Sentencia Social 1451/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 948/2023 de 27 de junio del 2024

Primero.-El día 25/1/2023 se dicta auto por el juzgado de lo social nº 2 de los de Almería por el que se DESESTIMÓ el recurso de reposición interpuesto frente al Auto de fecha 24/11/2022, manteniendo lo acordado en todos sus extremos.

Son antecedentes relevantes al caso expuestos en el mismo:

La actora interpuso demanda frente al INSS en materia de Prestaciones de Seguridad Social, dando lugar a los autos de este Juzgado nº 546/2019. Tras la tramitación procesal oportuna, en fecha 18/05/2022 se dictó sentencia cuya Parte Dispositiva era del siguiente tenor: "Que estimando la demanda interpuesta por Brigida frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro el derecho de la actora a percibir la pensión de viudedad derivada del fallecimiento de su ex cónyuge Abelardo, condenando a la Entidad demandada a estar y pasar por dicha declaración y a que proceda a la invitación al pago y, para el supuesto de que la actora se ponga al corriente en el pago de las cuotas, se condena a la demandada a que le reconozca y abone una pensión vitalicia siendo la base reguladora de 2.634,94 euros y con fecha de efectos el 04/10/2018."

Notificada la sentencia, el INSS anunció la interposición de recurso de suplicación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 de la LRJS, acompañó certificado acreditativo de que se comenzaría el abono de la prestación y se continuaría durante la tramitación del recurso.

Consta en autos que en fecha 02/06/2022 el INSS comunicó a la actora que de conformidad con lo dispuesto en el art. 28.2 del RD 2530/1970 y en ejecución de la sentencia dictada, procedían a la invitación al pago disponiendo para ello de 30 días a partir de la notificación, así como que la prestación comenzaría a hacerse efectiva una vez ingresara en TGSS las cantidades pendientes de pago. (documental de la actora).

Tras la anterior comunicación, la actora presentó solicitud de cuestión incidental al amparo del art. 238 de la LRJS, interesando se declarara la nulidad de la Ejecución Provisional llevada a cabo por el INSS, considerando que la invitación al pago realizada era abstracta e indeterminada, de imposible cumplimiento, y que en todo caso la LRJS no permitía al INSS, por su propia iniciativa, realizar la invitación al pago sin solicitud del beneficiario de la prestación pues se trataba de una obligación de hacer.

Abierta pieza separada para la tramitación de la cuestión incidental, se convocó a las partes a comparecencia y finalmente se dictó Auto en fecha 24 de noviembre de 2022 desestimando la cuestión incidental planteada.

El auto razonaba así: "...Establece el artículo 294 de la LRJS, en relación a la Ejecución provisional de Sentencias condenatorias al pago de prestaciones de pago periódico de Seguridad Social , "1. Las sentencias recurridas, condenatorias al pago de prestaciones de pago periódico de Seguridad Social, serán ejecutivas, quedando el condenado obligado a abonar la prestación, hasta el límite de su responsabilidad, durante la tramitación del recurso. 2. Si la sentencia favorable al beneficiario fuere revocada, en todo o en parte, no estará obligado al reintegro de las cantidades percibidas durante el período de ejecución provisional y conservará el derecho a que se le abonen las prestaciones devengadas durante la tramitación del recurso y que no hubiere aún percibido en la fecha de firmeza de la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en las letras c) y d) del apartado 2 del artículo 230.". Por su parte el artículo 296 de la LRJS, en cuanto a la Ejecución provisional de sentencias condenatorias a obligaciones de hacer o no hacer en materia de Seguridad Social, dispone que "A petición del beneficiario favorecido por ellas, el juez o la Sala, ponderando las circunstancias concurrentes, podrá acordar también la ejecución provisional, sin exigencia de fianza, de las sentencias condenatorias a obligaciones de hacer o no hacer en materia de Seguridad Social".

Y dichos preceptos han de ponerse en relación con lo dispuesto en el art. 230 de la LRJS, que en el ámbito de los requisitos para la interposición de recurso de suplicación y casación, establece: "(...) 2. En materia de Seguridad Social se aplicarán las siguientes reglas: a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando en la oficina judicial el oportuno resguardo, que se testimoniará en autos, quedando bajo la custodia del secretario. (...) c) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso prevenido en los apartados a) y b) anteriores, pero deberá presentar ante la oficina judicial, al anunciar o preparar su recurso, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio. De no cumplirse efectivamente este abono se pondrá fin al trámite del recurso. (...) 3. Los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constitución del depósito necesario para recurrir, en su caso, en el momento del anuncio del recurso de suplicación o de la preparación del recurso de casación. Si el anuncio o la preparación del recurso se hubiere efectuado por medio de mera manifestación en el momento de la notificación de la sentencia, el depósito y la consignación o aseguramiento podrá efectuarse hasta la expiración del plazo establecido para el anuncio o preparación del recurso, debiendo en este último caso acreditar dichos extremos dentro del mismo plazo ante la oficina judicial mediante los justificantes correspondientes. 4. Si el recurrente no hubiere efectuado la consignación o aseguramiento de la cantidad objeto de condena en la forma prevenida en los apartados anteriores, incluidas las especialidades en materia de Seguridad Social, el juzgado o la Sala tendrán por no anunciado o por no preparado el recurso de suplicación o de casación, según proceda, y declararán la firmeza de la resolución mediante auto contra el que podrá recurrirse en queja ante la Sala que hubiera debido conocer del recurso. 5. El secretario judicial concederá a la parte recurrente, con carácter previo a que se resuelva sobre el anuncio o preparación, un plazo de cinco días para la subsanación de los defectos advertidos, si el recurrente hubiera incurrido en defectos consistentes en: a) Insuficiencia de la consignación o del aseguramiento efectuados, incluidas las especialidades en materia de Seguridad Social. b) Falta de aportación, en el momento del anuncio o preparación del recurso, de los justificantes de la consignación o del aseguramiento, siempre que el requisito se hubiera cumplimentado dentro del plazo de anuncio o preparación. c) Defecto, omisión o error en la constitución del depósito o en la justificación documental del mismo. d) Falta de acreditación o acreditación insuficiente de la representación necesaria o de cualquier requisito formal de carácter subsanable necesario para el anuncio o preparación. 6. De no efectuarse la subsanación en tiempo y forma se dictará auto poniendo fin al trámite del recurso, quedando firme la resolución. Contra dicho auto podrá recurrirse en queja ante la Sala que hubiera debido conocer del recurso."

Expuesta la normativa general de aplicación, plantea la parte actora el presente incidente considerando que el INSS no podía, por iniciativa propia, dar cumplimiento a la condena a la obligación de hacer establecida en la sentencia dictada por este Juzgado, pues dado que el fallo de la sentencia condenaba a invitar al pago a la actora, era de aplicación lo dispuesto en el 296 de la LRJS, por lo que solo a petición del beneficiario favorecido y una vez el Juez o Sala ponderara las circunstancias concurrentes, podía acordarse la ejecución provisional de la sentencia.

Sin embargo la pretensión de la actora no puede ser estimada dado que su razonamiento no es jurídicamente admisible y ni siquiera resulta ajustada la pretensión a los términos literales de la sentencia dictada y que actualmente se encuentra recurrida.

Véase que la actora había solicitado en el año 2014 la pensión de viudedad, y tras inicial invitación al pago por parte del INSS, lo cierto es que finalmente se dicta resolución revisando la resolución de 22/12/2014, anulando la invitación al pago y acordando denegar la prestación por, entre otras causas, no hallarse el causante al corriente en el pago de las cuotas correspondientes (páginas 72 a 74 del primer expediente del INSS). Con posterioridad, en enero de 2019, la actora reitera su solicitud de prestaciones ante el INSS y se dicta resolución de fecha de salida 15/01/2019 acordando cancelar el expediente por ser reiteración del solicitado en fecha 05/12/2014, sin haber aportado nuevos datos que permitieran modificar la resolución anterior y, en consecuencia, denegando la prestación por los mismos motivos iniciales. (página 47 del segundo expediente) Y una vez accede a la vía judicial, se dicta sentencia por este Juzgado de lo Social en fecha 8/05/2022 cuya Parte Dispositiva era del siguiente tenor: "Que estimando la demanda interpuesta por Brigida frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro el derecho de la actora a percibir la pensión de viudedad derivada del fallecimiento de su ex cónyuge Abelardo, condenando a la Entidad demandada a estar y pasar por dicha declaración y a que proceda a la invitación al pago y, para el supuesto de que la actora se ponga al corriente en el pago de las cuotas, se condena a la demandada a que le reconozca y abone una pensión vitalicia siendo la base reguladora de 2.634,94 euros y con fecha de efectos el 04/10/2018." Estima la parte actora que la sentencia dictada condena al INSS a una obligación de hacer: invitar al pago. Sin embargo tal razonamiento supone desconocer el mecanismo de la invitación al pago e implica una incorrecta interpretación del sentido de la sentencia dictada.

El procedimiento especial de invitación al pago de cuotas pendientes se rige por el artículo 28.2 del Decreto 2530/1970 por las siguientes reglas: 1) El deber de invitación a cargo de la entidad gestora surge a raíz de la solicitud de la prestación; 2) El solicitante de la prestación tiene un plazo de "treinta días naturales a partir de la invitación" para el ingreso de " las cuotas debidas"; 3)"Si el interesado, atendiendo la invitación, ingresase las cuotas adeudadas ... se le considerará al corriente en las mismas a efectos de la prestación solicitada"; 4)"Si el ingreso [de las cuotas debidas] se realizase fuera de dicho plazo, se concederá la prestación menos un 20 por 100, si se trata de prestaciones de pago único y subsidios temporales" ; y 5) "Si se trata de pensiones, se concederán las mismas con efectos a partir del día primero del mes siguiente a aquél en que tuvo lugar el ingreso de las cuotas adeudadas".

Por tanto y para causar derecho a la prestación, una vez reconocida ésta por cumplimiento del resto de requisitos legalmente exigibles, ha de procederse a la invitación al pago con carácter previo al abono de la misma, al ser un requisito que se ha configurado legalmente como subsanable. Y tal invitación ha de realizarse aun tratándose de cuotas que pudieran estar prescritas, pues como recuerda la STS de 7 de marzo de 2012 ( rec. 1967/2011), tras reiterar el Tribunal Supremo que la prescripción de las cuotas no supone atribuirles los mismos efectos jurídicos que si hubieren sido efectivamente abonadas y satisfechas, concluye que tienen razón en ese punto la beneficiaria de la prestación de viudedad, porque "tiene un derecho imprescriptible al reconocimiento de su pensión, y que el ejercicio tardío de su solicitud no supone tacha de ilicitud alguna. Ahora bien, la negativa inicial de la entidad gestora a incoar el procedimiento de invitación al pago no comporta la atribución automática de la pensión a la demandante, sino la declaración jurisdiccional de que tal invitación debe cursarse a renglón seguido, dando oportunidad a la viuda de cumplir el requisito que le falta para la adquisición del derecho a pensión. Este "mecanismo" de invitación al pago de cuotas prescritas es compatible con el tenor literal de las normas de Seguridad Social reguladoras de la materia, y fue además el empleado en la sentencia de contraste para ofrecer a la demandante la oportunidad de completar el cumplimiento de los requisitos de la pensión solicitada".

Tras lo que definitivamente concluye que: "Su puesta en práctica en supuestos como el presente se ha de efectuar mediante los siguientes pasos sucesivos: 1) declaración del derecho de la actora a que se inicie inmediatamente el procedimiento de invitación al pago previsto en el artículo 28.2 del Decreto 2530/1970 y DA 3ª LGSS; 2) condena a la entidad gestora a estar y pasar por la declaración anterior, procediendo a la invitación al pago prevista en tales preceptos; y 3) declaración de que el abono de la pensión reconocida sólo se suspenderá en el caso de que la actora no atienda a la invitación al pago de la deuda pendiente prescrita.

Respecto de las prestaciones periódicas de viudedad percibidas por la actora en ejecución de las sentencias de instancia y suplicación que le han sido favorables, es de aplicación lo dispuesto en el 292.2 LPL, de acuerdo con el cual la actora no está obligada al reintegro de cantidades percibidas durante el período de ejecución provisional de sentencias".

En el caso de autos la sentencia dictada estimó la pretensión de la actora al considerar que, en contra de lo resuelto en vía administrativa, sí reunía los requisitos exigidos para acceder a la pensión de viudedad por haber acreditado debidamente su condición de víctima de violencia de género al tiempo del divorcio. Pero se añadía en la sentencia: "No obstante consta acreditado, pues no resultó controvertido, que el causante no se encontraba al corriente en el pago de las cuotas al tiempo de entenderse causada la prestación, pero la Entidad Gestora debió invitar al pago a la actora, lo que no hizo. Por ello la demanda ha de ser estimada, si bien con derecho a la prestación para el supuesto de que la actora atienda la invitación al pago que al efecto realice la Entidad Gestora."

Esto es; la sentencia no condenó al INSS a una obligación de hacer, sino que condenó a reconocer la pensión de viudedad y a proceder al abono de la misma conforme a la base reguladora acreditada; pero no estando el causante al corriente en el pago de las cuotas a la fecha de su fallecimiento, con carácter previo debía procederse a invitar al pago a la actora, lo que se ha hecho de forma efectiva en cumplimiento de la sentencia y a pesar de no ser firme al ser obligado para que el INSS pueda acceder al recurso de suplicación acreditar que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso. Para el caso de incumplimiento de dicho requisito legal, se tendría por no anunciado el recurso y se declararía la firmeza de la sentencia, por lo que es obvio que no cabe dejar al arbitrio de la actora la posibilidad del INSS de recurrir la sentencia dictada; ello sí supondría una vulneración del derecho de defensa de las partes. Y finalmente tampoco cabe declarar la nulidad de la comunicación/invitación al pago realizada por el INSS en ejecución provisional de la sentencia, pues la actora ya conocía desde su inicial solicitud el periodo concreto de descubierto (01/11/2008 al 30/11/2012) y la cantidad que debía abonar (58.847,12 euros), sin que la prescripción posterior pueda afectar a las cuotas pendientes no prescritas a la fecha del hecho causante. Por todo lo expuesto procede desestimar la pretensión de la parte actora, al no adolecer de nulidad el trámite iniciado por el INSS de invitación al pago en ejecución provisional de la sentencia dictada, pendiente de firmeza".

Notificada la resolución, en tiempo y forma la actora interpuso recurso de reposición frente a la misma. Admitida a trámite y evacuado traslado al INSS, transcurrido el plazo otorgado sin que presentara alegaciones quedaron las actuaciones pendientes de dictar resolución mediante Diligencia de Ordenación de 24 de enero de 2023.

Razonaba la juzgadora a quo al respecto en el auto aquí recurrido en suplicación:

"...Establece el artículo 294 de la LRJS, en relación a la Ejecución provisional de Sentencias condenatorias al pago de prestaciones de pago periódico de Seguridad Social , "1. Las sentencias recurridas, condenatorias al pago de prestaciones de pago periódico de Seguridad Social, serán ejecutivas, quedando el condenado obligado a abonar la prestación, hasta el límite de su responsabilidad, durante la tramitación del recurso. 2. Si la sentencia favorable al beneficiario fuere revocada, en todo o en parte, no estará obligado al reintegro de las cantidades percibidas durante el período de ejecución provisional y conservará el derecho a que se le abonen las prestaciones devengadas durante la tramitación del recurso y que no hubiere aún percibido en la fecha de firmeza de la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en las letras c) y d) del apartado 2 del artículo 230.". Por su parte el artículo 296 de la LRJS, en cuanto a la Ejecución provisional de sentencias condenatorias a obligaciones de hacer o no hacer en materia de Seguridad Social, dispone que "A petición del beneficiario favorecido por ellas, el juez o la Sala, ponderando las circunstancias concurrentes, podrá acordar también la ejecución provisional, sin exigencia de fianza, de las sentencias condenatorias a obligaciones de hacer o no hacer en materia de Seguridad Social". Y dichos preceptos han de ponerse en relación con lo dispuesto en el art. 230 de la LRJS, que en el ámbito de los requisitos para la interposición de recurso de suplicación y casación, establece: "(...) 2. En materia de Seguridad Social se aplicarán las siguientes reglas: a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando en la oficina judicial el oportuno resguardo, que se testimoniará en autos, quedando bajo la custodia del secretario. (...) c) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso prevenido en los apartados a) y b) anteriores, pero deberá presentar ante la oficina judicial, al anunciar o preparar su recurso, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio. De no cumplirse efectivamente este abono se pondrá fin al trámite del recurso. (...) 3. Los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constitución del depósito necesario para recurrir, en su caso, en el momento del anuncio del recurso de suplicación o de la preparación del recurso de casación. Si el anuncio o la preparación del recurso se hubiere efectuado por medio de mera manifestación en el momento de la notificación de la sentencia, el depósito y la consignación o aseguramiento podrá efectuarse hasta la expiración del plazo establecido para el anuncio o preparación del recurso, debiendo en este último caso acreditar dichos extremos dentro del mismo plazo ante la oficina judicial mediante los justificantes correspondientes. 4. Si el recurrente no hubiere efectuado la consignación o aseguramiento de la cantidad objeto de condena en la forma prevenida en los apartados anteriores, incluidas las especialidades en materia de Seguridad Social, el juzgado o la Sala tendrán por no anunciado o por no preparado el recurso de suplicación o de casación, según proceda, y declararán la firmeza de la resolución mediante auto contra el que podrá recurrirse en queja ante la Sala que hubiera debido conocer del recurso. 5. El secretario judicial concederá a la parte recurrente, con carácter previo a que se resuelva sobre el anuncio o preparación, un plazo de cinco días para la subsanación de los defectos advertidos, si el recurrente hubiera incurrido en defectos consistentes en: a) Insuficiencia de la consignación o del aseguramiento efectuados, incluidas las especialidades en materia de Seguridad Social. b) Falta de aportación, en el momento del anuncio o preparación del recurso, de los justificantes de la consignación o del aseguramiento, siempre que el requisito se hubiera cumplimentado dentro del plazo de anuncio o preparación. c) Defecto, omisión o error en la constitución del depósito o en la justificación documental del mismo. d) Falta de acreditación o acreditación insuficiente de la representación necesaria o de cualquier requisito formal de carácter subsanable necesario para el anuncio o preparación. 6. De no efectuarse la subsanación en tiempo y forma se dictará auto poniendo fin al trámite del recurso, quedando firme la resolución. Contra dicho auto podrá recurrirse en queja ante la Sala que hubiera debido conocer del recurso."

Expuesta la normativa general de aplicación, la actora planteó el incidente alegando que el INSS no podía, por iniciativa propia, dar cumplimiento a la condena a la obligación de hacer establecida en la sentencia dictada por este Juzgado, pues dado que el fallo de la sentencia condenaba a invitar al pago a la actora, era de aplicación lo dispuesto en el 296 de la LRJS por lo que solo a petición del beneficiario favorecido y una vez el Juez o Sala ponderara las circunstancias concurrentes, podía acordarse la ejecución provisional de la sentencia.

Y una vez se dictó Auto desestimando la cuestión planteada por los argumentos que se expusieron y se dan por reproducidos, recurre en reposición la actora manifestando en esta ocasión tan solo que el Auto dictado no fue ajustado a derecho porque debió declarar la nulidad del acto administrativo de invitación al pago por infracción del art. 34 de la Ley 39/2915. No pueden estimarse las razones esgrimidas para atacar la resolución dictada pues ya se razonó que la sentencia dictada condenó a reconocer a la actora una prestación y a abonar la misma conforme a la base reguladora acreditada; y no estando el causante al corriente en el pago de las cuotas a la fecha de su fallecimiento, con carácter previo debía procederse a invitar al pago a la actora, lo que se ha hecho de forma efectiva en cumplimiento de la sentencia y a pesar de no ser firme al ser obligado para que el INSS pueda acceder al recurso de suplicación acreditar que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso. Y tampoco cabe declarar la nulidad de la comunicación/invitación al pago realizada por el INSS en ejecución provisional de la sentencia, pues la actora ya conocía desde su inicial solicitud el periodo concreto de descubierto (01/11/2008 al 30/11/2012) y la cantidad que debía abonar (58.847,12 euros), sin que la prescripción posterior pueda afectar a las cuotas pendientes no prescritas a la fecha del hecho causante. Por todo lo expuesto procede desestimar la pretensión de la parte actora, al no adolecer de nulidad el trámite iniciado por el INSS de invitación al pago en ejecución provisional de la sentencia dictada, pendiente de firmeza".

Segundo.- Planteamiento del recurso POR LA ACTORA, que ha sido impugnado de contrario.

ANTECEDENTES

Primero.- El artículo 28.Dos del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, que regula el régimen especial de Seguridad Social de Trabajadores Autónomos, establece como condición indispensable para tener derecho a prestaciones, incluida la pensión de viudedad, que las personas incluidas en ese régimen se encuentren al corriente en el pago de sus cuotas exigibles en la fecha en que se entienda causada la correspondiente prestación. Con objeto de dar la oportunidad de subsanar dicho requisito, cuando no se cumple, el mismo artículo obliga a la entidad gestora de la Seguridad Social a invitar a pagar las cuotas exigibles en el plazo de 30 días, al que es titular del derecho a la prestación.

Cuando la prestación consiste en una pensión, si se realiza el pago en dicho plazo de 30 días, se considerará al corriente con efectos desde la solicitud de la prestación, si se hace después, se concederá la pensión a partir del mes siguiente a que se haga el pago.

La Jurisprudencia del TS, contenida entre otras en la Sentencia de 11 de julio de 2011, establece que, aunque las cuotas que eran exigibles en el momento de causar la prestación, hayan dejado de ser exigibles por haber prescrito en el momento de solicitarla, es ineludible que las mismas sean pagadas para que el mecanismo de la invitación al pago surta sus efectos sanatorios.

Es decir, que si el solicitante de la prestación quiere percibirla cuando existe una situación de impago, deberá atender las cuotas de autónomos que eran exigibles en el momento en que se causó la prestación, aunque ya estén prescritas y no sean exigibles.

Para el solicitante de la pensión es esencial que, mientras no alcance firmeza la resolución que declara su derecho a percibirla, no se le efectúe la invitación al pago. Ello porque, si es invitado al pago por el INSS cuando la resolución que reconoce su derecho a la prestación es recurrible o está recurrida, puede darse alguna de estas perplejas e injustas situaciones: 1ª.- Si paga las cuotas que no son exigibles con la finalidad de que le sea satisfecha la prestación, y luego es revocado su derecho, sufriría una injusta pérdida, al haber pagado esas cuotas que no son exigibles. Injusticia que se agudiza cuando el que solicita la prestación no es el que fue deudor de las cuotas prescritas, como sucede en el caso de mi representada.

2ª.- Si no paga en el plazo de los 30 días desde que ha sido invitado al pago por el INSS, y se espera a comprobar si adquiere firmeza su derecho a la pensión, perderá las mensualidades de la pensión devengadas desde que solicitó la prestación, hasta que realice el pago.

En el caso que nos ocupa, la Sentencia del Juzgado ha condenado al INSS a cumplir una obligación de hacer, que consiste en invitar a doña Brigida al pago de las cuotas de Autónomos que eran debidas por su marido cuando falleció - que actualmente están prescritas-; y sólo para el caso de que atienda el pago de las mismas, condena al INSS a pagarle la pensión de viudedad.

Pero el INSS ha llevado a cabo las siguientes actuaciones: 1ª.- Por una parte, ha recurrido en suplicación dicha sentencia, por lo que la misma no es firme, no es de cumplimiento obligado para ninguna de las partes; y 2ª.- Por otra parte, ha invitado a mi representada a pagar las cuotas debidas con los siguientes vicios: a.- sin indicarle qué cuotas son, a que períodos corresponden ni qué importe tienen, y sin decirle dónde o cómo pagar las mismas; -. y b.- sobre todo, sin tener facultad para efectuar motu propio la ejecución provisional de la condena de invitar al pago, ya que es una obligación de hacer en materia de Seguridad Social, cuya ejecución provisional está reservada por el artículo 269 de la LRJS únicamente a la iniciativa del beneficiario y a la fundada decisión del Juzgado.

La mecánica procesal de la ejecución provisional de condenas de hacer en materia de Seguridad Social (artículo 269 LRSS), no permite que la iniciativa la lleve la Entidad Colaboradora condenada, en tanto no sea firme la Sentencia. Ello para evitar situaciones de perplejidad e injusticia como las que hemos descrito.

Esta segunda actuación del INSS, consistente en la invitación al pago a la Sra. Brigida, cuando está pendiente de resolución el recurso de suplicación que esa misma entidad ha interpuesto, es la que se interesó se declara nula mediante el incidente del que trae causa el presente recurso.

La Dirección Provincial del INSS en Almería ha remitido a mi representada comunicación de fecha 02/06/2022 notificada el día 07/07/2022, que adjunto como documento número 1, en la que dice estar ejecutando la Sentencia de 18/05/2022, recaída en el presente proceso; sentencia que ha sido recurrida en suplicación por el propio INSS, estando pendiente de resolución por el TSJA, con el texto que seguidamente transcribo: "Esta Dirección Provincial, en ejecución de la Sentencia del Juzgado de lo Social num. 2 de Almería de fecha 18 de mayo de 2022, en la que se estima la demanda presentada por Vd., procede, conforme a lo previsto en el art. 28.2 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, a invitar al pago de las cuotas adeudadas, disponiendo para ello de un plazo de 30 días contados a partir de esta notificación. La prestación comenzará a hacerse efectiva una vez ingrese en la Tesorería General de la Seguridad Social las cantidades pendientes de pago." Tal comunicación es improcedente porque: 1º.- Realiza una abstracta e indeterminada "invitación al pago" a la Sra. Brigida; 2º.- Realiza una imposible "invitación al pago" a la Sra. Brigida; 3º.- La LRJS no permite que, estando pendiente de resolver el recurso de suplicación interpuesto por el INSS, sea el propio INSS, por su sola iniciativa, el que efectúe la ejecución provisional de la condena a cumplir la obligación de hacer en materia de Seguridad Social, consistente en invitar al pago a doña Brigida, y ello, sobre todo, cuando lo está haciendo en claro perjuicio de los derechos de ésta.

Decimos que la invitación al pago es abstracta e indeterminada, porque el INSS no dice en ella qué mensualidades de cuotas son las adeudadas que deba pagar mi representada, ni el importe de las mismas, ni el lugar, ni la cuenta bancaria, ni el método de pago. Las cuotas a pagar, en su caso, serían las que fueran exigibles a don Abelardo en el momento de su fallecimiento -noviembre de 2012-, del que mi representada llevaba divorciada dos años. Esa comunicación no ofrece información ni datos necesarios que permitan a doña Brigida realizar el pago al que ha sido invitada, por lo que tal invitación al pago provoca una situación de incertidumbre e indefensión que debe llevar a declarar que es un acto administrativo nulo de pleno derecho. Decimos que la invitación al pago es imposible, porque doña Brigida se ha personado en la Unidad de Recaudación Ejecutiva de la Seguridad Social, y ha intentado obtener información sobre las "cuotas adeudadas" que menciona la invitación al pago. El funcionario que la atendió, tras consultar las bases de datos, le indicó que no existe ninguna deuda a nombre de don Abelardo. Que las deudas que existieran en noviembre de 2012 están prescritas; que el sistema informático, por imposición legal, las da de baja. Que, al no existir en el sistema, él tampoco puede calcularlas, ni darle información sobre qué cuotas fueran exigibles al Sr. Abelardo en noviembre de 2012.

Y aunque la Sra. Brigida únicamente fue a que le suministraran la información de las supuestas "cuotas adeudadas", el funcionario le informó que el sistema no le permite realizar cobros que no respondan a deudas existentes en el sistema. Doña Brigida pidió al funcionario que le diera certificado de esas circunstancias, esto es, que certificara que no existe deuda a nombre del Sr. Abelardo; que él no puede determinar las cuotas que le eran exigibles en noviembre de 2012; y que, en cualquier caso, no podría realizar el cobro de las "cuotas pendientes" a cuyo pago ha sido invitada mi representada. El funcionario se negó, alegando que no puede emitir tal certificación. Lo cierto es que, aunque mi representada hubiera estado dispuesta a realizar el pago al que ilegítimamente ha sido invitada, es imposible hacerlo. Ello también constituye causa de nulidad de la resolución de invitación al pago.

Las condenas a obligaciones de hacer en materia de Seguridad Social, cuando son recurridas en suplicación, únicamente son ejecutables provisionalmente si así lo solicita el beneficiario y si, ponderando las circunstancias concurrentes, así fuera acordado por el juzgado. Así lo dispone el artículo 296 LRJS: Artículo 296. Ejecución provisional de sentencias condenatorias a obligaciones de hacer o no hacer en materia de Seguridad Social.

A petición del beneficiario favorecido por ellas, el juez o la Sala, ponderando las circunstancias concurrentes, podrá acordar también la ejecución provisional, sin exigencia de fianza, de las sentencias condenatorias a obligaciones de hacer o no hacer en materia de Seguridad Social. Por tanto, no son directamente ejecutivas las sentencias pendientes de recurso de suplicación que condenan a una obligación de hacer en materia de Seguridad Social. Muy al contrario, quedan a la iniciativa del favorecido, y al sólo criterio del Juzgado, y es de destacar que la norma pretende que tal ejecución provisional tenga y cierto carácter de excepcionalidad cuando incide en que el órgano jurisdiccional deberá resolver "ponderando las circunstancias concurrentes". La Sentencia de 18/05/2022, recaída en este proceso, tiene el siguiente FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por Brigida frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro el derecho de la actora a percibir la pensión de viudedad derivada del fallecimiento de su ex cónyuge Abelardo, condenando a la Entidad demandada a estar y pasar por dicha declaración y a que proceda a la invitación al pago y, para el supuesto de que la actora se ponga al corriente en el pago de las cuotas, se condena a la demandada a que le reconozca y abone una pensión vitalicia siendo la base reguladora de 2.634,94 euros y con fecha de efectos el 04/10/2018.

Como vemos, la Sentencia condena al INSS a cumplir las dos obligaciones siguientes: 1º.- Una obligación de hacer en materia de Seguridad Social ( artículo 296 LRJS) , que consiste en que el INSS debe invitar al pago a doña Brigida, para cubrir las cuotas que debía su excónyuge en el momento de su fallecimiento. 2º.- Una obligación de pago de pensión que no es directamente ejecutable, sino que está condicionada ya que antes, por una parte, el INSS deberá haber cumplido la obligación de hacer consistente en invitar al pago a mi representada y, por otra parte, mi representada deberá haber pagado.

La invitación al pago que ha comunicado el INSS a mi representada es un acto de ejecución de sentencia que infringe el artículo 296 LRJS, ya que dicha entidad carece de iniciativa para la ejecución provisional de sentencias de hacer en material de seguridad social. Esta parte, que es la favorecida por la condena al INSS de la obligación de hacer en materia de Seguridad Social consistente en la invitación al pago, es la única legitimada para instar la ejecución provisional y no lo ha hecho, consecuentemente, no la ha acordado el Juzgado. No existe decisión judicial que legitime la invitación al pago que ha comunicado el INSS a mi representada y, consecuentemente, también por este motivo debe ser declarada su nulidad.

Que en atención a todo ello se promueve la cuestión incidental que solicitaba la declarar la nulidad de la comunicación realizada por el INSS, fechada el 02/06/2022, y notificada el 07/07/2022, que dice ejecutar la Sentencia de 18/05/2022 recaída en este proceso, que invita a mi representada "al pago de cuotas adeudadas". Con todo ello se desestima el incidente de nulidad, de ejecución provisional, y se desestima el consiguiente recurso de reposición, señalando que se ha invitado al pago, cuando dicha invitación se hace sin cantidad, y señalando además, que dicha invitación era conocida por mi patrocinada, que la cantidad a adeudar era la de 58.847,12 euros, que desconocemos de donde dice que la conoce, pues la invitación que tenía que haberse hecho a mi patrocinada, y la que se ha hecho, es la que trae causa en este incidente de nulidad, y no consta en los términos dichos por la juzgadora de instancia; por lo que todo ello nos lleva al recurso de suplicación, que se articula a tener de los siguientes MOTIVOS:

Primero.- Se dan por reproducidos como motivo primero de recurso, y al amparo del artículo 193.c examinar las infracciones de normas sustantivas. Con reproducción de todo lo dicho en el antecedente el admitir la ejecución provisional, y admitir dicha invitación al pago, que no está cuantificada, ni especificada, ni se dice como, donde y forma de pago, infringe el artículo 296 de la LRJS, pues este artículo es claro, cuando habla o dice que "A PETICIÓN DEL BENEFICIARIO FAVORECIDO POR ELLAS, EL JUEZ O LA SALA, PONDERANDO LAS CIRCUNSTANCIAS CONCURRENTES, PODRÁ ACORDAR TAMBIÉN LA AJECUCIÓN PROVISIONAL". Es claro que el INSS no puede instar la ejecución provisional, pues no es el beneficiario de la condena, no es el beneficiario del derecho, no es el titular del derecho, no es al que se le ha estimado su demanda, que a sido a mi patrocinada, única beneficiaria, por tanto, única que puede instar la ejecución provisional, no así dicha administración pública que es la condenada.

Al amparo del articulo 193.c, para examinar las infracciones de normas sustantivas. En este sentido, el auto recurrido, y el admitir la ejecución provisional, y por tanto dar por válida la petición de invitación al pago, infringe el artículo 34.2 de la ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

La resolución del INSS que invita a mi representada a pagar las cuotas que adeudaba su marido en el momento en que falleció, sin indicar qué periodos ni qué importe debía, y sin señalar el lugar y el sistema para realizar el pago, es nula de pleno derecho, debido a que no tiene el contenido indispensable para cumplir su finalidad, según exige el artículo 34.2 LPACAP 39/2015. Y sin embargo, causa un desproporcionado perjuicio ya que, no permitiendo cumplir el pago al que invita, produce la pérdida de las prestaciones a que mi representada tiene derecho, correspondientes al periodo desde que solicitó la prestación, y hasta el momento en que el INSS le permita realizar el pago.

El Auto dice que el importe a pagar lo conociera mi representada por aparecer en la página 42 del expediente administrativo del año 2014, cuando ni siquiera estaba iniciado este procedimiento, pues lo cierto es que esa página es una información que nunca ha llegado a mi representada, y así se indica en la misma, que dice textualmente: "ESTE INFORME SE OBTIENE PARA USO INTERNO DE ESTA TGSS", por tanto, no ha sido trasladado a nadie, y mucho menos a mi patrocinada. Lo cierto es que la invitación al pago que se efectuó en aquel primer expediente administrativo tampoco se informó a mi mandante de la cantidad que debía pagar, no consta ello por ningún lado. Además, tal invitación al pago fue expresamente declarada nula por el INSS, por lo tanto, no puede la juzgadora de instancia acoger para denegar la petición algo que no para el INSS tiene valor, pues fue declarada nula, y lo nulo no existe, no consta, no es válido para fundamentar decisiones. El Auto que se recurrió, y ahora recurrimos en suplicación, al no declarar la nulidad del acto administrativo de invitación al pago, incurre en la misma infracción del citado artículo 34.2 L 39/2015 dicho sea reiterando respeto, y es por ello que interesamos que sea revocado por la sentencia que se dicte con estimación del presente recurso de suplicación.

Por todo ello, y en su virtud, SUPLICA sentencia que revoque el AUTO de fecha 25 de enero del presente año, y consiguientemente frente al auto número 485/2022 y, con estimación del mismo, acuerde revocar dicho auto y declarar la nulidad de la comunicación realizada por el INSS, fechada el 02/06/2022, y notificada el 07/07/2022, que dice ejecutar la Sentencia de 18/05/2022 recaída en este proceso, que invita a mi representada "al pago de cuotas adeudadas", y todo ello con cuanto más proceda en derecho.

TERCERO.- Como antecedente a la resolución del presente recurso, esta Sala ha dictado ya sentencia firme el día 7/9/2023 en el rec de suplicación 1798/2022 por la que se desestima el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Almería, en fecha 18 de Mayo de 2022, en Autos núm. 546/19 en que se estimó la demanda interpuesta por Brigida. Por tanto, se trataría ya hoy más que de ejecución provisional de sentencia, de una ejecución de sentencia firme.

La sentencia no se ha ejecutado provisionalmente a instancias de la actora, sino que es fruto de la interposición del referido recurso de suplicación, en que la gestora vino obligada durante la sustanciación del recurso a abonarle la pensión de viudedad. Por ello, aunque es cierto que el abono se condicionaba al pago de las cuotas adeudadas por el difunto causante en el plazo concedido, en que se invitó a la recurrente a hacerlo pero de manera genérica, según estipulaba el fallo, no es menos cierto que no podemos prescindir del contexto del procedimiento en que se producen todos estos avatares procesales, en que la parte recurrente solicitó el abono de la pensión de viudedad de su difunto esposo del que se divorció en mayo de 2010 en una situación previa y prolongada de violencia de género, que motivó el que no se fijase pensión compensatoria en el convenio regulador, extremo que confirma la sentencia de esta Sala, por lo que presumir que la actora conocía las cuotas adeudadas por el finado y el periodo adeudado a que se refiere el auto, de 1/11/2008 a 30/11/2012 por importe de 58. 847, 12 euros, es una presunción sin fundamento razonable.

Por otra parte, la resolución administrativa dictada a fin de no causarle indefensión, debió de especificar el periodo adeudado, y la cuantía concreta de las cuotas, lo que no verificó, al hacerlo de manera genérica y estereotipiada, como si la misma actora fuera el deudor de las cuotas, por lo que se ha infringido el art 34, 2º de la Ley de procedimiento administrativo, ya que tal requerimiento de ponerse al corriente en el pago no se atuvo al principio de necesaria determinación y adecuación a los fines del ordenamiento jurídico, con la correspondiente liquidación, máxime porque podrían encontrarse prescritas algunas de las cuotas, que la actora podría oponer al tratarse de un tercero acreedor de la pensión. Por otra parte, la gestora como acreedora en su caso de aquellas, disponía de más facilidad de acceso a las fuentes de prueba que la demandante ejecutante, y conocía todas las circunstancias especiales del caso concreto, por lo que no estamos ante el caso típico en que el mismo autónomo beneficiario de la prestación de la sentencia es el deudor de las cuotas.

En definitiva, debemos acoger el recurso en parte y revocar el auto, si bien el abono de las posibles diferencias existentes de pensión de viudedad debe de ventilarse en trámite de ejecución de sentencia firme.