proceso vincula la decisión que ha de adoptarse en la segunda, cuando la primera decisión actúa como elemento condicionante de carácter lógico o prejudicial en aquella. Los elementos necesarios para el efecto positivo de la cosa juzgada son la identidad subjetiva entre las partes de los dos procesos y la conexión existente entre los pronunciamientos. Por otra parte, la sentencia de despido, una vez firme, produce, de acuerdo con el apartado 4 del precepto antes citado, el efecto positivo de cosa juzgada sobre procedimientos posteriores en aquellas cuestiones en las que los pronunciamientos de la sentencia de despido constituyan un antecedente lógico (por ejemplo, en el salario). Este efecto positivo ha sido reiteradamente reconocido por el TS entre otras en las STS de 28/4/09, dictada en el recurso 2969/2004 , o 17/10/13 dictada en el recurso 3076/2012 .
(...) Así, en efecto, el salario a efectos de despido se fijó en el proceso de despido, que era el adecuado para ello, siendo, pues, en dicho proceso, y a los efectos de la fijación del salario, en el que se tendría que haber planteado la realización de una jornada habitual superior a la pactada, para la inclusión del importe correspondiente a la misma en el salario. La realización de horas extras habituales, sin embargo, ni se planteó en la demanda, ni consecuentemente fue objeto de prueba en el acto del juicio, ni de resolución en la sentencia y si bien es claro que de haberse planteado y resuelto en sentido negativo operaría el efecto positivo de la cosa juzgada respecto de una reclamación posterior, el hecho de que no se planteara no impide que se produzca el mismo efecto, a la vista de lo establecido en el artículo 400 LEC que establece lo siguiente: 1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior. La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación. 2. De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste. Como estableció la sentencia TS de 2013 antes mencionada en el proceso laboral, los efectos preclusivos de la cosa juzgada, igual que los de la litis pendencia, se extienden tanto a los hechos y fundamentos jurídicos aducidos en el proceso previo como a los que en él hubieran podido alegarse. En el mismo sentido la STS de 26/4/17, dictada en el recurso 243/16 , con cita de la anterior, que establece también la extensión de los efectos preclusivos de la cosa juzgada tanto a los hechos y fundamentos alegados en el proceso como a los que hubieran podido alegarse sin que puedan dejarse sin efecto pronunciamientos jurisdiccionales plasmados en sentencias que han adquirido firmeza, pues ello supondría una quiebra del principio de seguridad jurídica que consagra el artículo 9.3 de la Constitución e iría contra el efecto de cosa juzgada que producen las sentencias firmes, cuyo efecto impeditivo obsta la posibilidad de un nuevo pronunciamiento judicial ".
En el caso de autos es claro que la cuestión de que se trata estaba relacionada con el salario a efectos de despido, que pudo y debió de ser planteada en el proceso que se inició tras el despido del trabajador y que la sentencia que se dictó dejó enjuiciada y resuelta dicha cuestión, sobre la que no procede pronunciarse ahora.»
Tal es lo que sucede en el caso presente, en que no se niega que en la reclamación anterior, por despido, no se alegó el exceso de jornada ni la retribución a ella debida para integrar el salario regulador, sino que lo defendido en este caso por el impugnante del recurso es que, pese a ello, puede plantear ahora tal cuestión, lo que rechazamos por los razonamientos acabados de exponer.
Procede, pues, estimar este tercer motivo y revocar parcialmente la sentencia para dejar sin efecto la condena al pago de la cantidad reclamada como horas extraordinarias, esto es, minorando del total concedido los 16.845,40 euros que correspondían al concepto aquí examinado. El éxito de este motivo nos releva además de examinar y resolver el subsidiario motivo cuarto donde se denuncia la infracción del art. 35 ET alegándose que el actor no ha realizado las horas extraordinarias que reclama.
QUINTO.-En el quinto motivo de recurso se denuncia que la sentencia infringe el art. 26 ET, argumentándose que el actor no tiene derecho al devengo de la gratificación extraordinaria por proyecto, cuantificada en 5.753 euros y que la sentencia recurrida concede. Se alega al respecto que «la parte actora únicamente se ha limitado a aportar como documento número 4 un correo electrónico que no ha sido ratificado en el acto de juicio y en el que se indica una propuesta de gratificación extraordinaria del proyecto "Rentech". En dicho documento consta indicado que el devengo de la gratificación extraordinaria está sujeta a la consecución de un margen positivo en el proyecto, indicándose expresamente en las consideraciones generales (folio 51 de Autos) lo siguiente: "1) En el caso de empeora de margen y/o plazo, queda a criterio de la Dirección cualquier eventual pago. 2) Condiciones para el pago de la gratificación extraordinaria: - Evolución positiva del cierre del proyecto según los procedimientos vigentes. - Será condición excluyente el estar en plantilla en el momento del pago de ésta. - El coste de la gratificación extraordinaria debe estar siempre considerado en el MFO." De lo anterior se desprende que el presunto percibo de la gratificación extraordinaria está sujeta al cierre del proyecto con margen negativo, siendo que el testigo que depuso en el acto de juicio, el Sr. Dionisio, manifestó que no se había abonado la citada gratificación dado que el proyecto cerró con un margen negativo del 17%, lo que implicaba que no se había cumplido con la condición de abono prevista. Pero, en cualquier caso, la parte actora no ha acreditado que él fuera destinatario de la citada gratificación extraordinaria, ni mucho menos acreditó que hubiera sido designado o se le hubiera comunicado su devengo y condiciones para su percibo. Y es que no consta acreditado que el actor hubiera sido designado como personal a percibir la citada gratificación extraordinaria, ni mucho menos que se le hubiera comunicado la existencia de la misma dado que lo que se aporta es un correo en el cual él no consta ni como remitente, ni como destinatario del mismo.»
El motivo no puede prosperar. Compartimos los acertados razonamientos de la sentencia recurrida, en cuyo fundamento de derecho sexto se razona:
«Reclama el actor la gratificación extraordinaria por importe mínimo de 5.753 euros por su participación en el proyecto Rentech. El documento número cuatro aportado por la parte actora establece un cálculo por puesto de trabajo, correspondiendo al actor una horquilla entre 5.753 euros y un tope anual de 22.740 euros, vinculando su percepción a la permanencia y margen.
Adicionalmente se realizan una serie de consideraciones:
En el caso de empeora de margen y/o plazo, queda a criterio de Dirección cualquier eventual pago.
Condiciones de pago de la GE:
- Evaluación positiva del cierre del proyecto según procedimientos vigentes.
- Será condición excluyente al estar en plantilla en el momento de pago de ésta. Cualquier trabajador que no lo estuviese, no genera derecho alguno de reclamo por el periodo en que ha estado en el proyecto.
-El costo de la GE debe estar siempre considerado en el MFO considerado.
Frente a este documento la parte demandada no presenta prueba alguna por la que el actor no deba percibir dicha gratificación. Mantiene la parte demandada que no tiene derecho al devengo porque existe una normativa interna del devengo de los bonus a pagar y no fue designado por la Presidencia para su devengo. No obstante no estamos ante un bonus, sino de una gratificación extraordinariay el demandante está en la lista del documento número cuatro. Se trata de una gratificación extraordinaria de proyecto diferente según el testigo del bonus de Abengoa, con sus NOC y sus POC.
Por lo que se refiere a las pérdidas que causó el proyecto, que se cuantificó por el testigo Sr. Dionisio en 38 millones, las conclusiones de la parte actora ponen de manifiesto la contradicción de lo declarado en otros procesos y que consta en sentencias, tanto del Juzgado como del Tribunal Superior de Justicia. Así, el Documento n° 8 , las Sentencias recaidas en el procedimiento de despido disciplinario del Director del Proyecto, D. Constantino. La Sentencia del Juzgado de lo Social n° 10 Sevilla, Autos 992/2014 , en su Hecho Probado Tercero, último párrafo señala: "El proyecto tenía un plazo de ejecución de 18 meses, resultando que no llegó a entregarse en plazo, si bien, la empresa ABEINSA EPC, S.A., y el cliente llegaron a un acuerdo por razón de las modificaciones que sobre proyecto había realizado el cliente, compensando los mayores costes de las modificaciones introducidas por el cliente y compensando este último económicamente a la empresa ABEINSA EPC, S.A. (declaración de D. Lucas)."
En el Hecho Probado Cuarto de la misma sentencia, se señala que, entre las causas esgrimidas por la Empresa para proceder al despido disciplinario del Sr. Constantino, se encontraba que "su mala gestión", que originó una reducción del margen previsto, lo que conllevó una pérdida de más de 2 millones de dólares.
Existe por tanto una sustancial diferencia entre los 38 millones en que cuantificó la pérdida el testigo y los 2 millones que constan en los hechos probados de la sentencia referida y además otro responsable de la empresa, Sr Lucas, reconoció que ABEINSA fue compensada económicamente por el cliente.
Teniendo en cuenta las sentencias firmes aportadas del Juzgado de Instancia y de la Sala de lo Social del Tribunal Superior, respecto al despido disciplinario de D. Constantino por causas disciplinarias, con efectos del día 3 de septiembre de 2014, no se acreditan las pérdidas que mantienen como causa del no devengo de la gratificaciónal actor.
En consecuencia, el demandante ha devengado la gratificación extraordinaria, y ello porque su trabajo ya había concluido en Rentech, sin que pueda alegarse que al momento de la percepción no era parte de la plantilla porque ello fue debido a la decisión de la empresa de proceder al despido, esto es, ajeno a la voluntad del trabajador.»
Por ello, el motivo quinto debe ser desestimado, lo que nos releva de examinar y resolver el sexto motivo, subsidiario del presente, en el que se denuncia la infracción del art. 38 ET insistiendo en el mismo en que el actor no tiene derecho a percibir la gratificación extraordinaria por proyecto que le concede la sentencia.
En definitiva, debe estimarse parcialmente el recurso y revocarse parcialmente la sentencia, solamente para dejar sin efecto la condena al pago de las horas extraordinarias, confirmándola en todo lo demás, por lo que la cantidad total objeto de condena debe fijarse en 6.980,19 euros.
SEXTO.-Sin costas, al no haber parte vencida en el recurso conforme a la interpretación del concepto efectuada por la jurisprudencia ( SSTS/IV de 16 de mayo de 2018 y de 21 de enero de 2002), que lo limita a aquélla que planteó el recurso y vio desestimado el mismo.
SÉPTIMO.-Conforme al art. 204, apartados 1 y 3, a contrario sensu,la estimación parcial del recurso determina que deba devolverse a la recurrente parcialmente la consignación efectuada para recurrir, en la cuantía de 16.845,40 euros, manteniendo el resto de la consignación.
Y a tenor del apartado número 8 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( LOPJ) la estimación total o parcial del recurso empresarial determina la devolución de la totalidad del depósito especial de 300,00 euros constituido para recurrir en suplicación. Todo ello, una vez sea firme esta sentencia.
En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,
