Sentencia Social 2340/2025 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 3446/2024 de 29 de abril del 2025

PRIMERO.La Sentencia de instancia dictada por el Juzgado de lo Social número cuatro de los de Santiago de Compostela, estima la demanda interpuesta por la trabajadora demandante Dª Flora contra la empresa VIDISCO SL, condenado a la demandada a abonar a la actora las diferencias salariales por las cantidades dejados de percibir desde el 1 de abril de 2021 a agosto de 2023 por importe de 5.079,57 euros, más el 10% en concepto de interés por mora, por el ejercicio de funciones de superior categoría, condenando en consecuencia a la demandada a estar y pasar por tal declaración y a abonar a la actora la citada suma. Esta decisión es recurrida por la representación legal de la entidad mercantil VIDISCO, SL demandada.

SEGUNDO.La parte demandada, ahora recurrente, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la nulidad de la sentencia y la reposición de los autos al acto del juicio por vulneración de normas y garantías del procedimiento que han producido vulneración del derecho de defensa de esta parte, concretamente, vulneración de lo previsto en el artículo 137 de la LRSJ y 39.9 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 24 de la CE.

La parte recurrente afirma que el día de la vista, y como cuestión previa, alegó expresamente las excepciones de falta de acción e inadecuación del procedimiento y ello porque la demanda pretendía, con la relación laboral en vigor, el reconocimiento de la categoría de subencargada. Dicha cuestión era relevante por cuanto la propia parte actora tenía presentada en la fecha de celebración del juicio la correspondiente papeleta de conciliación en reclamación de dicha categoría profesional (documento nº 6 del ramo de prueba de esta parte, páginas 25 a 32) y porque la propia demandante en el acto del juicio no supo aclarar si las diferencias reclamadas eran por categoría o por SMI, realizando una argumentación deliberadamente confusa pese a ser alegada expresamente por esta parte la indefensión que se provocaba al no especificarse si se reclamaban diferencias por SMI o diferencias por categoría profesional derivadas de la aplicación de las tablas del Convenio Colectivo. Estando la relación laboral en vigor, el procedimiento correcto era el de clasificación profesional al que cabe la posibilidad de acumular las diferencias salariales devengadas, todo ello de conformidad con el artículo 137 de la LRSJ, procedimiento específico que requiere de trámites obligatorios como es el informe de los delegados de personal y el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Además, la parte recurrente considera que se ha producido indefensión porque el cálculo aportado por la demandante, tanto en demanda, como en la ampliación efectuada en el acto de la vista y que se da por reproducido sin desglose alguno en la sentencia de instancia, no aclaraba si las diferencias reclamadas eran por categoría o por adaptación al SMI, llegando incluso a afirmarse que las tablas salariales del Convenio Colectivo contemplaban salarios inferiores al SMI. Por tanto, la parte recurrente a efectos de garantizar el cumplimiento de las normas procesales, el derecho de defensa y la tutela judicial efectiva, entiende que debe declararse la nulidad de la sentencia reponiendo las actuaciones al momento del acto del juicio, celebrándose nuevamente el mismo previa aclaración expresa por la parte actora del objeto de su reclamación y ello por no ser posible acumular una reclamación de cantidad por adaptación al SMI a una reclamación de categoría profesional.

Subsidiariamente y para el supuesto de que no se acoja el primer motivo del recurso de suplicación, se plantea un segundo motivo por infracción de la sentencia de la obligación de congruencia con las peticiones de las partes, excediendo de las facultades concedidas por el principio iura novit curia. En este sentido, la parte recurrente considera que la sentencia impugnada incurre en incongruencia omisiva causante de indefensión al ni siquiera entrar en el objeto principal del procedimiento cual es el salario regulador de la relación laboral. Asimismo, la parte recurrente afirma que, a efectos de adaptación al salario mínimo interprofesional, deben computarse todos los conceptos percibidos, es decir, todos los ingresos percibidos computan para la adaptación al SMI, no siendo equiparable, como se reclama en la demanda, salario base y SMI. Tal conclusión, se recoge además expresamente en el propio Convenio Colectivo de aplicación, BOE de 29 de julio de 2022, en cuyos anexos ya se prevé expresamente que deben computar todos los conceptos percibidos a efectos de adaptación del salario al SMI. Y de esta forma, si bien el Convenio Colectivo anterior al publicado en fecha 29 de julio de 2022 y vigente en parte de los meses que se reclaman en demanda (BOE de 20/12/2016), no establecía expresamente previsión alguna al respecto, sí se hace en el anexo a), c) y d) del Convenio Colectivo de 29 de julio de 2022 y que entró en vigor el 7 de junio. Por ello, y teniendo en cuenta que el artículo 1282 del Código Civil dispone que "para juzgar la intención de los contratantes, deberá atenderse principalmente, a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato", resulta obvio que la intención de las partes es garantizar dicho salario mínimo interprofesional con todos los conceptos que se perciban.

Respecto a la solicitud de la declaración de nulidad de la sentencia de instancia, denunciando la infracción del artículo 218 de la LEC, así como el artículo 24 de la CE, hay que señalar que no se ha producido la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por cuanto el mismo incluye el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas que establece la celeridad como uno de los principios orientadores de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras del proceso laboral ordinario, por todo lo cual se debe rechazar este primer Motivo de Recurso.

Es doctrina judicial reiterada que la declaración de nulidad de actuaciones es un remedio excepcional, que ha de aplicarse con criterio restrictivo y solamente cuando concurran los siguientes requisitos: 1º Que se haya producido vulneración de una norma esencial en la regulación del proceso, si el defecto no es subsanable; 2º Que se haya formulado protesta, si el momento procesal lo permite; y 3º Que produzca indefensión a alguna de las partes litigantes, manteniéndose igualmente que una interpretación amplia de la posibilidad de anulación podría incluso vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el artículo 24 de la Constitución Española y que el recurrente cita como infringido, precepto que incluye el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas, reafirmado en el artículo 74.1 de la L.R.J.S. al establecer el de la celeridad como uno de los principios orientadores de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras del proceso laboral ordinario.

La sentencia de instancia no vulneró ninguna norma de las alegadas como vulneradas ni produjo indefensión a la parte recurrente, como establece la sentencia de instancia no nos encontramos ante un procedimiento de clasificación profesional, o encuadramiento, tendente a que se le reconozca a la actora una determinada categoría profesional, sino ante un procedimiento en el que la actora ejercita una acción de reclamación de cantidad cuyo objeto es el cobro de diferencias salariales por haber desarrollado durante un determinado periodo de tiempo funciones de categoría superior, en concreto de subencargada. En el supuesto de autos pretende la parte actora que se le reconozca el derecho a percibir las diferencias salariales por el desempeño, en el periodo que acota en su demanda, de unas funciones superiores a la categoría profesional. Así, atendiendo a los hechos que han quedado acreditados la actora realiza las funciones propias de un nivel superior, por lo que se le adeudan las diferencias salariales reclamadas en demanda. No se aprecia indefensión por los cálculos realizados en la demanda, ya que derivan de las tablas salariales de los convenios colectivos y en las normas reglamentarias del Gobierno.

En cuanto a la congruencia de la sentencia, la sentencia de instancia cumple con los requisitos de motivación, claridad, precisión y congruencia que se contienen en el artículo 218 de la L.E.Ci. que se cita como infringido, recordando al recurrente que la inadecuación de procedimiento, por entender que la pretensión ejercitada no es la correcta, constituye materia que pertenece al orden público procesal, apreciable incluso de oficio, y, como tal, reviste fuerza vinculante tanto para los litigantes como para el propio órgano judicial, una de cuyas funciones primordiales es la de cuidar por su recta aplicación y cumplimiento, en garantía de los derechos e intereses legítimos de los justiciables y para evitar cualquier posible situación de indefensión. Además, sólo puede fundar una denuncia por vulneración del artículo 24 de la Constitución, cuando produzca una total falta de motivación y el resultado aparezca desproporcionado, irracional o arbitrario; fuera de esos casos, debe rechazarse la nulidad de actuaciones dado que el derecho fundamental a una tutela judicial efectiva no puede incluir la exigencia de acierto, en términos de legalidad ordinaria, de la resolución recaída, ni la de que el órgano judicial acoja las tesis de una de las partes sobre las cuestiones de hecho o de derecho debatidas en la Litis.

Como razona acertadamente la sentencia de instancia en su Fundamento de Derecho Segundo que "no nos encontramos ante un procedimiento de clasificación profesional, o encuadramiento, tendente a que se le reconozca a la actora una determinada categoría profesional, sino ante un procedimiento en el que la actora ejercita una acción de reclamación de cantidad cuyo objeto es el cobro de diferencias salariales por haber desarrollado durante un determinado periodo de tiempo funciones de categoría superior, en concreto de subencargada". No existe incompatibilidad entre las acciones ejercitadas, ni es obligatorio su ejercicio acumulado porque son procedimientos independientes. La sentencia de instancia no está resolviendo sobre la clasificación profesional de la trabajadora, sino de acuerdo con lo pedido en la demanda, el abono de unas diferencias salariales por el ejercicio de unas funciones superiores en un periodo determinado, porque desempeñaba habitualmente trabajos de subencargada de establecimiento.

Además, los pluses no son absorbibles ni compensables por la subida del SMI, porque el plus de transporte y de vestuario son complementos extrasalariales como establece el artículo 34 y 41 del convenio colectivo del sector de elaborados de productos cocinados para su venta a domicilio, por lo que no se deben compensar en la subida del SMI. El plus de nocturnidad tampoco se debe computar, porque como establece el artículo 37 del convenio colectivo, se calculan de acuerdo con un porcentaje de las tablas salariales. Además, al no tener naturaleza homogénea, no se puede compensar. El plus de gestión lo percibió la trabajadora por el ejercicio de funciones de oficial delivery, que retribuye funciones de mayor responsabilidad, que a mayores de las de subencargada de establecimiento ha realizado la trabajadora, por lo que no se debe computar en el supuesto de la reclamación de las diferencias salariales de esa última categoría. Ello supone que no tiene un carácter homogéneo, por lo que no procede la compensación y absorción. Por todo ello, no concurre incongruencia omisiva en la sentencia recurrida ni tampoco indefensión.

Por todo ello, los motivos deben ser desestimados, ante la inexistencia de infracción alguna de normas o garantías del procedimiento y la ausencia de la indefensión de contrario invocada, sin perjuicio de que la parte inste, como sucede en el presente caso, la revisión del relato fáctico.

TERCERO.La parte demandada, ahora recurrente, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicita la modificación del hecho declarado probado PRIMERO, proponiendo la siguiente redacción:

"PRIMERO.- Se declara probado que la actora presta servicios para la demanda desde el 7 de febrero de 2015, mediante un contrato indefinido a tiempo parcial, con la categoría de OFICIAL DELIVERY (grupo II), percibiendo un salario de 872,85 euros, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extras (conforme nómina de mes de marzo de 2022)".

Se sustenta la modificación en la nómina del mes de marzo de 2022 (documento nº 6 del ramo de prueba de la parte actora), pretendiendo así que se haga consignar el salario, con inclusión de pagas extras, real y efectivamente percibido.

La parte recurrente también propone la adición de un nuevo hecho declarado probado: "SEXTO.- En el periodo reclamado la actora percibió las siguientes cantidades en concepto de salario base, prorrata de extras, nocturnidad, plus de transporte, plus de gestión, productividad y quebranto: Abril 2021: 754,67 euros (salario base: 511,67; nocturnidad: 33,60; transporte: 96,79; vestuario: 5,28, prorrata de extras: 85,24, plus de gestión: 22,09) Mayo 2021: 754,60 euros (salario base: 511,67; nocturnidad: 32,93; transporte: 96,79; vestuario: 5,28, prorrata de extras: 85,24, plus de gestión: 22,09; productividad: 0,34; quebranto: 0,26). Junio 2021: 751,11 euros (salario base: 511,67; nocturnidad: 30,04; transporte: 96,79; vestuario: 5,28, prorrata de extras: 85,24, plus de gestión: 22,09) Julio 2021: 753,78 euros (salario base: 511,67; nocturnidad: 32,71; transporte: 96,79; vestuario: 5,28, prorrata de extras: 85,24, plus de gestión: 22,09) Agosto 2021: 759,34 euros (salario base: 511,67; nocturnidad: 38,27; transporte: 96,79; vestuario: 5,28, prorrata de extras: 85,24, plus de gestión: 22,09) Septiembre 2021: 757,78 euros (salario base: 511,67; nocturnidad: 36,71; transporte: 96,79; vestuario: 5,28, prorrata de extras: 85,24, plus de gestión: 22,09) Octubre 2021: 818,49 euros (salario base: 572,69; nocturnidad: 23,59; transporte: 96,79; vestuario: 5,28, prorrata de extras: 95,42, plus de gestión: 24,72) Noviembre 2021: 820,26 euros (salario base: 572,69; nocturnidad: 25,36; transporte: 96,79; vestuario: 5,28, prorrata de extras: 95,42, plus de gestión: 24,72) Diciembre 2021: 819,15 euros (salario base: 572,69; nocturnidad: 24,25; transporte: 96,79; vestuario: 5,28, prorrata de extras: 95,42, plus de gestión: 24,72) Enero 2022: 849,68 euros (salario base: 572,69; nocturnidad 1: 29,84; nocturnidad 2: 24,92; vestuario: 5,28; transporte: 96,79; prorrata de extras: 95,44, plus de gestión: 24,72) Febrero 2022: 822,08 euros (salario base: 572,69; nocturnidad 1: 1,79; nocturnidad 2: 25,37; vestuario: 5,28; transporte: 96,79; prorrata de extras: 95,44, plus de gestión: 24,72) Marzo 2022: 819,19 euros (salario base: 572,69; nocturnidad 1: 1,35; nocturnidad 2: 22,92; vestuario: 5,28; transporte: 96,79; prorrata de extras: 95,44, plus de gestión: 24,72). Abril 2022: 828,98 euros (salario base: 572,69; nocturnidad 1: 2,91; nocturnidad 2: 31,15; vestuario: 5,28; transporte: 96,79; prorrata de extras: 95,44, plus de gestión: 24,72). Mayo 2022: 824,32 euros (salario base: 572,69; nocturnidad 1: 2,46; nocturnidad 2: 26,94; vestuario: 5,28; transporte: 96,79; prorrata de extras: 95,44, plus de gestión: 24,72) Junio 2022: 811,4 euros (salario base: 572,69; nocturnidad 1: 6,25; nocturnidad 2: 18,03; vestuario: 5,28; transporte: 96,79; prorrata de extras: 95,44, plus de gestión: 24,72) Julio 2022: 827,91 euros (salario base: 572,69; nocturnidad 1: 6,51; nocturnidad 2: 26,48; vestuario: 5,28; transporte: 96,79; prorrata de extras: 95,44, plus de gestión: 24,72) Agosto 2022: 823,68 euros (salario base: 572,69; nocturnidad 1: 5,62; nocturnidad 2: 23,14; vestuario: 5,28; transporte: 96,79; prorrata de extras: 95,44, plus de gestión: 24,72) Septiembre 2022: 889,79 euros (salario base: 713,31; nocturnidad 1: 7,51; nocturnidad 2: 25,37; prorrata de extras: 118,88, plus de gestión: 24,72). Octubre 2022: 890,06 euros (salario base: 713,31; nocturnidad 1: 5,55; nocturnidad 2: 27,60; prorrata de extras: 118,88, plus de gestión: 24,72). Noviembre 2022: 888,18 euros (salario base: 713,31; nocturnidad 1: 6,12; nocturnidad 2: 25,15; prorrata de extras: 118,88, plus de gestión: 24,72). Diciembre 2022: 838,78 euros (salario base: 618,20; nocturnidad 1: 1,67; nocturnidad 2: 9,35; prorrata de extras: 103,02; plus de gestión: 21,42, prestación IT: 42,56). Enero 2023: 885,06 euros (salario base: 713,31; nocturnidad 1: 5,01; nocturnidad 2: 23,14; prorrata de extras: 118,88, plus de gestión: 24,72). Febrero 2023: 879,62 euros (salario base: 713,31; nocturnidad 1: 2,22; nocturnidad 2: 20,49; prorrata de extras: 118,88, plus de gestión: 24,72). Marzo 2023: 885,07 euros (salario base: 713,31; nocturnidad 1: 2,79; nocturnidad 2: 25,37; prorrata de extras: 118,88, plus de gestión: 24,72). Abril 2023: 888,33 euros (salario base: 713,31; nocturnidad 1: 4,72; nocturnidad 2: 26,70; prorrata de extras: 118,88, plus de gestión: 24,72). Mayo 2023: 948,51 euros (salario base: 767,38; nocturnidad 1: 4,47; nocturnidad 2: 24,04; prorrata de extras: 127,90, plus de gestión: 24,72). Junio 2023: 943,92 euros (salario base: 767,38; nocturnidad 1: 4,78; nocturnidad 2: 19,14; prorrata de extras: 127,90, plus de gestión: 24,72). Julio 2023: 955,73 euros (salario base: 767,38; nocturnidad 1: 11,03; nocturnidad 2: 24,70; prorrata de extras: 127,90, plus de gestión: 24,72). Agosto 2023: 960,68 euros (salario base: 767,38; nocturnidad 1: 13,98; nocturnidad 2: 26,70; prorrata de extras: 127,90, plus de gestión: 24,72). Asimismo, durante el referido periodo se le abonaron atrasos, en las fechas que se indican a continuación y por los siguientes importes (sin incluir las horas complementarias): Octubre 2022: 139,21 euros (salario base: 281,24; nocturnidad 1: 2,96; nocturnidad 2: 12,27; plus de vestuario -10,56; Plus de Transporte: 193,58; prorrata de extras: 46,88). Mayo 2023: 253,42 euros (salario base: 216,28; nocturnidad: 1,06; prorrata de extras: 36,08)".

La adición pretendida se fundamenta en las nóminas aportadas por ambas partes (documento nº 4 del ramo de prueba de esta parte y documento nº 6 del ramo de prueba de la parte actora). La parte recurrente afirma que tiene incidencia en el contenido del fallo y evidencia un error en la Magistrada de Instancia que da por buenos unos cálculos que parten en todo momento de un evidente error, cual es consignar como percibido solo lo que se corresponde con salario base y parte proporcional de extras. En este sentido, la parte recurrente considera que siendo el objeto principal del debate la adaptación del salario de la trabajadora al SMI, la modificación debe prosperar, al evidenciar, que la actora percibió cantidades superiores al SMI durante todo el periodo reclamado.

Motivo del recurso de suplicación que debe ser desestimado porque la modificación pretendida es intrascendente y se basa en una valoración subjetiva no demostrada y el recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el artículo citado, cuya regulación evidencia que para el legislador es a la Magistrada de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los artículos 316, 326, 348 y 376 de la L.E.Ci. así como el artículo 97 de la L.R.J.S. Y esta atribución de la competencia valorativa a la Magistrada a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error de la Juzgadora "a quo". Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que la Juzgadora ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo de la Juzgadora, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte; c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de interrogatorio de parte o de testigos; d) Que la convicción de la Juzgadora ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada -vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia; e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; y g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso. La Magistrada de Instancia ha sentado sus conclusiones en la valoración de todos los antecedentes, cuya amplia descripción recoge con suficiente precisión en los Hechos Declarados Probados, sin que sea necesaria la revisión instada por la recurrente.

Por todo ello, se debe desestimar este motivo del recurso de suplicación.

CUARTO.La parte demandada recurrente, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, solicita la revocación de la sentencia interesando el examen de las normas jurídicas y de la jurisprudencia. Concretamente, la parte recurrente denuncia la infracción de los apartados a), c) y d) del Convenio Colectivo de Productos Cocinados para su venta a domicilio (BOE 29/07/2022), Resolución de 12 de junio de 2018 por la que se registra y publica el Acuerdo de modificación de las tablas salariales 2017 y 2018 del Convenio Colectivo de Productos Cocinados para su venta a domicilio (BOE 28/06/2018), artículo 1282 del Código Civil, sentencia del TS de 26 de enero de 2022 y sentencia del TS de 18 de diciembre de 2023.

La parte recurrente afirma que como se establece en la Resolución de 12 de junio de 2018 (BOE de 28/06/2018), y a efectos de garantizar que ningún trabajador percibiese salarios inferiores al SMI en cómputo anual, se modificaron las tablas del convenio para los ejercicios 2017 y 2018 del Grupo Profesional III del área de Producción y Tiendas, procediendo la empresa, ya en el momento de su publicación, a efectuar la adaptación y a abonar los atrasos correspondientes. Posteriormente a tal adaptación, se publicó el Convenio Colectivo actualmente en vigor, BOE de 29/07/2022, convenio en el que se pactó, de forma inequívoca, la forma de adaptación de los salarios de las empresas afectadas por su ámbito funcional a las previsiones del SMI, el cual opera como una garantía salarial mínima por lo que, en cómputo anual, una persona trabajadora no puede percibir, incluidas primas o complementos, un salario inferior al SMI. Para dar cumplimiento a ello, el Convenio Colectivo publicado en el BOE de 29/07/2022 estableció expresamente en los apartados a), c) y d) del anexo de condiciones económicas que todo lo percibido por los trabajadores debía computarse a efectos de adaptación al SMI. Sin embargo, la sentencia recurrida al dar por reproducido el cálculo de la parte demandante, conculca directamente la norma convencional por computar solo como percibido la parte de nómina correspondiente a salario base y parte proporcional de extras, y excluyendo todo lo percibido por el resto de los conceptos. Teniendo en cuenta además que, si bien el Convenio Colectivo anterior (BOE 20/12/2016) no establecía previsión al respecto, el publicado el 29 de julio de 2022 y que entró en vigor el 7 de junio, sí recoge expresamente que todos los pluses del convenio anterior, quedan integrados dentro de las tablas salariales que se aprueban, haciéndose constar que: "Dicha decisión es el fruto del esfuerzo de las partes que suscriben el presente colectivo marcado por la necesidad de adecuar a la realidad del sector el impacto directo que ha tenido el incremento del SMI durante los últimos ejercicios evitando, de este modo, una pérdida de competitividad con directos resultados negativos para el mantenimiento del empleo. Por ello las partes han efectuado un ajuste pactado consistente en la supresión de los conceptos anteriormente indicados y la integración del importe de los mismos en la tabla salarial que se acompaña, tal y como se detallaba anteriormente". Por tanto, y si bien el convenio Colectivo vigente en los periodos reclamados correspondientes a 2021 no establecía previsión al respecto, sí se hace en el vigente a partir de 2022, por lo que siendo obligatorio, según el artículo 1282 de Código Civil, a la hora de juzgar la intención de los contratantes, atender a los actos de éstos coetáneos y posteriores al contrato, resulta evidente que la sentencia infringe la normativa citada al no computar correctamente lo percibido por la trabajadora, dando por válido un cálculo de diferencias para la adaptación al SMI que solo computa como percibidos los conceptos de salario base y prorrata de extras, equiparando SMI a salario base, con clara infracción de la normativa convencional de aplicación.

A mayores de lo expuesto, la parte recurrente hace referencia a las sentencias del TS de fecha 26 de enero de 2022 y de 18 de diciembre de 2023, que corroboran el motivo de oposición expuesto por la parte recurrente en el acto del juicio y sobre el que la sentencia no hace la más mínima referencia: argumentando la demanda que las tablas salariales no respetaban el importe de salario mínimo interprofesional, necesariamente la sentencia tenía que hacer referencia expresa al respecto. Al no hacerlo y dar por reproducido un cálculo en el que no se computa todo lo percibido por la trabajadora a efectos de adaptación al SMI, se conculca la jurisprudencia mencionada, o siguiendo las palabras de la sentencia del TS de 26 de enero de 2022, de estimarse la tesis de la trabajadora demandante acogida por la sentencia recurrida, la revisión del SMI tendría un efecto multiplicador sobre todos los convenios colectivos, cuyos salarios bases fueran inferiores al SMI, que se convertiría, de este modo, en salario base, o salario fijo por unidad de tiempo para todos los trabajadores, cuyos salarios base convenio o pactados contractualmente fueran inferiores al SMI de cada año, lo cual modificaría radicalmente su naturaleza jurídica y, adicionalmente, vulneraría el papel de la negociación colectiva como espacio natural para la fijación de salarios. Asimismo, la parte recurrente afirma que la sentencia infringe por tanto la necesaria obligación de que opere la compensación y absorción regulada en el artículo 26.5 del ET de forma que para determinar si la empresa abonaba o no a la trabajadora el salario mínimo interprofesional, deben computarse todos los complementos de naturaleza salarial pagada a la empleada, incluyendo la totalidad de lo percibido por salario base, prorrata de extras, nocturnidad, plus de transporte y plus de gestión. Y así, en el periodo reclamado, según resulta de las nóminas aportadas y la revisión de hechos declarados propuesta, la trabajadora cobró, por todos los conceptos, excluyendo horas complementarias: Abril 2021 a Diciembre 2021: 6.989,22 euros. Enero 2022 a Diciembre 2022: 10.253,26 euros. Enero 2023 a Agosto 2023: 7.600,34 euros. Siendo la demanda presentada, según sus propios términos, la adaptación al SMI por no respetarse según la actora dicha garantía salarial en las tablas del convenio, resulta, como expresamente consta dentro de las actuaciones y según desglose aportado a la magistrada: SMI AÑO 2021: Reales Decretos 231/2020 de 4 de febrero y 817/2021 de 28 de septiembre: 1) SMI hasta agosto 2021: 1108,33 euros con prorrata de extras. Siendo la parcialidad de su contrato en ese periodo de 58,72%, le correspondería 650,81 euros: 650,81 x 5 meses (abril a agosto): 3.254,050 euros. 2) SMI desde septiembre 2021: 1125,83 euros con prorrata de extras. Siendo la parcialidad de su contrato en ese mes de 58,72%, le correspondería 661,08 euros y siendo la parcialidad de su contrato a partir de octubre de 67,50%, le correspondería 759,93 euros: a. Septiembre 2021: 661,08 euros. b. 759,93 x 3 meses (octubre a diciembre): 2779,79 euros. c. TOTAL: 6194,87 euros. Es decir, en el año 2021, la actora cobró por todos los conceptos (excepto horas complementarias) 794,35 euros por encima del SMI (6.989,22 euros percibidos por nómina menos 6.194,87 euros que le corresponderían por SMI). SMI AÑO 2022: Real Decreto 152/2022 de 22 de febrero: 1166,66 euros, prorrata de extras incluida. Siendo su parcialidad de 68,70%, le correspondían 787,49 euros Enero 2022 a Diciembre 2022: 787,49 euros x 12 meses: 9449,88 euros. Es decir, en el año 2022, la actora cobró por todos los conceptos (excepto horas complementarias) 803,38 euros por encima del SMI (10.253,26 euros percibidos por nómina menos 9.449,88 euros que le corresponderían por SMI). SMI AÑO 2023: Real Decreto 99/2023 de 14 de febrero: 1260 euros, prorrata de extras incluida. Siendo su parcialidad de 68,70%: 865,62 euros. Enero a Agosto 2023: 865,62 x 8 meses: 6924,96 euros. Es decir, en el año 2023, la actora cobró por todos los conceptos (excepto horas complementarias) 675,38 euros por encima del SMI (7.600,34 euros percibidos por nómina menos 6924,96 euros que le corresponderían por SMI). Y si en realidad lo que se reclamaba era exclusivamente la categoría de subencargada, le correspondería, según tablas salariales: 2021: salario anual categoría subencargado 13.417,2398 euros (BOE 20/12/2016). Abril 2021 a Septiembre 2021: 13.417,2398 euros/12 meses: 1118,10 euros, prorrata de extras incluida. Por lo que en atención a su parcialidad le corresponderían 656,55 (58,72% de 1118,10) en el periodo abril a septiembre: 656,55 x 6 meses: 3939,30 euros. Octubre 2021 a Diciembre 2021: siendo en ese periodo su parcialidad de 67,50%, le corresponderían 754,71 euros (67,50% de 1118,10): 754,71 euros x 3 meses: 2264,13 euros. Total, abril 2021 a Diciembre 2021: 3939,30 + 2264,13: 6203,43 euros. Teniendo en cuenta que la actora percibió en ese periodo la cantidad de 6.989,22 euros, no existiría diferencia alguna a favor de la trabajadora habiendo percibido en dicho periodo 785,79 euros por encima de lo establecido en las tablas de convenio para una categoría superior a la que ostenta. 2022: salario anual categoría de subencargado: 16.100 euros (BOE 29/07/2022). Enero 2022 a Diciembre 2022: 16.100 euros/12 meses: 1366,66 euros, prorrata de extras incluida. Por lo que en atención a su parcialidad de 67,50% le corresponderían 922,49 (67,50% de 1366,66): 922,49 x 12 meses: 11.069,88 euros. Teniendo en cuenta que la actora percibió en ese periodo la cantidad de 10.006,59 euros, existiría una diferencia a favor de la trabajadora de 1063,29 euros. 2023: salario anual categoría de subencargado: 17.660 (BOE 17/05/2023). Enero 2023 a Agosto 2023: 17.660/12 meses: 1471,66 euros, prorrata de extras incluida. Por lo que en atención a su parcialidad de 67,50 % le corresponderían 993,37 (67,50% de 1471,66): 993,37 x 8 meses: 7.946,96 euros. Teniendo en cuenta que la actora percibió en ese periodo la cantidad de 7.600,34 euros, existiría una diferencia a favor de la trabajadora de 346,62 euros. Por tanto y en consonancia con todo lo expuesto, la única diferencia a la que la trabajadora tendría derecho en caso de que pudiera prosperar en su demanda la reclamación de una categoría profesional superior, sería la derivada de las diferencias por tablas salariales, diferencias que, entendemos, en ningún caso puede prosperar por cuanto la demanda se fundamenta en la supuesta falta de adaptación del salario de las tablas del convenio al SMI.

Motivo del recurso de suplicación que debe de ser desestimado porque como señala acertadamente la Magistrada de instancia, resulto acreditado que la actora realiza las funciones recogidas en los hechos probados de esta resolución, que en realidad no son cuestionadas por la empresa, y que son coincidentes con las funciones que realizan los subencargados, de conformidad con lo recogido en el convenio colectivo que resulta de aplicación. Resultó acreditado de la testifical de la trabajadora Dª Almudena, que ostenta categoría profesional de encargada, la cual manifestó que la actora realizaba las siguientes funciones: apertura y cierre del local, entrevista y forma al personal nuevo, arqueo de caja, cálculo de la mercancía que necesita el local y relación con los proveedores, en ausencia de las encargadas del local, la actora da ordenes establecimiento. e instrucciones Manifestando que la al personal actora del realizaba prácticamente las mismas funciones que ella, hasta el punto de que los cometidos que realizaba la actora eran supervisados por ella. De igual manera Dª Rita, encargada del local hasta diciembre de 2022, momento en que se va de la empresa, afirmo que la actora realizaba las siguientes funciones: apertura y cierre del local, entrevista y forma al personal nuevo, arqueo de caja, cálculo de la mercancía que necesita el local y relación con los proveedores, en ausencia de las encargadas del local, la actora da ordenes e instrucciones al personal del establecimiento; afirmando que la actora realizaba las mismas funciones que ella. A raíz de la prueba practicada en el acto del juicio ha quedado acreditado que la actora no se limitó en los periodos que se reclaman a la realización de las funciones propias de oficial delivery, sino que realizaba las funciones propias de subencargada, asumiendo todas y cada una de las funciones que el convenio colectivo atribuye a esta categoría profesional. En consecuencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 39.3 del ET, la actora tiene derecho a la retribución correspondiente a las funciones que efectivamente realizaron. Finalmente, en cuento a las diferencias salariales reclamadas por la actora, se estiman adecuados los cálculos efectuados por ella, esto es, en la cantidad de 5.079,57 euros por el periodo que media entre abril de 2021 hasta agosto de 2023, en la medida que las mismas resultan de las cantidades efectivamente percibidas, conforme a las nóminas aportadas en el ramo de prueba de la parte actora doc. 6 y de las tablas salariales del convenio colectivo y de los acuerdos de los incrementos retributivos alcanzados en el seno de la empresa, efectuado el desglose correspondiente, conforme a la tabla aportada tanto en el escrito de demandada como en el doc. 10 de su ramo de prueba. Llegados a este punto es necesario tener en cuenta que los importes extrasalariales y que no tengan un carácter homogéneo, no son susceptibles de compensación y absorción.

Por todo ello el motivo del recurso debe ser desestimado por la motivación expuesta, teniendo en cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, por lo que no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios. Por todo lo antes expuesto, el recurso de suplicación será totalmente desestimado y la sentencia de instancia íntegramente confirmada, tanto por su fallo como por sus propios y atinados fundamentos.

Por lo expuesto,