Sentencia Social 48/2023 Tribunal Superior de Justicia de Aragón . Sala de lo Social, Rec. 1006/2022 de 23 de enero del 2023

PRIMERO .- Tanto el recurso de la empresa como el del trabajador impugnan la sentencia dictada, mediante la formulación de Motivos de revisión fáctica y de infracción jurídica sustantiva, para que se revoque la misma solo respecto a la cifra del salario regulador del despido enjuiciado, declarado improcedente, con la consiguiente repercusión en la sumas declaradas sobre indemnización y salarios de tramitación.

SEGUNDO .- Por el cauce procesal previsto en el ap. b) del art. 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), pretende el recurso de la empresa la revisión del Hecho Probado Cuarto de la sentencia, para que se adicione en su final el texto que propone, con apoyo probatorio en la documental que señala, Tabla salarial III del VI Convenio Colectivo General de ferralla (BOE de 16-11-2021).

No procede la adición porque los Convenios Colectivos no son prueba documental hábil para la revisión fáctica en suplicación, ya que tienen carácter de norma jurídica, siendo "la norma más directa y específica que regula las relaciones jurídico-laborales existentes entre ellas, por ser una verdadera fuente de Derecho, tal como se desprende de lo que disponen el artículo 37.1 CE y los artículos 3.1.b) y 82 ET" ( STS de 10-11-2022, r. 782/19).

TERCERO .- Por igual vía procesal el recurso del trabajador solicita la revisión del Hecho Primero respecto a la cifra del salario diario que contiene, con apoyo en lo establecido en el Convenio Colectivo del Metal de la provincia de Teruel, Convenio que no es, por lo ya dicho, prueba documental apta para la revisión fáctica en suplicación.

Tampoco procede la revisión de los Hechos Cuarto y Sexto que propone, el primero porque se trata igualmente de corregir la referencia a las Tablas salariales del Convenio Colectivo, lo cual, por lo dicho no es un dato fáctico; y el segundo porque omite la propuesta la prueba documental o pericial en que se apoya el Motivo.

Finalmente se interesa la incorporación al relato de un nuevo Hecho Probado Décimo bis, sin precisar el Motivo cuál es el texto concreto que se pretende adicionar como contenido de ese Hecho Décimo bis, ya que, tras la expresión de que se "propone la siguiente redacción:", no se expone literalmente el dato fáctico a incorporar haciendo sin embargo diversas consideraciones respecto a que el recurrente entiende que es aplicable al caso el Convenio colectivo de la industria y servicios del sector del Metal de Teruel, lo cual no es un dato de hecho sino una conclusión jurídica.

CUARTO .- El recurso del trabajador no formula Motivo alguno al amparo del art. 193 c) de la LRJS, ni denuncia el recurso infracción legal o jurisprudencial de la sentencia, en relación con la aplicabilidad, que dicha parte defiende, del Convenio del sector del metal de Teruel, en vez del Convenio de empresa, o del Convenio general de ferralla que aplica la sentencia.

La STS de 7-5-1996, reiterando la de 31-7-1993, argumenta que "es obligado que en el escrito de interposición del recurso se expongan, con suficiente precisión y claridad el motivo o motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. Todo ello implica que el Tribunal de Suplicación puede examinar aquellas infracciones legales que hayan sido aducidas por la parte recurrente, no siéndole hacedero abordar las infracciones no denunciadas; y además estas alegaciones deben efectuarse con arreglo a las referidas formalidades. Si estas específicas exigencias no se cumplen, no es viable el recurso o el alegato concreto que adolece de este defectuoso planteamiento".

En igual sentido, STCo. 294/93, de 18 de octubre; SsTS de 3-5-2017 (r. 123/16), y de 12/12/2017 (r. 2351/16); y las de esta Sala de 30/5/2018 (r. 273/18), 4-12-2019 (r. 582/19), y de 9-10-2021 (r. 664/21); entre otras muchas.

QUINTO .- Al amparo de lo establecido en el art. 193 c) LRJS, denuncia la empresa recurrente infracción por la sentencia del art. 281.1 (quiere decir 218) de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en relación con la doctrina jurisprudencial interpretadora de dicha norma.

Sostiene la recurrente que "la Sentencia se aparta por completo de cualquier fundamentación ofrecida por las partes, para concluir que, si bien resultaba de aplicación el convenio de Empresa, debían incluirse asimismo complementos previstos en el convenio de Ferralla, realizando una profusa argumentación que aparece por primera vez en el procedimiento, que no ha sido planteada por ninguna de las partes". De lo que concluye la existencia en la sentencia de una incongruencia "extra petita", por "incluir en el salario regulador un concepto del convenio supletorio (convenio de Ferralla) que no fue alegada por las partes en el juicio, rebasando así el principio iura novit curia".

El Motivo se desestima. La sentencia no incurre en incongruencia alguna.

Como indica en su FJ Segundo, pfo. quinto, la empresa alegó en el juicio, respecto al salario regulador de las consecuencias económicas del despido "Subsidiariamente, de no entenderse aplicables las que las tablas salariales del Convenio de empresa de SENDIN, habrá que acudir a las tablas salariales del convenio supletorio, que no es el Convenio del Metal de Teruel, sino el Convenio Estatal de Ferralla. Basta comparar el objeto social de la Empresa con el ámbito funcional del convenio general de Ferralla, que se aporta como instructa, para que se vea que ese es el convenio de aplicación supletoria a la relación laboral de los trabajadores de SENDIN".

Así pues, la congruencia de la sentencia obligaba precisamente a resolver, en toda su extensión (estructura salarial y cuantía) la cuestión de la aplicación al caso del Convenio de empresa, del Convenio de Ferralla, o del Convenio del sector del Metal, cuestión que la sentencia aborda, sin incurrir en incongruencia.

SEXTO .- El Real Decreto Ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo, contiene una Disposición Transitoria Sexta que establece:

"Aplicación transitoria de la modificación del artículo 84 del Estatuto de los Trabajadores prevista en esta norma.

1. Sin perjuicio de la preferencia aplicativa dispuesta en el artículo 84.1, la modificación operada en el apartado 2 de dicho precepto por el presente real decreto -ley resultará de aplicación a aquellos convenios colectivos suscritos y presentados a registro o publicados con anterioridad a su entrada en vigor una vez que estos pierdan su vigencia expresa y, como máximo, en el plazo de un año desde la entrada en vigor de este real decreto-ley.

2. Las modificaciones operadas en el artículo 84 del Estatuto de los Trabajadores no podrán tener como consecuencia la compensación, absorción o desaparición de cualesquiera derechos o condiciones más beneficiosas que vinieran disfrutando las personas trabajadoras.

3. Los textos convencionales deberán adaptarse a las modificaciones operadas en el artículo 84 del Estatuto de los Trabajadores por la presente norma en el plazo de seis meses desde que estas resulten de aplicación al ámbito convencional concreto, de conformidad con lo previsto en el apartado primero de esta disposición."

SÉPTIMO .- La modificación del art. 84 ET a que se refiere esta DT Tercera se contiene en el art. 1, nueve, del mismo RDL 32/21:

"Se modifica el apartado 2 del artículo 84, que queda redactado del siguiente modo:

"2. La regulación de las condiciones establecidas en un convenio de empresa, que podrá negociarse en cualquier momento de la vigencia de convenios colectivos de ámbito superior, tendrá prioridad aplicativa respecto del convenio sectorial estatal, autonómico o de ámbito inferior en las siguientes materias:

a) El abono o la compensación de las horas extraordinarias y la retribución específica del trabajo a turnos.

b) El horario y la distribución del tiempo de trabajo, el régimen de trabajo a turnos y la planificación anual de las vacaciones.

c) La adaptación al ámbito de la empresa del sistema de clasificación profesional de las personas trabajadoras.

d) La adaptación de los aspectos de las modalidades de contratación que se atribuyen por esta ley a los convenios de empresa (redacción conforme al art. 4.1 del RDL 1/2022, de 18 de enero; antes decía "convenios colectivos" en vez de "convenios de empresa") .

e) Las medidas para favorecer la corresponsabilidad y la conciliación entre la vida laboral, familiar y personal.

f) Aquellas otras que dispongan los acuerdos y convenios colectivos a que se refiere el art. 83.2.

Igual prioridad aplicativa tendrán en estas materias los convenios colectivos para un grupo de empresas o una pluralidad de empresas vinculadas por razones organizativas o productivas y nominativamente identificadas a que se refiere el artículo 87.1.

Los acuerdos y convenios colectivos a que se refiere el artículo 83.2 no podrán disponer de la prioridad aplicativa prevista en este apartado."

La modificación consistió pues, sustancialmente, en la supresión de la que, hasta el RDL 32/21, era la letra a) del citado precepto: Prioridad aplicativa del convenio de empresa en cuanto a " La cuantía del salario base y de los complementos salariales, incluidos los vinculados a la situación y resultados de la empresa".

OCTAVO .- La antes citada DT Sexta del RDL 32/21 dispuso, como se ha visto, que la modificación operada en el art. 84 .2 por dicho RDL "resultará de aplicación a aquellos convenios colectivos suscritos y presentados a registro o publicados con anterioridad a su entrada en vigor una vez que estos pierdan su vigencia expresa y, como máximo, en el plazo de un año desde la entrada en vigor de este real decreto-ley".

En el supuesto enjuiciado, el Convenio de empresa de la demandada (BOP Teruel de 1-2-2017) dispone en su art. 1: " Las partes entienden que la estabilidad de las condiciones laborales es fundamental para la viabilidad del proyecto empresarial, por lo que convienen que la duración del nuevo Convenio Colectivo de la Empresa Sendin Spain Export , S.L. será de 10 años, siendo su fecha de entrada en vigor el día 1 de enero de 2017 y finalizando su vigencia el 31 de diciembre de 2027".

En consecuencia, en virtud de la DT Sexta del RDL 32/21, la modificación del art. 84 .2 que contiene resultará de aplicación en el plazo de un año desde la entrada en vigor del RDL 32/21, por tanto, el 31-12-2022, ya que la repetida modificación del art. 84 .2 ET llevada a cabo por el RDL 32/21, según dispuso su DF Octava, entró en vigor al día siguiente de su publicación, es decir, el 31-12-2021.

Todo ello sin perjuicio de la obligación ( DT Sexta .3 del RDL 32/21) de adaptar el Convenio de la empresa a las modificaciones operadas en el art. 84 ET por el repetido RDL 32/21, "en el plazo de seis meses desde que estas resulten de aplicación al ámbito convencional concreto", es decir, en un plazo que terminará el 30 de junio de 2023.

NOVENO.- Efectuado el despido enjuiciado el 22-6-2022, con efectos de 6 de julio siguiente, en esta fecha seguía pues vigente la redacción del art. 84 .2 ET anterior a su reforma por RDL 32/21, puesto que así se infiere de la DT Sexta de éste, ya que el Convenio de la empresa es del año 2017 y su duración o vigencia es de diez años, hasta el 2027.

Con estas premisas, la modificación del art. 84 .2 ET efectuada por el RDL 32/21 entró en vigor para la empresa demandada el 31-12-2022, de modo que, en la fecha del despido, estaba vigente la norma del art. 84 .2 a) del ET/2015, en su redacción original, que confería prioridad aplicativa, sobre el Convenio de sector, al Convenio de empresa, entre otros extremos, respecto a la cuantía del salario base y de los complementos salariales.

DÉCIMO .- Ahora bien, partiendo de la base de que la actividad específica y principal de la empresa es la "elaboración, corte, ensamblaje y fundición de aceros en el taller, para la creación de armaduras destinadas a las obras que se realizan con hormigón armado" (HP Tercero), y que el VI Convenio colectivo general de ferralla (2018-2021), publicado en el BOE de 14-3-2019, tiene como ámbito funcional (art. 1 .2) las empresas que se dedican a la "elaboración, transformación, comercialización, colocación y montaje en obra de acero corrugado y mallazos electrosoldados, para armaduras pasivas y hormigón estructural", es éste el Convenio de sector aplicable a la empresa demandada, bien entendido que la ferralla es (RAE) la "estructura de hierro que forma el esqueleto de una obra de hormigón armado".

La Sala es conforme con la amplia argumentación que en este sentido consta en el FJ Tercero de la sentencia recurrida, escogiendo por su mayor especificidad, y su aplicación directa al sector de la Construcción, el Convenio de Ferralla frente al más genérico del sector del Metal.

UNDÉCIMO .- El recurso de la empresa que ahora estudiamos entiende, por otro lado, en su petición principal, que la cuantía del salario a tener en cuenta en el despido, ha de ser el percibido por el trabajador conforme a las tablas salariales del Convenio de empresa; y solo subsidiariamente acepta la aplicación al respecto del citado Convenio de Ferralla.

Sin embargo, la prioridad aplicativa del Convenio de empresa respecto al de sector se limita, conforme a la normativa antes expuesta, a "la cuantía del salario base y de los complementos salariales", sin precisar la estructura salarial, es decir, cuáles deben ser aquéllos si, como ocurre en este supuesto, son diferentes los establecidos en los dos Convenios mencionados.

DUODÉCIMO .- En el Convenio del sector de Ferralla se establece (art. 48) un plus de asistencia al trabajo -como en el Convenio de empresa, único complemento salarial establecido sobre el salario base- cuya cuantía mensual es el resultado de multiplicar la cantidad fijada en las tablas salariales del Anexo por cada día efectivo de trabajo o en jornada completa del periodo objeto de liquidación, es decir, tampoco tiene cuantía fija, cuantificándose en función de los días trabajados en el mes.

El Convenio de la empresa contiene, también como único complemento salarial, el de productividad (art. 25 y Anexo II), que sustituye a un anterior "plus extrasalarial", y consiste en una cantidad que se determina en el Anexo para cada grupo profesional y nivel salarial, sin mayor especificación sobre su objeto o causa.

De acuerdo con las nóminas obrantes en autos, este complemento no tuvo la misma cuantía mensual desde noviembre de 2021, en que el demandante, como oficial de 2ª, pasó al grupo o nivel 8 desde el anterior grupo 10 en el que se encuadraba anteriormente como peón: nov. 405,76; dic. 452; enero de 2022, 239 euros, adicionándose -desde este mes en adelante- un plus de asistencia de 47,52; febrero, marzo, abril y mayo, 398,34 de productividad y 79,20 de asistencia; junio -último mes íntegro trabajado, en el que aparecen 7 días de enfermedad-, 323,93 y 60,72 euros respectivamente.

El hecho de que desde enero de 2022, tras la publicación del RDL 32/2021, la empresa abone junto al complemento de productividad otro de asistencia, de escasa cuantía y variable mes a mes, reduciendo al mismo tiempo la cuantía del primero, lleva a concluir que ambos tienen naturaleza homogénea ( STS de 25-1-2017, r. 2198/15) y que la empresa inició entonces la modificación de la estructura salarial del Convenio de empresa que aplicaba (plus de productividad), introduciendo la del Convenio de ferralla (plus de asistencia), abonando ambos pluses en cuantía conjunta total similar a la antes abonaba solo como plus de productividad.

DECIMOTERCERO .- La conclusión que se infiere de todo ello es que la estructura salarial del Convenio del sector de Ferralla y del Convenio de empresa es similar, si bien el primero contiene un plus salarial de asistencia y el segundo un plus de productividad, y que, si bien la prioridad aplicativa del Convenio de empresa en la normativa previa al RDL 32/21, no afectaba a la estructura salarial sino solo a la cuantía de salario y complementos ( STS 2-12-20, r. 86/19: "tampoco puede el convenio de empresa tener prioridad aplicativa para suprimir el pago de conceptos salariales regulados en el convenio sectorial"), en el supuesto enjuiciado los citados complementos son homogéneos, retribuyen el mismo concepto, y por tanto no pueden adicionarse.

DECIMOCUARTO .- El salario a considerar a efectos del despido es el debido en la fecha de éste, por lo que en el caso, siendo la fecha de efectos del despido el 6 de julio de 2022, el salario es el que procedía en el último mes completo trabajado, junio de 2022, debiendo computar el promedio de meses anteriores, o del último año, cuando el de ese último mes no refleja, en más o en menos, la cuantía ordinaria del salario por tener o carecer de conceptos o abonos extraordinarios o irregulares, como indica la jurisprudencia que cita el FJ Tercero de la recurrida.

En el caso, no deben tenerse en cuenta las nóminas anteriores al cambio de categoría profesional del trabajador, de peón a oficial de 2ª (noviembre de 2021), pues lógicamente no señalan irregularidad alguna en el salario al tiempo del despido, ni tampoco puede acumularse al complemento percibido de productividad el de asistencia del Convenio del sector pues, como se ha dicho, ambos complementos tienen naturaleza homogénea.

DECIMOQUINTO .- Concluyendo, el salario diario que se infiere de las últimas nóminas de mes completo del trabajador (en junio tuvo 7 días de enfermedad y 6 de vacaciones) resulta ser en todo caso superior al señalado en la sentencia (60'32 euros), pues el del mes de mayo, de 1880 euros (inferior al de abril y al de marzo), es de 61'80 euros, por lo que no puede acogerse el recurso de la empresa, que pretende un salario de 55'27 euros o subsidiariamente de 59'49 euros, pues de hacerlo incurriríamos en una "reformatio in peius" en perjuicio de la parte recurrente.

DECIMOSEXTO .- Inexistentes pues las infracciones legales denunciadas en el recurso, procede su desestimación y la confirmación de la sentencia impugnada, aunque no por sus argumentos sino por los expuestos en ésta.

Por imperativos legales ( arts. 203, 204 y 235 de la LRJS) las costas del recurso, en su dimensión normada, deben ser impuestas, a la empresa recurrente; y debe disponerse la pérdida del depósito constituido para recurrir; con mantenimiento del aseguramiento prestado, hasta la ejecución de la sentencia o hasta que, en su caso, proceda su realización.

En atención a lo expuesto, dictamos el siguiente