Sentencia Social 842/2025 Tribunal Superior de Justicia de Cantabria . Sala de lo Social, Rec. 715/2025 de 25 de noviembre del 2025

PRIMERO.- Objeto de la controversia

Se ejercita una acción de rescisión, al amparo de los artículos 10 y 12 del RD 1382/85 por entender que las progresivas actuaciones de la empresa demandada en el periodo de 6 de mayo de 2021 a 01 de enero de 2024 demuestran un desistimiento tácito de la relación laboral de alta dirección (ex artículo 11 del RD 1382/1985) y una novación extintiva del contrato de alta dirección que, al no ha haber sido consentida por el actor, supone un incumplimiento grave de las obligaciones del empresario ( artículo 10 del RD 1382/85) que justifica el ejercicio de la acción de rescisión.

SEGUNDO.Revisión de los hechos probados

Se interesa, en el primero motivo, la adición siguiente: "Mediante escritura pública de fecha 28 de diciembre de 2023 se otorgó escritura de fusión por absorción entre las mercantiles AXA Seguros Generales e Igualatorio Médico Quirúrgico S.A. a través de la cual se formalizaba en documento público los acuerdos de ambas mercantiles de 20 de junio de 2023 quedando fusionadas la mercantil AXA SEGUROS GENERALES e Igualatorio médico Quirúrgico Colegial mediante la absorción de la última por la primera".

Incorpora la Sala tal adición si este dato específico no consta en el ordinal decimoctavo. Al contrario de lo que expresa la parte impugnante, no existe dato al respecto más allá de los correos y antecedentes que constituían las reuniones de las partes, Axa Seguros Generales e Igualatorio Médico colegial, en las que se decidía tal absorción, pero no la culminación de la misma. Acreditada así una mayor completitud del relato.

Justificado si es la fecha de efectos de la novación subjetiva y objetiva del contrato inicialmente formalizado al modificarse la persona del empleador (hasta este momento el empleador era IMQ que pasa a ser sustituido por AXA). El actor va a causar baja en IMQ y a integrar la plantilla de AXA seguros generales y reaseguros, con inmediación, en fecha 01 de enero de 2024. También constituye el momento en el que se produce la revocación de los poderes del actor. Probada así la sucesión de empresa y el traspaso de la plantilla.

TERCERO. - Interesada la revisión, por adición, de un hecho probado duodécimo a fin de que el mismo reproduzca el correo electrónico de 5 de mayo de 2021 y el plan de comunicación de Axa Seguros Generales que el mismo contiene, elaborado y diseñado con motivo de la adquisición por AXA de las acciones del IMQ.

Citado correo contiene un documento rubricado Plan de Comunicación y Gestión del Cambio elaborado a instancias de la demandada AXA y que tenía como finalidad establecer la estrategia de comunicación a todos los colectivos que pudieran verse afectados con motivo del cambio de accionariado del IMQ que se produce en mayo de 2021.

En el Anexo de citado Plan de Comunicación se contempla un Anexo C. denominado "detalle mensajes globales", es decir, que afecta a todos los colectivos afectados (trabajadores, asegurados, distribuidores etc.)

Citado documento elabora las respuestas que deben difundirse ante determinadas preguntas (Q&A "Questions and answers") que citados colectivos les pudieran formular va a fusionar AXA las sociedades. y en una de ellas se establecía que no había prevista ninquna operación en este sentido.

En realidad, se fundaría la relevancia del documento en la pretensión de justificar que no existió una novación contractual consentida desde mayo de 2021 porque el actor conociera la existencia de una futura decisión de fusión por absorción, en cuyo supuesto, también según la sentencia e interpretando la confusa segunda parte de tal cláusula de la addenda, también el actor desistía ya entonces de su relacion de alta dirección.

Sin embargo, tal desistimiento de tal adenda al contrato de alta dirección (por la mera compra de acciones inicial) o, en su caso, motivado por la fusión por absorción posterior, no lo era en ningún caso, al contrato de alta dirección sino a la posibilidad específica que el artículo 10.3.d) del RD 1382/1985 le reconocía: La sucesión de Empresa o cambio importante en la titularidad de la misma, que tenga por efecto una renovación de sus órganos rectores o en el contenido y planteamiento de su actividad principal, siempre que la extinción se produzca dentro de los tres meses siguientes a la producción de tales cambios

De cualquier forma, pese a tal apriorística irrelevancia, con la finalidad de introducir un relato más prolijo de los hechos probados, se incorpora el texto alternativo propuesto. Aunque no se considerase de una especial relevancia, la STS, Sala de lo Social, Sección: 1ª, 25/02/2003 (rec. 2580/2002) considera que no se debe eludir la respuesta a los motivos de revisión de hecho propuestos en el recurso por entender que tales motivos resultan intrascendentes, ya que, desde el momento en que las sentencias de suplicación son recurribles en unificación de doctrina, el juicio sobre la relevancia jurídica de los hechos del caso puede corresponder también a la Sala de lo Social del Tribunal Supremo por dicho cauce de casación unificadora.

CUARTO.- También al amparo de lo dispuesto en el artículo 193.b) de la LRJS, se interesa la revisión por adición de un nuevo hecho probado vigésimo sexto, partiendo de los documentos que obran en los folios 45 y 46 de la parte actora y proponiendo el siguiente texto:

"En la ficha abierta de la mercantil IMQ Seguros en la Dirección General de Seguros del Ministerio de Economía, figuraba inscrito como Alto Directivo D. Sixto, causando baja el 15 de diciembre de 2023, fecha que coincide con la de cancelación del registro de esta Entidad.

Es cierto que, según una jurisprudencia consolidada, la calificación de una relación de trabajo como de "alta dirección" de la empresa depende no de la denominación que se haya dado en el contrato al puesto de trabajo desempeñado, de aspectos formales de la relación de servicios o de otras calificaciones como la actual sino de las funciones o actividades efectivamente desarrolladas por el alto directivo ( sentencia, entre otras, de la Sala Cuarta de 6 de marzo de 1990), pero en este caso es un dato que contribuye a la justificación, junto a los otros referidos, de que la novación contractual en relacion ordinaria no se había producido en el período precedente al que se le atribuye

QUINTO.- Prescripción de la acción.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se denuncia la infracción de lo artículo 15.3 del Real Decreto 1382/1985 de 1 de agosto, en relación con el artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores, así como de los artículos 1969, 1204 y 1262 del Código Civil y de la Jurisprudencia que lo interpreta.

La sentencia de instancia considera que, desde la adquisición por parte de AXA del 100% de las acciones del IMQ, y la integración de dicha sociedad en la organización de AXA, el actor no conservaba la responsabilidad y autonomía de decisión en el marco de sus competencias, con poderes inherentes a la titularidad de la empresa, los que ostentaba con anterioridad a mayo de 2021, por lo que ya entonces la relación laboral que vinculaba a las partes devino ordinaria.

De forma que operaría la prescripción si el actor no accionó en el plazo de un año desde mayo de 2021, y en todo caso, desde septiembre de 2021, cuando, según consta en el acta del Consejo de Administración, de 21 de septiembre de 2021, la actuación del mando intermedio de la empresa AXA, Dña. Gracia, ya incidía expresamente en las materias correspondiente a la dirección que ejercía el actor en su consideración como alto directivo.

No es éste el criterio de la Sala

En primer lugar, porque, conforme a una jurisprudencia reiterada, de ociosa cita, la prescripción es una institución que no se basa en la justicia intrínseca sino en razones de seguridad jurídica que, en el caso de actos sucesivos, los que en este supuesto iban progresivamente rebajando el protagonismo del actor como alto directivo, debe considerarse como término para el cómputo, no el momento inicial, sino la culminación de tales actos, los que, a consecuencia de tal progresividad, iba desapoderando los cometidos del actor como personal de alta dirección.

Y éste es aquel momento en el que el trabajador tiene conciencia plena de que se ha producido una novación de sus circunstancias.

El contrato siguió vigente, con aquella salvedad referida a la posibilidad de desistimiento producida por la compra de acciones. El contrato de alta dirección del año 2011 otorgaba al actor el derecho a ser indemnizado en los supuestos de desistimiento de la empresa, concurso de acreedores, disolución, liquidación o quiebra de la Entidad, cuando se produjera sucesión de empresa o cambio en más de un tercio en la titularidad accionarial de la misma, que conllevara una renovación de sus órganos rectores o en su actividad principal por la revocación de la autorización de la Dirección General de Seguros, así como por la extinción de la relación laboral por causa fortuita o de fuerza mayor, y baja voluntaria por las referidas causas.

La adenda, de 6 de mayo de 2021, da igual redacción que el contrato privado que habían suscrito las partes en noviembre de 2020, justo antes de la transmisión.

Pero solo deja sin efecto el derecho de desistimiento del actor para la operación de compraventa de acciones llevada a cabo por AXA respecto del IMQ, por renuncia del mismo. Declara la vigencia del derecho de desistimiento para cualquier transacción que suponga un cambio de control del Grupo AXA, o sea, para las transmisiones a tercero, y lo deja sin efecto para "cualquier tipo de operación" que no suponga ese cambio de control del Grupo AXA, incluyendo cualquiera de las filiales de AXA, S.A.

Es cierto que, por la expresión "cualquier tipo de operación que no suponga un cambio de control del Grupo AXA",no puede excluirse la fusión por absorción llevada a cabo por AXA después, puesto que, aunque haya supuesto la extinción de la personalidad jurídica del IMQ, no ha significado un cambio de control por parte del Grupo AXA.

También que no se trataba de una operación que hubiera permanecido oculta para el actor. Pero esa esta renuncia al desistimiento, motivada por la compra de acciones, y justificada por la pretendida implicación del actor en el nuevo proyecto como valor, como activo fundamental, que se reconoce expresamente, no representa la renuncia al contrato de alta dirección que seguía vigente con todas las consecuencias, salvo la referida. Es decir, el actor renuncia al desistimiento que le otorga el contrato de alta direccion en lo que concierne al llamado "proyecto Magdalena" pero no a su contrato de alta direccion, que es cuestión bien distinta.

La revocación de poderes, o más bien la modificación o sustitución de los mismos, no justifica de por sí que existió novación de la relación estimada en la sentencia recurrida, por falta de base fáctica para presumirla, ya que, como indicó la sentencia de la Sala Cuarta, del 12-7-1997. Rec. 4307/1996, la misma tampoco cabe deducirla del hecho de tal revocación de poderes en cuanto esta no deja de ser una medida cautelar preventiva.

Con menor sentido puede atribuirse mayor relevancia a que, en el Consejo de Administración, el actor compareciera ante el Consejo y también lo hiciera Dña. Gracia, vinculada con AXA, a citado Consejo. El actor en su calidad de Alto Directivo informa al Consejo de Administración y a ello no obsta, ni implica calificación distinta, porque estuviera presente dicha señora.

En términos generales, no basta tampoco, para entender producida la novación de alta direccion en laboral ordinaria, el hecho de que las "funciones de direccion y de decisión no fueran ejercidas, exclusivamente, por el actor" o que "la actuación del mando intermedio de la empresa AXA, Doña Gracia, ya incidía expresamente en las materias correspondientes a la direccion que ejercía el actor en su consideración como alto directivo".

Por ello, dada la vigencia del contrato de alta dirección, en el proceso posterior de fusión por absorción, AXA comunicó al actor, fecha 15 de diciembre de 2023, un acuerdo de suspensión del contrato de trabajo (seguía vigente entonces) para que el actor, con efectos de 1 de enero de 2024, pasase a ser contratado por Mompía y se acordase la suspensión de la relación laboral con el Igualatorio. Es decir, no puede negarse la vigencia de la relacion laboral de alta direccion con anterioridad a que AXA le ofreciera la posibilidad de suspenderla porque tal ofrecimiento delata precisamente que el contrato seguía vigente.

Es decir, el contrato de alta dirección seguía vigente después de firmar referida adenda (si no fuera así desaparecería el contrato y no sería necesaria la adenda) y es cuando se plantea tal propuesta de suspensión, que así lo reconoce (lo contrario vulnera los actos propios y el principio de buena fe) cuando el actor toma la plena conciencia de que la novación se ha producido.

En definitiva, como establece el artículo 1969 del Código Civil, el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse y en este caso sucede cuando se plantea tal propuesta de suspensión de un contrato que seguía vigente.

De manera que el desarrollo de los acontecimientos no permite presumir tal cambio (de alta dirección a relacion laboral ordinaria) hasta que el actor toma plana conciencia de la conversión de su contrato en uno ordinario, lo que sucede en diciembre de 2023.

Es decir, la acción pudo ejercitarse el momento en el que, en este proceso de fusión por absorción, AXA comunicó al actor un acuerdo de suspensión del contrato de trabajo, de fecha 15 de diciembre de 2023, para que, con efectos de 1 de enero de 2024, pasase a ser contratado por Mompía y se acordase la suspensión de la relación laboral con el Igualatorio.

SEXTO.- Inexistencia de novación objetiva extintiva antes de la sucesión

Denunciada la infracción de lo dispuesto en los artículos 10, 11 y 12 del RDLeg 1382/1985 en relación a lo dispuesto en el 1203,1204, 1254, 1256, 1261 Y 1262 del Código Civil.

El recurso insiste en que la novación de la relación laboral de alta dirección a relación laboral ordinaria que materializa la mercantil IMQ, en fecha 01 de enero de 2024, con motivo de la fusión por absorción del IMQ, encubría un desistimiento unilateral del contrato (novación contractual no consentida) suscrito inicialmente por las partes y, en cualquier caso, implicaba un incumplimiento contractual grave que habilitaba la acción de rescisión.

Relacionado con el motivo anterior, es cierto que la sentencia recurrida reconoce la novación contractual, pero lo hace con anterioridad. La fija casi dos años antes, en mayo o, como mucho, en septiembre de 2021 se dice, entendiendo así prescrita la acción para impugnarla al haber transcurrido más de un año, lo que se ha desestimado en el motivo anterior.

Sin embargo, el principio de que la novación no puede nunca presumirse no sólo cobra virtualidad en el campo laboral en el supuesto de extinción del vínculo, sino en el de mera sustitución de un contrato especial por otro común, según STS de 27 de marzo de 1990 (Rec. 314/1988) y éste es el supuesto actual.

Hay cambios que no pueden considerarse modificación de las condiciones de trabajo y que constituyen, en realidad, un cambio de régimen contractual o una novación contractual. Sucede, por ejemplo, cuando se pretende transformar, como el caso, una relación especial en ordinario. En estos supuestos es precisa la aceptación voluntaria del trabajador afectado.

Según el artículo art. 1204 C. Civil, para que una obligación quede extinguida por otra que la sustituya, es preciso que así se declarase terminantemente o que la antigua y la nueva sean de todo punto incompatibles En el caso de autos la novación no se presume y para que exista, había de constar de manera clara y terminante la voluntad de otorgarla.

Las sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 23 de marzo del 2001STS (Civil) de 23 marzo de 2001, 23 de julio de 1996, de 23 julio de 1996, 15 de marzo de 1996 , 18 de marzo de 1992 y 27 de noviembre de 1990, de 27 noviembre de 1990, han destacado que "el concepto de novación es objeto de interpretación restrictiva por la doctrina de la Sala y nunca se presume, de tal manera que no puede declararse en virtud sólo de presunciones por muy razonables que se presenten éstas".Es preciso para que exista, o bien que se declare expresamente o que resulte con toda claridad y evidencia de los términos del acto que se considera novatorio.

La propia Sala Cuarta, que sigue tal criterio, en sentencia de 18-1-2007. Rec. 2415/2005, entiende que, para poder apreciar la existencia de la novación extintiva, se exige que "así se declare terminantemente o que la antigua y la nueva (obligación) sean de todo punto incompatibles",y en aquel caso, como en el actual, en el período anterior a la sucesión de empresa, ni se ha declarado de forma terminante que se haya extinguido la anterior relación jurídica existente entre las partes, ni que haya nacido entre ellas un nuevo vínculo jurídico totalmente distinto de aquélla; ni tampoco entre esas dos situaciones cabe apreciar la completa incompatibilidad que prevé a tal respecto el artículo mencionado.

Por ello, no se puede hablar aquí de novación extintiva cuando la propia demandada reconoce la vigencia de la relación laboral especial de alta direccion y convoca al actor, el 15 de diciembre de 2023, para un acuerdo de suspensión de su contrato de alta dirección. Previamente, en mayo de 2021, las partes suscribieron un acuerdo de modificación del contrato de alta dirección, pero no acordaron su extinción. De hecho, quedaba inalterables el resto de sus condiciones. Este acuerdo expresamente aceptado, pero con el mero carácter modificativo que se refiere.

La revocación de algunos poderes no puede tampoco entenderse como una novación contractual desde la relación especial a la común ( STS 12-7-97, ; rec. 4307/1996, 20-11-02, rec. 337/2002), sino más bien como una medida preventiva por pérdida de la confianza del empresario ( STS 20-10-89). Apoderamiento que se le otorga en fecha 4 de octubre de 2022 y con facultades inherentes a la dirección administrativa, comercial y contable del IMQ tales como: contratación de bienes y servicios; representación de la sociedad, diligencias y gestiones ante autoridades, contratar y despedir personal, realizar operaciones de seguro o gestionar la firma electrónica.

Tampoco puede derivarse de actos tácitos, es decir, con menor sentido puede atribuirse mayor relevancia a que en el Consejo de Administración el actor compareciera ante el Consejo y también lo hiciera Dña. Gracia, vinculada con AXA. El actor en su calidad de Alto Directivo informa al Consejo de Administración y a ello no obsta, ni implica calificación distinta, que estuviera presente dicha señora.

No puede obviarse que, dentro del contenido que se declara vigente de la adenda al contrato de personal de alta dirección, se contiene en la cláusula tercera, el siguiente tenor literal: "El Sr. Sixto ejercitará la dirección administrativa, comercial, contable y del personal de la Sociedad, y representará a la misma en sus relaciones frente a terceros, conforme el apoderamiento que se le otorgará". De forma que seguiría ejerciendo sus funciones sin menoscabo significativo.

En términos generales, no basta tampoco, para entender producida la novación de alta direccion en laboral ordinaria, el hecho de que las "funciones de direccion y de decisión no fueran ejercidas, exclusivamente, por el actor" o que "la actuación del mando intermedio de la empresa AXA, Doña Gracia, ya incidía expresamente en las materias correspondientes a la direccion que ejercía el actor en su consideración como alto directivo". Es decir, el hecho de que en algunas parcelas de la empresa filial (IMQ) interviniera la propiedad a través de sus directivos no puede entenderse por sí sólo como fin de la relación laboral de alta Dirección.

En este sentido, la STS de 13 de noviembre de 1991, Rec 882/1990. califica la relación de un Director Gerente como laboral de Alta Dirección a pesar de la intervención de la Sociedad matriz en las actividades de la empresa demandada. Incluso aunque determinadas facultades quedaran afectadas, ya que la prescripción de que hayan de ejercitarse "con autonomía y plena responsabilidad" (art. 1.2 del precitado Real Decreto) no ha de entenderse como exigencia de exclusividad, es decir, como ejercicio y responsabilidad no compartidos.

SÉPTIMO.Novación contractual motivada por la subrogación empresarial. Procedencia de la acción rescisoria.

Alegada en el último motivo la Infracción de lo dispuesto en los artículos 44 del E.T, 1256, 1204 y 1269 del Código Civil, así como como de los artículos 1, 10, 11 Y 12 de RDLeg 1382/1985 en relación a la cláusula duodécima del contrato de 3 d enero de 2011.

Defiende la parte recurrente que la novación contractual no consentida (técnicamente un desistimiento) de relación laboral de Alta Dirección suscrita con el IMQ en fecha 03 de enero de 2011 a relación laboral ordinaria con AXA Seguros Generales (técnicamente un desistimiento empresarial ex artículo 11 del RD 1382/85 ) se materializa a partir del 01 de enero de 2024, fecha en la que entra en vigor el contenido de la comunicación de fecha 15 de diciembre de 2023 dirigida al actor y que fue rechazada por éste.

A partir de ahora estaría contratado exclusivamente por Hospital Mompía S.A, como Director del Hospital las instalaciones de Santa Cruz de Bezana. E incluso se reconoce al actor su retorno al "Igualatorio" en el supuesto de Trasmisión o venta de Mompía a una entidad ajena al grupo mercantil de la entidad nacionalidad francesa AXA S.A.

Aunque el actor ya venía ejerciendo como Director de Mompía desde el año 2019, tal función se le retribuía con 28.500 euros anuales frente a los 149,478 Euros que percibía en el año 2018 cuando desempeñaba exclusivamente funciones para el IMQ, de manera que, si bien sería excesivo hablar de una marginalidad de tales funciones directivas, como hace la parte recurrente, dada sus trascendencia como director, ni más ni menos que de un centro médico de tal relieve en nuestra región, no puede predicarse tampoco la principalidad de tales cometidos. Y en concreto si se contrastan con la generalidad de aquellas para las que fue contratado en el año 2011, atendida además la menor entidad de su retribución específica frente a la global recibida. También considerando el volumen de negocio del IMQ frente al del Hospital Mompía.

Se trata, sin duda, de una novación objetiva, cuando el contrato original de alta dirección suscrito en fecha 02 de enero de 2011 (Cláusula Tercera) establecía, en cambio, funciones más amplias, la dirección administrativa, comercial y contable del personal de la Sociedad del IMQ, representando al mismo en sus relaciones frente a terceros. Se pretende ahora ceñir la labor del actor a la dirección de un centro hospitalario (Hospital Mompía) y se le excluye así de cualquier responsabilidad en el área de seguros de salud en la que se subroga AXA en virtud de la escritura de fusión por absorción.

Es decir, se le mantiene la responsabilidad como director del Hospital, pero se le excluya de los más amplios ámbitos de responsabilidad para los que fue contratado en el añp 2011.

Existe, asimismo, como defiende la parte recurrente, una novación subjetiva, motivada por la fusión y absorción, ya que, como se ha expresado, se trata de un nuevo exclusivo empleador, el Hospital Mompía S.A, frente a la situación anterior donde el empleador era el Igualatorio Médico Quirúrgico.

La absorción supone la trasmisión de una unidad productiva autónoma, ya que el igualatorio trasmite todos sus activos a AXA aunque que al actor no se le otorga facultad ni poder alguno en orden a desempeñar la labor de dirección administrativa, contable o comercial en régimen de alta dirección de esta área de negocio adquirida por AXA SEGUROS GENERALES, sino que se le asigna exclusivamente la dirección del Hospital Mompía. Existe por lo tanto una novación del contrato de alta direccion en una relacion ordinaria e implica también un implícito desistimiento empresarial de la relación laboral especial.

La sucesión empresarial comportaría, sin embargo, el respeto de las convenciones contractuales del personal de alta dirección, porque si un alto directivo puede, con carácter general, durante los 3 meses siguientes a la sucesión (mediando determinadas circunstancias) extinguir su contrato especial de trabajo con derecho a las indemnizaciones pactadas, y en su defecto las fijadas en su norma reguladora, no cabe duda que el contrato persiste en sus propios términos y que el precepto se limita a contemplar un supuesto específico de dimisión causal. Si no fue ejercida esa facultad por el trabajador, como sucedió en el caso del actor cuando se produjo la adquisición de acciones en el año 2011, lo renunciado es la posibilidad de desistir por un cambio de empleador pero no la conversión de tal relacion laboral especial por una ordinaria.

Pero su contrato no pasa a regirse por las normas del RD 1382/1985 sino por las del contrato ( STS 27-9-2011. Rec 4146/2010) a efectos indemnizatorios (en este caso por una causa de incumplimiento grave por parte de AXA).

La única referencia que se hace a la sucesión de empresa en la norma es para dejar constancia de que tal hecho y, si se dan determinadas circunstancias, puede provocar la extinción del contrato, pero única y exclusivamente por voluntad del alto directivo.

El pacto contractual al que llegaron en su día el alto directivo y la empresa anterior resulta vinculante en todos sus términos para la empresa adquirente, como así lo son los contratos de los trabajadores con relación ordinaria de la misma empresa.

Por el hecho de que acontezca una novación en la figura del empleador, no deba producirse, de modo automático, una novación objetiva del contrato, en el que se haga caso omiso de las estipulaciones pactadas y que la que la relación de las partes pase a regirse por una fuente reguladora distinta. Tal cambio, debiera realizarse de común acuerdo entre alto directivo y nuevo empresario, lo que no ha sucedido, partiendo de que lo pactado se erige en fuente primera y principal de esta relación jurídica. Lo contrario supone reconocer al nuevo adquirente la posibilidad de modificar a su antojo la relacion contractual en contra de las previsiones del artículo 44 del estatuto de los Trabajadores.

La resolución del contrato puede fundarse entonces, como es el caso, en un incumplimiento grave de sus obligaciones contractuales por parte del empresario, como sucede con las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo que menoscaben su dignidad (aunque la norma recoge también que redunden notoriamente en perjuicio de la formación profesional del trabajador, hay que entender que en la actualidad no es aplicable).

Por otro lado, la Directiva 2001/23 /CE del Consejo de 12 de marzo, no realiza distinción alguna sobre la relación laboral, ordinaria o especial, de los trabajadores afectados por la subrogación. Tampoco el propio artículo 44 del ET ni, incluso o la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, que, si bien no vigente en el momento concreto de la sucesión, era explícita al respecto.

Según su Disposición Adicional primera, "en el supuesto de que las modificaciones estructurales reguladas en esta Ley comporten un cambio en la titularidad de la empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma, serán de aplicación las previsiones recogidas en el artículo 44 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores "

En este caso, producida la novación inconsentida, ha de hacerse efectiva entonces la indemnización pactada. Era clara en nuestro caso, según la cláusula duodécima del contrato.

DUODECIMA- En el supuesto de que el Igualatorio desee extinguir, por la causa que fuere, la relación de trabajo establecida en el presente contrato, deberá abonar al Sr. Sixto una indemnización cuyo importe será de cinco anualidades brutas de la remuneración que percibiera por todos los conceptos a la fecha de la extinción o, en caso de ser superior, la que resulte del cálculo de tres mensualidades brutas de la remuneración que perciba por todos los conceptos a dicha fecha por cada año de servicio prestado, computando como antigüedad la de 2 de mayo de 2009.

El importe resultante a abonar por este concepto, se considerará en todo momento neto o líquido, es decir, una vez ya deducidas las retenciones fiscales por IRPF u otro concepto impositivo en vigor al momento de la extinción, las cuales serán a cargo del Igualatorio.

Tendrá derecho a la indemnización establecida en el párrafo precedente, en las situaciones de concurso de acreedores, disolución, liquidación o quiebra de la Entidad' cuando se produzca sucesión de empresa o cambio en más de un tercio en la titularidad accionarial de la misma, que conlleve una renovación de sus órganos rectores o en su actividad principal) por la revocación de la autorización de la Dirección General de Seguros, así como la extinción de la relación laboral por causa fortuita o de fuerza mayor.

OCTAVO.-Nulidad de la cláusula por la que se establece una indemnización neta.

Es nula, sin embargo, la cláusula por la que se acuerda una indemnización neta, es decir, obligando a la empresa a asumir los pagos del impuesto correspondientes a la parte actora. pese a los términos del contrato. Así lo expresa la STS 24-2-09, EDJ 38284). En aquel caso, la cuestión planteada en el recurso de casación para la unificación de doctrina consistía en determinar el alcance y las consecuencias jurídicas de una cláusula, pactada en un contrato de alta dirección, que establecía una indemnización, en el caso de extinción causal del contrato por voluntad del alto directivo y que decía literalmente: "efectuadas las oportunas deducciones fiscales, resulte equivalente al importe neto de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio con el límite máximo de cuarenta y dos mensualidades",sin que estuviera en absoluto en discusión ni el carácter o naturaleza de la referida relación laboral especial ni el importe concreto o la cuantificación de la indemnización:

Lo único que se cuestionaba era la validez y el alcance de la determinación "neta" de la indemnización en la relación entre los contratantes. No se había discutido, pues, acerca de la cuantía de un hipotético descuento de naturaleza tributaria, ni tampoco, al menos de manera directa, si procedía o no tal concreto descuento (y a cargo de quién9, cuestiones estas sobre los la Sala había mantenido de forma reiterada su falta de jurisdicción (por todas SSTS4ª 9-10-1995, R. 814/94, 4-4-2002, R. 2649/01, o 2-10-2007, R. 2635/06), razón por la cual no se propone problema alguno sobre la competencia para conocer de la cuestión planteada.

Como expresa:

En las normas fiscales, sin pretensión de exhaustividad, se establece que, por ejemplo, salvo que la Ley diga otra cosa, "el crédito tributario es indisponible ( art. 18 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria ), lo que no puede querer decir, al menos a los efectos que aquí nos interesan, sino que los sujetos pasivos del tributo no tienen capacidad para descargar en otros sus responsabilidades. La propia General Tributaria, cuando regula las fuentes del ordenamiento tributario en su art. 7º, no contempla en absoluto la posibilidad de que los tributos se rijan por acuerdos entre privados y, más aún, su art. 17.4, al referirse a la relación jurídico-tributaria, dispone con claridad que "los elementos de la obligación tributaria no podrán ser alterados por actos o convenios de los particulares, que no producirán efectos ante la Administración". Y aunque el referido precepto deja a salvo las "consecuencias jurídico-privadas" de tales pactos, de ello no cabe entender que contemple una habilitación para que los sujetos particulares incidan en modo alguno en las obligaciones de naturaleza jurídico-pública.

El impuesto sobre las rentas del trabajo es un tributo de carácter personal y directo, tal como disponía el art. 1 del Texto Refundido de la Ley del IRPF , aprobado por el Decreto Legislativo 3/2004, y contempla hoy el mimo ordinal de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre. Los rendimientos del trabajo se atribuyen exclusivamente a quienes hayan generado el derecho a su percepción 8 arts. 11.2 del Texto Refundido de 2004 y de la Ley 35/2006 ). El hecho imponible, en fin, sólo es la obtención de la renta que provenga del trabajo. 6 de ambas disposiciones). Desde esta perspectiva, si otorgáramos validez a un pacto privado que, como sucede en el caso de autos, delega en el empresario la obligación de satisfacer (no sólo retenerla e ingresarla) la deuda tributaria, probablemente estaríamos dando pie a que se debiera considerar como "rendimientos íntegros del trabajo" ( art..16 del Texto Refundido y 17 de la Ley 35/06 ) no sólo al importe de la denominada "indemnización neta" sino también a la cantidad retenida e ingresada en el fisco por la empleadora, con la paradójica y absurda consecuencia de que sobre esta última suma igualmente debería tributar el alto directivo.

Cuestión distinta sería, como se ha apuntado por doctrina autorizada, que la cuantía de la deuda tributaria pueda utilizarse válidamente como parámetro para determinar el montante del salario, de alguno de sus complementos o de una hipotética indemnización por la extinción contractual de la relación laboral del alto directivo, tal como admitió esta Sala, por ejemplo, en la sentencia de 10 de febrero de 1995 (R. 2351/93 ) al considerar como condición más beneficiosa un complemento así en relaciones laborales comunes. Pero este no es el caso y, por tanto, como se adelantó, procede desestimar el recurso, porque, en definitiva, la solución -no alguno de sus argumentos- otorgada por la sentencia recurrida se ajusta a la doctrina que se considera correcta, ya que, como se vio, el pacto que establece el pago de una indemnización neta, en cuanto que con el mismo se descargan en la empresa las obligaciones tributarias del alto directivo, instituye una medida contraria al ordenamiento y, por ello, constituye un acuerdo nulo de pleno derecho, carente de eficacia y validez a los efectos pretendidos.

Procede, por lo tanto, la estimación parcial del recurso.