A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
PRIMERO.-Se formula el recurso con un solo motivo, con amparo en el apartado d) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el que denuncia la infracción del artículo 204 y siguientes de la Ley General de la Seguridad Social, el artículo 25.2 de la Constitución y la jurisprudencia que cita relativa a la teoría del paréntesis, remitiéndose a los razonamientos de la sentencia a la que se refiere el hecho probado cuarto, dictada en anterior procedimiento del que desistió tras ser anulada.
SEGUNDO.-Por los demandados se considera en su escrito de impugnación, que no es de aplicación la teoría del paréntesis, porque se refiere a las personas que ya reúnen el periodo de carencia necesario para acceder a la prestación correspondiente y no para incrementar la base reguladora ni el porcentaje, remitiéndose a la jurisprudencia que cita y señalando que consta acreditado que el actor permaneció en prisión en su condición de FIES (Ficha interna de Especial Seguimiento) en la que hay 5 grados, y no se sabe en qué grado se encuadra, por lo que consideran que no se ha constatado que no tuvo la posibilidad de realizar trabajo alguno en el interior de la prisión, no constando tampoco si el centro penitenciario disponía de taller que ofrecer a los internos, ni si se le ofreció y rehusó la oferta, ni que la Administración penitenciaria no le haya ofrecido puesto de trabajo por su condición especial.
TERCERO.-En la sentencia dictada en el anterior procedimiento seguido por el actor respecto de su pensión de jubilación, a la que se refiere el hecho probado cuarto, se estimaba la demanda cuyo suplico era el mismo contenido en la que rige la presente litis, y en su fallo se decía
"Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda formulada por D. Carlos Antonio contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DECLARANDO el derecho de la parte actora a que se incluya como base de cotización la base mínima actualizada en el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación, en las bases de cotización que figuran como '0'".
Recurriendo el INSS por considerar que "la petición de la demanda no coincide con la formulada en la reclamación previa y la debatida en el acto de juicio y concedida en la sentencia que declara el derecho del demandante a que se incluya como base de cotización, en el periodo septiembre de 1997 a octubre de 2006, la base mínima actualizada en el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación , en las bases de cotización que figuran como "0", por lo que habiéndose producido una modificación sustancial de la demanda, que produce indefensión a la parte demandada, procede declarar la nulidad de actuaciones hasta el momento de reparto de la misma para que se requiera a la parte demandante que aclare el suplico de la demanda, de acuerdo con la reclamación previa efectuada."
Estimándose el recurso por la sentencia de la sec. 6ª, de esta Sala, de 30-06-2022, nº 474/2022, rec. 294/2022, que declara "la nulidad de actuaciones hasta el momento de reparto de la demanda para que se requiera al demandante para que subsane la demanda de acuerdo con la reclamación previa efectuada y concrete, en su caso, las bases mínimas que entiende deben computarse."
Pero el actor, en lugar de subsanar su demanda inicial, desiste e interpone una nueva reclamación previa y una nueva demanda, en la que pretende, conforme al escrito de aclaración del suplico de su demanda, que los demandados "recalculen el importe concedido por la prestación de jubilación en resolución de 11/11/2020 y 8/12/20, teniendo en cuenta lo siguiente:
-Periodo computable a efectos de la base reguladora s/INSS: 01/09/1997 -31/08/2020
- Dentro del periodo anterior, el comprendido de 01/11/2006 a 30/08/2020, en el que las cotizaciones son "0", coincidiendo con que en dicho periodo mi representado se encontraba en prisión. Solicitando se recalcule el mismo en el sentido de otorgar a dicho periodo "la cotización correspondiente, teniendo en cuenta que se encontraba en prisión y no habría podido obtener una superior, y que sería la mínima, con el porcentaje de actualización. (s/ Sentencia J. Social nº 41, nº 23/22022, de 21/01/20022).
CUARTO.-Del inatacado relato de probados resulta, en esencia, lo siguiente:
1º) Se ha reconocido al actor prestación de jubilación en el régimen de autónomos, con efectos de 31 de octubre de 2020, teniendo en cuenta cotizaciones de 35 años y 210 días, de los cuales ha cotizado al RETA 11 años, desde febrero de 2009 hasta la jubilación.
2º) De septiembre de 1997 a octubre de 2006 no tiene cotizaciones, habiendo estado interno en prisión sin tener oportunidad de trabajar por su condición de preso FIES.
3º) Trabajó cumpliendo condena en régimen de semilibertad.
El demandante, algo confuso, pretende que se estime su demanda en el sentido en que lo hizo la anterior sentencia que resultó anulada, siendo esto lo que pide en el suplico, si bien se refiere también a la doctrina del paréntesis.
QUINTO.-Hemos de partir de que, como ha considerado la magistrada a quo, durante el periodo en que el actor no cotizó, no pudo trabajar por estar interno y sometido a una condición especial, lo que no se desvirtúa por los recurrentes, que se limitan a introducir dudas al respecto sin solicitar la revisión fáctica.
Al respecto cita el recurrente la sentencia del Tribunal Supremo de 30-10-2018, º 940/2018, rec. 3877/2016, en la que igualmente se contempla un supuesto de prestación por jubilación de un trabajador que estuvo en prisión, periodo en el que no cotizó, y si bien se refiere exclusivamente a la doctrina del paréntesis, también habla de la consideración de los periodos en prisión y establece lo siguiente:
"Tal y como se describe en las SSTS de 23/12/2005 (rcud. 5282/2004 ), 15/01/2010 (rcud. 948/2009 ) y 24/11/2010 (rcud. 777/2009 ), entre otras muchas, los criterios para la aplicación de esa doctrina pueden resumirse así:
1) No cabe, en ningún caso, la reducción de los períodos de carencia o cotización impuestos en las normas legales y reglamentarias.
2) El listado legal de situaciones asimiladas al alta no es exhaustivo. Así es de ver en los artículos 125.2 de la LGSS - 94 , y 36.17 del Real Decreto 84/1996 que aprobó el "Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social". Y ello permite entender que, desde la aprobación de la Constitución, existe una laguna legal que debe ser integrada. ( s. de 23-10-99, rec. 2638/98 ).
3) Los tiempos excluidos del periodo computable, son en principio aquellos inmediatamente anteriores al hecho causante, en que el asegurado no pudo cotizar por circunstancias de infortunio o ajenas a su voluntad. La Sala ha considerado como tales: A) la situación de paro involuntario no subsidiado siempre que exista una permanente inscripción como demandante de empleo ( SSTS. de 29-5-92 -rcud. 1996/91- del Pleno , 1-7-93 -rcud. 1679/92 -, 1-10-02 -rcud. 4436/99 -, 25-10-02 -rcud. 1/02 - y 12-7-04 -rcud. 4636/03 - entre otras) porque esta situación acredita el "animus laborandi", o lo que es igual, como señaló la sentencia de 26-5-03 (rec. 2334/02 ), "la voluntad de no apartarse del mundo laboral"; B) la antigua situación de invalidez provisional, en la que no existía obligación de cotizar (ss. de 10-12-1993 (rec. 1091/92), 24-10-1994, (rec. 3676/93) y 7-2-00, (rec. 109/99) entre otras); C) la percepción de una prestación no contributiva de invalidez (ss. de 28-10-98 (rec. 584/98), 9-12-99 (rec. 108/99), 2-10-01 (rec. 9/2001) y 20 de diciembre de 2005 (rec. 2398/04), en que tampoco se cotiza; D) el periodo de internamiento en establecimiento penitenciario, con el consiguiente alejamiento del mercado laboral ( SSTS 12-11-1996 -rcud. 232/1996 -) cuando el recluso ha mostrado durante él su disponibilidad para el trabajo, mediante la realización de servicios personales E) La existencia comprobada de una grave enfermedad "que conduce al hecho causante, por la que es fundadamente explicable que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta" ( SSTS. de 28-1-98 -rcud. 1385/97 - y 17-9-04 -rcud. 4551/03 -).
4) Por igual razón, cabe también excluir del periodo computable a efectos del cumplimiento de los requisitos de alta y carencia, un "interregno de breve duración en la situación de demandante de empleo", que no es revelador de esa "voluntad de apartarse del mundo laboral" ( SSTS.de 29-5-92 -rcud. 1996/91 -, 12-3-98 -rcud. 2307/97 -, 9-11-99 -rcud. 4916/98 -, 25-7-00 -rcud. 4436/99 - y 18-12-01 -rcud. 559/01 -. Por el contrario, no es posible incluir en esta excepción, los casos de voluntaria e injustificada solución de continuidad entre la baja en la Seguridad Social y la inscripción como demandante de empleo o las posteriores interrupciones de esta última situación. ( STS. de 19-7-01, rcud. 4384/00 ).
CUARTO.- 1. Aplicando esa doctrina general sobre los tiempos neutros en la vida laboral del asegurado para completar la carencia específica resulta imprescindible ahora traer aquí la doctrina de la Sala en supuestos semejantes al que hoy resolvemos, perfectamente recogida en la sentencia recurrida, pues únicamente han sido dos las ocasiones en las que hemos nos hemos pronunciado al respecto.
En la STS ya citada en el anterior fundamento, de 12/11/1996 (rcud. 232/1996), la Sala admitió la aplicación de la teoría del paréntesis en una situación en la que el causante de la pensión de orfandad solicitada, afiliado al Régimen de Trabajadores Autónomos, estuvo en prisión poco más de un año, hasta su fallecimiento en prisión , y durante ese tiempo el interno mostró su disponibilidad para el trabajo mediante la realización de servicios personales en el centro en el que estuvo recluido, aunque no desarrollase actividad laboral en sentido estricto en los talleres penitenciarios.
En esa situación la referida STS razona que en estos casos es preciso considerar la repercusión que deba tener el art. 25.2 de la Constitución en la interpretación de las normas sociales y penitenciarias contenidas en esencia en la Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria y su reglamento, aprobado por el Real Decreto 190/1996, de 9 de febrero (EDL 1996/14116), así como el Decreto 573/1967 de 16 de marzo, entonces vigente.
El art. 25.2 CE establece para el condenado a pena de prisión que estuviere cumpliendo la misma que "...En todo caso, tendrá derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social, así como al acceso a la cultura y al desarrollo integral de su personalidad". Aplicando entonces el espíritu de esa norma, la sentencia que analizamos recuerda que con arreglo a la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 172/1989 de 19 de octubre y 17/1993 de 18 de enero ) el derecho reconocido en este precepto es de aplicación progresiva (dentro de las posibilidades de la organización penitenciaria existente), y no genera por tanto una facultad de eficacia inmediata al desempeño de un puesto de trabajo, pero correlativamente, la Administración penitenciaria tiene un especifico deber de crear y proporcionar los puestos de trabajo que permitan sus disponibilidades presupuestarias.
Desde tales parámetros, la sentencia que ahora resumimos concluye diciendo que " ...a la vista de estas consideraciones, y teniendo en cuenta que los internos a los que se refieren las sentencias comparadas mostraron durante el período de reclusión su disponibilidad para el trabajo mediante la realización de servicios personales, no parece concorde con el mandato constitucional una interpretación de la legalidad que les prive de los beneficios de la Seguridad Social por falta de alta o situación asimilada, derivadas no solo de la privación de libertad, que les impide su participación en la producción o su comparecencia en el mercado de trabajo, sino también de la inexistencia en los centros penitenciarios de una organización, constitucionalmente exigible aunque de aplicación progresiva, que les haya permitido desarrollar un trabajo directamente productivo...".
Y se añade en el FJ quinto que " ...la aprobación de la Constitución ha generado una laguna legal en el régimen del requisito de alta en Seguridad Social a los efectos de las prestaciones por muerte y supervivencia para supuestos como el aquí enjuiciado de reclusos que, cumpliendo los restantes requisitos para el reconocimiento de prestaciones de Seguridad Social, pierden su ocupación por causa del internamiento penitenciario y no consiguen dentro del centro en que se encuentran recluidos un puesto de trabajo remunerado, a pesar de la previsión del art. 25.2 de la Constitución . Esta muy especial situación guarda indudable analogía con la imposibilidad de trabajar que caracteriza al desempleo, por lo que, utilizando los cánones hermenéuticos de la interpretación conforme a la Constitución y de la interpretación evolutiva, debe atribuírsele el mismo régimen jurídico de asimilación al alta que se aplica a tal situación de desempleo en el art. 2.4 de la O.M. de 13 de febrero de 1967".
2. La segunda sentencia de ésta Sala a la que nos referimos es la dictada en fecha 15/03/2004, en el rcud. 332/2003 , en la que se aborda un supuesto sustancialmente idéntico al de autos, en el que ya no se trata de una persona privada de libertad que haya llevado a cabo servicios personales a los que se refería la sentencia anterior, aunque como elemento ciertamente complementario de la decisión, sino que no aparece actividad laboral o trabajo de clase alguna. Se refería esta STS a la pretensión de un afiliado al Régimen General para acceder a una pensión de incapacidad permanente absoluta que le fue denegada también por ausencia de carencia específica, entre cuyas vicisitudes relevantes aparecía que entre el 22 de marzo de 1991 y 29 de junio de 1998 -más de siete años- permaneció en prisión cumpliendo condena, y se añade que no constaba que la Administración penitenciaria le hubiera ofertado ningún trabajo productivo.
Y en tal situación esa STS de 15/03/2004 para resolver la cuestión parte también del art. 25.2 CE y razona de la siguiente forma: " ...Para la efectividad de los mandatos constitucionales se dictó la Ley Orgánica 1/1979, General Penitenciaria, en cuyo art. 26 se regula el trabajo, como un derecho y deber del interno, y se impone a la Administración (apartado e ) la obligación de facilitar trabajo al interno. De no hacerse así, el recluso no tiene posibilidad de obtener otro empleo, por lo que su inscripción como desempleado estaría carente de sentido. Y si no se han cumplido las expectativas constitucionales en orden al trabajo del interno, es obvio que no puede sufrir consecuencias adversas que extiendan sus efectos más allá de la fecha en que, cumplida la condena, se halle en libertad, situación en la que la protección que por sus cotizaciones anteriores a la prisión le diera derecho, no puede verse mermada por aquella omisión de la administración penitenciaria. Ello impone se haya de retrotraer el requisito de la cotización específica al período inmediatamente anterior a la prisión del beneficiario, como acertadamente ha resuelto la sentencia recurrida".
3.- Tal y como se expresa en la sentencia recurrida, no hay razón alguna para no aplicar al caso que ahora resolvemos la doctrina unificada en esa forma por ésta Sala, puesto que el supuesto que examinamos es sustancialmente igual al precedente citado.
Por ello ha de entenderse que el periodo en el que estuvo privada la demandante de libertad, desde el 29/01/1992 al 15/01/2012, en el que no consta que se cumpliesen las expectativas constitucionales a través del ofrecimiento de un trabajo, ha de ser considerado como tiempo neutro a efectos de aplicación de la teoría del paréntesis , de manera que ha de aislarse el mismo y con ello afirmar que a la vista de su vida laboral, no negándose que reúna la carencia genérica de quince años de cotización al Régimen General de la Seguridad Social que exige el art. 161.1 b) LGSS , también reúne la carencia específica de 2 años o 730 días a que se refiere el precepto, con lo que, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el INSS y confirmar plenamente la sentencia recurrida, que no infringió, como se ha razonado, precepto alguno y se atuvo a la buena doctrina."
Doctrina, conforme a la cual, y en lo que aquí interesa, es evidente que la estancia en prisión, cuando impide al afectado la posibilidad de trabajar, no puede perjudicarle a efectos de la prestación de seguridad social correspondiente.
SEXTO.-El artículo 209.1.b) de la Ley General de la Seguridad Social, establece lo siguiente:
"b) Si en el período que haya de tomarse para el cálculo de la base reguladora aparecieran meses durante los cuales no hubiese existido obligación de cotizar, las primeras cuarenta y ocho mensualidades se integrarán con la base mínima de entre todas las existentes en cada momento, y el resto de mensualidades con el 50 por ciento de dicha base mínima."
Y la sentencia del Tribunal Supremo de 16-07-2024, nº 1021/2024, rec. 3983/2021, establece lo siguiente:
"TERCERO.- La doctrina del paréntesis es de creación jurisprudencial. Debemos diferenciar los siguientes supuestos en los que se ha solicitado que se aplique esa doctrina:
A) Periodo de carencia específica: la Entidad Gestora deniega la pensión por no reunir el periodo de carencia específica y el beneficiario solicita la aplicación de la doctrina del paréntesis con la finalidad de cumplir ese requisito y devengar la pensión.
(...)
B) Cálculo de la base reguladora de la pensión: el INSS o un órgano judicial ha reconocido la pensión y el beneficiario solicita que se aplique la doctrina del paréntesis para aumentar la cuantía de la base reguladora de la pensión."
Y, respecto de esta último supuesto, que es el que aquí concurre, en dicha sentencia se recoge la doctrina unificada de la Sala y, en lo que nos interesa, se remite a la sentencia de 20-03-2007, rec. 5522/2005, que dice así:
"La aplicación de la doctrina del paréntesis en cuanto a la obtención del período de carencia goza de una arraigada trayectoria respecto de cualquier prestación. No así en orden al cálculo de la base reguladora, recibiendo excepcional aplicación en las prestaciones de incapacidad permanente y en relación a trabajadores que se habían encontrado en situación de invalidez provisional.
Es de reproducir cuanto se razona en la sentencia de esta Sala de 12 de julio de 2004, R. C.U.D. núm. 2465/2003 :
"Las razones en que se basó la tan citada sentencia de 7 de febrero del 2000 , muy difícilmente permitían aplicar la doctrina del paréntesis cuando el trabajador se hubiese encontrado en la situación de desempleo involuntario. A pesar de ello, y sin duda por la fuerza de la inercia de tal doctrina, muchas sentencias de la Sala sí aplicaron la misma en relación a trabajadores que habían estado en paro involuntario ( sentencias de la Sala Cuarta de 4 de octubre del 2000 , 1 de octubre del 2001 y 12 de noviembre del 2001 , entre otras). Sin embargo esta extensión desmedida de la doctrina del paréntesis ha sido ha sido corregida y rectificada por la sentencia de 1 de octubre del 2002 , dictada en Sala General.
Esta sentencia precisa que, conforme a los criterios de la sentencia de 7 de febrero del 2000 ,"el paréntesis en cuanto eliminación de un período de cómputo, que se sustituye por otro anterior, queda referido exclusivamente a la situación de invalidez provisional y, en su caso, a las prórrogas del art. 131 bis 2 de la Ley General de la Seguridad Social , en el marco de un problema técnico de ordenación de la protección y de interpretación en el contexto legal de un término en sí mismo equívoco -el de hecho causante-, que ha tenido también que ser precisado a otros efectos"; pero "esta doctrina no puede extenderse a otros supuestos diferentes, que ya no reflejan un problema general de la articulación de la protección, ni se relacionan con la interpretación de una expresión legal equívoca, sino que ponen de relieve incidencias diversas en la situación de empleo del beneficiario; incidencias que están dentro de la regla general del art. 140-4 de la Ley General de la Seguridad Social "; de todo lo cual se deduce que "si en estas incidencias -como la extinción del contrato de trabajo durante la incapacidad temporal o eventualmente la aparición de una situación de paro involuntario- se aplica el criterio del 'paréntesis', la regla del art. 140-4 de la Ley General de la Seguridad Social (art. 162-1.2, en relación con la pensión de jubilación) quedaría sin aplicación práctica alguna o limitada a los supuestos excepcionales de inactividad voluntaria, contrariando así la clara voluntad del legislador de establecer el recurso a las bases mínimas como criterio general para la integración de las lagunas de cotización en la fijación de la base reguladora".
Por todo ello, esta sentencia de Sala General desestima la pretensión del beneficiario de que se aplicase el referido paréntesis al cálculo de la base reguladora de su pensión de incapacidad permanente total, en razón al tiempo en que había estado en situación de incapacidad laboral transitoria (hoy incapacidad temporal) sin obligación de cotizar por estar ya extinguido el contrato de trabajo.
Queda claro, por consiguiente, de acuerdo con la más reciente jurisprudencia de la Sala, (sentencia del Pleno de la misma de 1 de octubre del 2001 ), que la doctrina del paréntesis no se puede aplicar para el cálculo de la base reguladora de la prestación, con base en que el interesado se haya encontrado en situación de paro involuntario, ni tampoco cuando se trata del cálculo de la base reguladora de una pensión de jubilación."
Y, al igual que en esta última sentencia, la de 16 de julio de 2024, considera que "al tratarse de pensionistas del RGSS, esos periodos temporales se integran con bases mínimas por aplicación del art. 197.4 de la LGSS " (...) "3.- Más recientemente, las referidas sentencias del TS 361/2022, de 26 de abril (rcud 446/2019 ); 1010/2020, de 18 noviembre (rcud 2241/2018 ); 1011/2020, de 18 noviembre (rcud 2432/2018 ); y 1013/2020, de 18 noviembre (rcud 3011/2018 ); rechazaron la aplicación de la doctrina del paréntesis al cálculo de la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente cuando el beneficiario había percibido anteriormente pensiones de jubilación anticipada, por lo que no había cotizado durante esos lapsos temporales.
Hemos explicado que se trataba de trabajadores del RGSS, por lo que esos periodos se integraron con las bases mínimas de cotización ( art. 197.4 de la LGSS ). Ello está excluido en el RETA. Pero dicha exclusión normativa no puede conducir a que se haga de mejor derecho a los trabajadores del RETA que a los trabajadores del RGSS, lo que sucedería si los trabajadores por cuenta ajena integrasen esos vacíos con las bases mínimas mientras que, respecto de los trabajadores autónomos, en virtud de la doctrina del paréntesis, esos periodos se considerasen "neutros" y se computasen las cotizaciones de un periodo anterior a los ocho años previos al hecho causante. Bastaría con que alguna o algunas de esas cotizaciones anteriores fuera superior a las cotizaciones mínimas, para que estos trabajadores del RETA percibiesen pensiones superiores a las que hubieran percibido si hubieran sido trabajadores del RGSS y se les hubieran aplicado las bases mínimas."
Por lo que tiene razón la juzgadora a quo y los demandados en que no resulta de aplicación la teoría del paréntesis, porque, efectivamente, en el supuesto de jubilación, se establece también la integración de lagunas con las cotizaciones mínimas en el artículo 209.1.b) de la Ley General de la Seguridad Social, como sigue:
"Si en el período que haya de tomarse para el cálculo de la base reguladora aparecieran meses durante los cuales no hubiese existido obligación de cotizar, las primeras cuarenta y ocho mensualidades se integrarán con la base mínima de entre todas las existentes en cada momento, y el resto de mensualidades con el 50 por ciento de dicha base mínima."
Siendo esto lo que pretende el demandante, aunque aluda también indebidamente, a la doctrina del paréntesis, y si bien es cierto que el artículo 318.d) de La Ley General de la Seguridad Social, establece que es de aplicación al RETA "En materia de jubilación, lo dispuesto en los artículos 205; 206 y 206 bis; 208; 209, excepto la letra b) del apartado 1; 210; 213, 214, 249 quáter y la disposición transitoria trigésima cuarta.",como pone de manifiesto la propia resolución administrativa de fecha 26 de abril de 2021, desestimatoria de primera reclamación previa, aludiendo, sin citarla, a lo dispuesto en la circular 4/2003, a la que después nos referiremos, "En cuanto al periodo que nos reclama con base "0" no se han computado bases de cotización, puesto que durante dicho periodo no consta actividad laboral y al resolver un régimen sin integración de lagunas (autónomos), solo es posible la integración de lagunas en aquellos periodos de alta o de asimilación al alta, sin obligación de cotizar, que sean subsiguientes a una situación de alta en un régimen que prevea dicha integración.",sin tener en cuenta dicha resolución, que este último supuesto es el que acontece en el presente caso, ya que el periodo cuya integración se pretende es el comprendido entre el mes de septiembre de 1997 al mes de octubre de 2006, constando en la vida laboral obrante en el expediente administrativo, que a partir del 3 de noviembre de 2006, prestó servicios por cuenta ajena, cotizando al régimen general, hasta mayo de 2008, pasando a situación de desempleo y volviendo a ser trabajador por cuenta ajena el mes de septiembre de 2008, nuevo desempleo hasta enero de 2009 y otra vez servicios por cuenta ajena en febrero de 2009, causando alta en el RETA ese mismo mes, hasta la jubilación, constando igualmente en su vida laboral que, ingresó en prisión en febrero de 1994 y que con anterioridad no estuvo de alta en el RETA en ningún momento, habiendo sido funcionario, policía nacional, desde abril de 1980 hasta febrero de 1994, y habiendo cotizado desde 1968 hasta 1980 en el régimen general, por lo que procede la integración de lagunas, al ser las mismas subsiguientes y antecedentes de situaciones de alta en este régimen, no habiendo sido alta en el RETA, sino hasta tres años después.
Pero es que, además, hemos de tener en cuenta que, el actor no tiene en el RETA cotizaciones suficientes para causar la pensión, teniendo más años cotizados en el régimen general, por lo que éste es el que ha de tenerse en cuenta para la determinación de su pensión de jubilación, estableciendo la Circular 4/2003 de 8 de septiembre, por la que se dictan normas de aplicación de la normativa vigente en materia de pensiones de jubilación y de prestaciones por incapacidad permanente y por muerte y supervivencia, lo siguiente:
"6.1.6. La determinación de la base reguladora en los supuestos en que los trabajadores acrediten períodos de cotización en distintos Regímenes del sistema de la Seguridad Social, se llevará a cabo de acuerdo con las siguientes reglas:
a) Cuando, en virtud de las normas aplicables sobre totalización de períodos de cotización, el Régimen en el que se cause el derecho a la pensión sea aquél en el que el trabajador esté en alta o situación asimilada al alta o el último en el que lo haya estado, el reconocimiento del derecho se efectuará de acuerdo con las normas de dicho Régimen, teniendo en cuenta para el cálculo de la base reguladora de la pensión las bases de cotización a otro u otros Regímenes anteriores, aplicando lo dispuesto en el párrafo c) en cuanto a las cotizaciones superpuestas.
b) Cuando, por aplicación de las normas sobre totalización de períodos de cotización, el Régimen en el que se cause el derecho a una pensión no sea el último en el que el trabajador esté o haya estado en alta o en situación asimilada al alta, el reconocimiento del derecho se efectuará con arreglo a las normas de dicho Régimen, teniendo en cuenta para el cálculo de la base reguladora de la pensión las bases de cotización al último Régimen en el que el trabajador esté o haya estado en alta o en situación asimilada al alta, y las de otro u otros Regímenes anteriores, aplicando lo dispuesto en el párrafo c) en cuanto a las cotizaciones superpuestas.
En ambos casos, a efectos de determinar el período computable para la base reguladora, se tomará como referencia la fecha del hecho causante de la pensión.
Asimismo, a efectos de cálculo de base reguladora, se aplicará la integración de lagunas a aquellos períodos de asimilación al alta, sin obligación de cotizar (subsidio por desempleo, paro involuntario, invalidez provisional, prórroga de efectos de la incapacidad temporal...), que sean subsiguientes a una situación de alta en un Régimen de Seguridad Social que prevea en su regulación dicha integración, con independencia del Régimen en el que se cause el derecho a la pensión, en virtud de lo dispuesto en esta instrucción 6.1.6."
Por lo que, no solo sería de aplicación este último párrafo, en el caso de que la jubilación procediera por el RETA, sino que deben serle de aplicación las normas del régimen general, porque en el mismo tiene muchos más años cotizados.
En consecuencia, el recurso se estima.
VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
