Sentencia Social 457/2024 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 199/2024 de 26 de marzo del 2024

PRIMERO.- El presente procedimiento trae causa de la demanda interpuesta por la actora, tripulante de cabina de pasajero que ha venido prestando servicios para la empresa empleadora en virtud de un contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial de un 73,97% de jornada, concentrada durante doscientos setenta días al año de actividad en los que trabaja a jornada completa y durante los que percibe el cien por cien de sus retribuciones, aunque encontrándose de alta en la empresa y cotizando a la Seguridad Social durante los trescientos sesena y cinco días del año.

Impugnando Resolución de la Dirección Provincial de Asturias del Servicio Público de Empleo Estatal, solicitaba fuese dejada sin efecto, declarando el derecho de la trabajadora a compensar la prestación extraordinaria para trabajadores fijos discontinuos que se declaró indebidamente abonada con la prestación ordinaria correspondiente al ERTE que consideraba debía incluir los periodos de inactividad, condenando a las entidades demandadas a estar y pasar por dicha declaración, con todos los efectos legales inherentes a la misma.

En el acto de juicio añadió al ratificar la demanda que debería estimarse, igualmente, por haber sido dicha resolución de revocación de prestaciones dictada extemporáneamente según lo establecido en el artículo 146 de la Ley reguladora de la jurisdicción social.

Frente a la sentencia que desestima íntegramente la demanda se alza la trabajadora demandante en suplicación mediante tres motivos de recurso por el cauce del apartado c) del artículo 193 LJS. Previa revocación de la sentencia, solicita que se declare el derecho de la actora a percibir la prestación ordinaria derivada del ERTE por fuerza mayor durante los periodos de inactividad que concreta en los transcurridos entre los días 23 de noviembre de 2020 y el 1 de junio de 2021, y entre los días 27 de febrero y el 3 de abril de 2022, respectivamente, así como la condene al SEPE a abonar a la actora dicha prestación durante los periodos temporales citados.

Impugnan el recurso sendas codemandadas. La Abogacía del Estado en representación del servicio público para solicitar su desestimación subrayando tanto la licitud de la revocación a tenor de la sentencia dictada en un previo procedimiento de conflicto colectivo de la que dimana rechazar la condición de la actora como trabajadora fija discontinua, como que por ello ni tiene derecho a percibir la extraordinaria prestación en esa condición, ni puede percibir la prestación contributiva de desempleo durante todo el período de inactividad sino solo en los periodos en que su contrato se encuentre suspendido dentro del periodo de actividad.

Por su parte, la representación letrada de la empresa empleadora se limita en su escrito de impugnación a solicitar una sentencia ajustada a derecho, alegando en conjunto y en cualquier caso que actuó correctamente con arreglo a la normativa de aplicación y al cumplimiento de la citada sentencia de la Audiencia Nacional en sus propios términos.

SEGUNDO.- Mediante el primer motivo denuncia el recurso infracción por inaplicación del artículo 146 apartado 1) y apartado 2 letras a) y b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, así como indebida e incorrecta aplicación de la jurisprudencia contenida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2023 ( STS 3930/2023), 29 de septiembre de 2021 ( STS 3654/2021), de 8 de julio de 2020 ( STS 2588/2020) y de 10 de octubre de 2017 ( STS 3842/2017).

El motivo se resume en considerar que el servicio público no podía revisar por sí mismo la prestación extraordinaria concedida a la trabajadora al haber transcurrido el plazo legalmente previsto de un año desde la fecha de la resolución administrativa que la reconoció. Destaca que tal es la interpretación literal que exige la jurisprudencia, particularmente la sentencia de 27 de septiembre de 2.023. Mas en ningún supuesto tampoco de la excepcional facultad de autotutela podría tener encaje: ni se trata de un supuesto de omisión o inexactitud por la recurrente, ni el mero dictado de la sentencia de conflicto colectivo cuando no resolvió acerca de la naturaleza de la relación y la propia Administración conocía de antemano las circunstancias de dicha relación laboral. Añade además que la defensa que hizo el SEPE en el juicio oral difiere de lo que afirmó en vía administrativa, generando a la parte profunda indefensión.

En definitiva sostiene que cuando el 14 de junio de 2.022 se acordó revocar la prestación reconocida a la trabajadora mediante resolución de 26 de enero de 2021 había transcurrido más de un año desde que se dictó la Resolución administrativa que reconocía el derecho revocado, siendo el "dies a quo" del año de prescripción la fecha de la resolución revocada, tal y como el Tribunal Supremo ha resuelto. Y no considerando aplicable ninguna de las excepciones de los apartados a) y b) del artículo 146.2 LJS, el SPEE debió actuar conforme lo dispuesto en el apartado 1 del mismo artículo 146, es decir: instar la revisión del acto administrativo controvertido ante los Juzgados de lo Social. Al no haberlo apreciado así, la sentencia recurrida, habría vulnerado por incorrecta aplicación al artículo 146 apartados 1 y 2 a) y b) LJS por haber operado la prescripción de la acción revisora de oficio ejercitada por el SEPE, debiendo ser ahora anulada la resolución de 14 de junio de 2.022 y la posterior resolución de 15 de julio de 2.022 que desestimó la reclamación previa presentada contra la primera.

Impugna el motivo la Abogacía del Estado en representación del servicio público para oponer a la regla general del artículo 146.2 LJS invocada -que el plazo de un año se computa desde la fecha de la resolución- otras tantas sentencias en que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha interpretado que, excepcionalmente, cuando con posterioridad al reconocimiento sobrevienen circunstancias que determinan la incompatibilidad de las prestaciones, el plazo de un año no se ha de computar desde la fecha en que se dictó la resolución administrativa, sino desde aquella en la que tiene lugar la circunstancia que origina dicha incompatibilidad. Así, en sus sentencias número 802/2022, de 4 octubre y 925/2022, de 22 noviembre. Frente a la tesis de que la entidad gestora debería haber procedido a interponer demanda en vez de revocar de oficio la prestación al haber transcurrido más de un año desde su reconocimiento insiste en que se trata de uno de esos supuestos excepcionales por la incompatibilidad sobrevenida con la percepción de las prestaciones por desempleo.

Expone que la trabajadora accedió a la prestación extraordinaria para fijos-discontinuos prevista en el artículo 25.6 del Real Decreto Ley 8/2020 y en el artículo 9 del Real Decreto Ley 30/2020 y tal prestación estaba prevista expresamente para trabajadores fijos-discontinuos y a los que realizan trabajos fijos y periódicos que se repiten en fechas ciertas que no se encontrasen incluidos en expedientes de regulación de empleo al indicar que en caso de verse afectados por tal expediente les resulta de aplicación la prestación del apartado primero, no la prevista en el apartado 6. La sentencia de la Audiencia Nacional determinó la incompatibilidad sobrevenida con la prestación extraordinaria que la trabajadora estaba percibiendo como fija-discontinua dado que es la inclusión en el ERTE de fuerza mayor como consecuencia de ella la que conlleva que la trabajadora no tenga derecho a la prestación que se le estaba abonando.

El escrito de impugnación de la empresa se limita a recapitular acerca de los antecedentes del reconocimiento de prestaciones a la actora para alegar que actuó correctamente con arreglo a la normativa de aplicación y al cumplimiento de la citada sentencia de la Audiencia Nacional en sus propios términos.

La sentencia desestima la pretensión de extemporaneidad de la revisión de conformidad con el artículo 146 LJS aun partiendo de que se trató de una alegación novedosa. La indefensión que la parte quiere ver en la oposición del servicio público de empleo a ésta no puede ser apreciada, como tampoco la infracción denunciada. En cuanto a la indefensión, el fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia expone que dicha extemporaneidad se formuló en el acto del juicio cuanto podía haberse hecho constar en la demanda porque los hechos en que se funda ya existían en el momento de la presentación de la misma -la resolución que se revoca es de enero de 2.021 y la que acuerda la revocación de junio de 2.022, siendo la demanda de octubre de 2.022- y " podría considerarse, incluso, una modificación sustancial de la demanda que podría ocasionar indefensión a las partes".

La demandada contestó en juicio a la vista de la sentencia de la Audiencia Nacional que determinaba la inclusión en el ERTE también de los trabajadores a tiempo parcial con jornada concentrada por la que consideró que la actora no tenía derecho a percibir la prestación extraordinaria, debiendo percibir únicamente la prestación contributiva de desempleo en los periodos en que su contrato se encuentre suspendido dentro del periodo de actividad. Dado que dichos datos se desprenden del expediente administrativo, concluye la Juzgadora a quo que no se ocasiona indefensión entrando a analizarla. De ello se infiere que la entidad gestora dio contestación en juicio a una pretensión de extemporaneidad que solo entonces la demandante alegó -pues no lo hizo ni en la reclamación previa ni en la demanda- y lo hizo con arreglo a cuanto ya constaba en el expediente administrativo, lo que neutraliza cualquier reproche al respecto de la ahora recurrente.

Establece el artículo 146 LJS bajo el título "Revisión de actos declarativos de derechos" en los apartados que el recurso denuncia: «1. Las Entidades, órganos u Organismos gestores, o el Fondo de Garantía Salarial no podrán revisar por sí mismos sus actos declarativos de derechos en perjuicio de sus beneficiarios, debiendo, en su caso, solicitar la revisión ante el Juzgado de lo Social competente, mediante la oportuna demanda que se dirigirá contra el beneficiario del derecho reconocido. 2. Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior: a) La rectificación de errores materiales o de hecho y los aritméticos, así como las revisiones motivadas por la constatación de omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario, así como la reclamación de las cantidades que, en su caso, se hubieran percibido indebidamente por tal motivo. b) Las revisiones de los actos en materia de protección por desempleo, y por cese de actividad de los trabajadores autónomos, siempre que se efectúen dentro del plazo máximo de un año desde la resolución administrativa o del órgano gestor que no hubiere sido impugnada, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 147. [...]». Añade su apartado tercero que "La acción de revisión a la que se refiere el apartado uno prescribirá a los cuatro años".

La sentencia de instancia atiende a la jurisprudencia cuya infracción denuncia el recurso en la medida en que " las prestaciones de desempleo contributivas o asistenciales son de tracto sucesivo debiendo mantenerse en cada momento los requisitos que dan lugar a la percepción de éstas en el inicio y posteriormente, por lo que son revisables en todo tiempo por la gestora sin perjuicio de la aplicación de la prescripción a las cantidades ya percibidas". Al caso de autos consta que la prestación revocada se reconoció el 26 de enero de 2.021 y se percibió sucesivamente, comprendiendo el período al que se refiere el reintegro de prestaciones al menos hasta el mes de octubre de 2.021, que es el periodo al que se refiere el reintegro de las prestaciones indebidas que se compensan aunque " nos encontramos ante dos prestaciones distintas, una la prestación contributiva de desempleo, que es la que se le reconoce en septiembre y noviembre de 2.021, y la otra la extraordinaria reconocida en enero de 2.021 que finalizó en febrero de ese mismo año" y esa compensación se realiza, también, de oficio por la entidad gestora. Por ello razona que, si bien habría transcurrido el plazo de un año con respecto a la prestación reconocida en enero de 2.021 revocada, " hemos de tener en cuenta que no es hasta la sentencia de la Audiencia Nacional de 15 de julio de 2.021 , en la que el servicio público de empleo sí que fue parte, aunque se acogiese su falta de legitimación pasiva, cuando se declaró judicialmente que esos trabajadores no eran fijos discontinuos sino trabajadores a tiempo parcial y, habiéndose producido la resolución de revocación de prestaciones en junio de 2.022 no ha transcurrido el plazo de un año".

La cita jurídica y jurisprudencial planteada por el recurso no desautoriza la conclusión judicial. Sin negar que las prestaciones percibidas sean de tracto sucesivo a efectos del cumplimiento de requisitos en todo momento de su percepción, el artículo 146 LJS contempla dos tipos de revisión de actos declarativos de derechos con distinto contenido y alcance. En efecto, según la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2.023 (rcud. 1548/2021) la doctrina unificada reitera " que cuando el SPEE activa la facultad contemplada en el art.146 LRJS -revisión de actos declarativos de derechos- debe respetar el plazo de prescripción de cuatro años establecido en su apartado 3, sin que sea posible posponer su inicio al momento en que la EG del desempleo accede al conocimiento de datos o hechos que afectan a los derechos indebidamente reconocidos [...] ante la ausencia de previsiones específicas para el desempleo dentro del precepto procesal examinado, es decir, bajo la vigencia de la LPL, nuestra doctrina tendió a sostener la tesis objetiva a la hora de aplicar el plazo de prescripción (inicialmente situado en cinco años), en concordancia con lo dispuesto en la LGSS para el reintegro de prestaciones indebidamente percibidas ( SSTS 10 febrero2000, rcud. 1907/1999 ; 28 febrero 2000, rcud. 538/1999 ). E igualmente se advirtió que el SPEE podía instar la anulación de sus propias resoluciones, en determinados casos y sin sujeción al plazo de un año ( STS 778/2017de 10 octubre, rcud. 4076/2016 )" lo cual " no impide que también le resulte posible a la EG acudir a la vía del art. 146 LRJS (cuando no estemos ante uno de los supuestos en que la Ley admite la auto tutela), pero en el caso en el que el SPEE active el mecanismo que ese precepto prevé debe observar el plazo de prescripción en él previsto, suficientemente largo para que pueda dispensarse esa tutela a las EEGG, pero que no es indefinido puesto que su limitación está al servicio de la seguridad jurídica ( STS 952/2021 de 29 septiembre, rcud. 1087/2018 )".

El supuesto examinado en aquella sentencia trataba precisamente la acción de revisión sujeta al plazo de prescripción de cuatro años, no la facultad de revisión de oficio que contempla el apartado segundo del artículo 146 LJS y fue la aquí activada por la entidad gestora al margen de la compensación, una vez revocada la prestación reconocida en enero de 2.021, con aquellas que se habían seguido percibiendo. A dicha facultad de revisión de oficio se refiere, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2.022 (rcud. 3030/2019) que invoca la impugnación del recurso y con arreglo a la que, en las circunstancias expuestas, debemos convenir con que no había transcurrido el plazo de un año al tiempo de la resolución de revocación de la prestación extraordinaria. Señala para la interpretación del artículo 146.2 LJS que:

« De una parte, habilita a todas las entidades gestoras para revisar de oficio sus actos declarativos de derecho, cuando se trate de rectificar errores materiales o de hecho y los aritméticos, o bien se constate la existencia de omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario.

Y de otra, en favor de la entidad gestora de las prestaciones de desempleo, autoriza al SPEE a revisar los actos en materia de protección de desempleo, siempre que lo haga dentro del plazo máximo de un año desde la resolución administrativa que no hubiere sido impugnada.

Se regulan de esta forma dos situaciones diferentes.

La primera de ellas permite la autotutela, sin sujeción a plazo revisorio alguno, cuando se trate de rectificar errores materiales o aritméticos, o corregir omisiones o inexactitudes en las declaraciones de los beneficiarios. Con el límite, obviamente, del fatal plazo de cuatro años de prescripción que en todo caso impone el apartado tercero de ese mismo precepto.

Pero la segunda, específicamente dirigida a las entidades gestoras de la prestación de desempleo, les atribuye la facultad de revisar de oficio en el plazo de un año sus resoluciones declarativas de derechos, cualquiera quesea el motivo para ello, que no solamente por la existencia de errores materiales, de hecho, o aritméticos, y de omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario.

3.- Como pone de manifiesto la STS 7/9/2022, recud. 2690/2019 , esta excepcional facultad revisoria que se otorga a la entidad gestora del desempleo, "encuentra su fundamento en las especiales condiciones y circunstancias que concurren en esta específica materia, como son la duración determinada y generalmente no dilatada en el tiempo de la protección que se otorga a los desempleados; la práctica imposibilidad de la entidad gestora de recuperar lo que haya pagado indebidamente en razón de las circunstancias económicas que en estos casos suelen concurrir y los altos niveles de fraude que se producen en esta concreta área de protección ... lo que justifica la previsión legal de otorgar facultades a la entidad gestora para la revisión de sus resoluciones en el ejercicio regular de su gestión en casos concretos.".

Tras lo que seguidamente recuerda, que la STS 10/10/2017, rcud. 4076/2016 , "explica que la Entidad Gestora del Desempleo está facultada para revisar sus propios actos, sin necesidad de acudir a la vía judicial, cuando se haga con fundamento en que el beneficiario los propició al dejar de aportar datos relevantes o hacerlo con inexactitudes. Esa conclusión deriva en primer término de la interpretación literal de la norma: la primera excepción (que no somete a plazo la revisión) omite cualquier indicación temática respecto del contenido del acto revisado. Por tanto, debe entenderse que se trata de cualquiera de los comprendidos en el artículo 146LRJS : "prestaciones de Seguridad Social", como reza la rúbrica del Capítulo en que se inserta. La regla no se ha circunscrito a alguna de ellas y el desempleo forma parte de la acción protectora de la Seguridad Social( art. 41 CE ; art. 38.1.c LGSS ), por lo que la previsión también se extiende a la gestión del SEPE".

Y finalmente explicita lo que anteriormente hemos adelantado, que esa última excepción en favor del SPEE -actual letra b) del art. 146. 2 LRJS -, "ya no se refiere solo a revisar actos cuando la causa deriva de la propia conducta del beneficiario, sino en todo supuesto (" los actos", reza la norma)". [...] la STS 4/10/2022, rcud. 4779/2019 , resuelve un supuesto sustancialmente idéntico al presente, en el que se invoca la misma sentencia de contraste, e igualmente setrata de discernir si el SPEE puede revisar de oficio las prestaciones de desempleo declaradas en favor de una beneficiaria, a la que posteriormente se le reconoce de forma retroactiva el derecho a percibir determinados salarios durante un periodo temporal que resulta incompatible con tales prestaciones [...]en ese caso se trataba igualmente de una revisión de oficio acordada por el SPEE una vez que había transcurrido con creces el plazo de un año desde la fecha de la resolución administrativa que declaraba el derecho a las prestaciones de desempleo, tras tener conocimiento a través del FOGASA de la percepción de tales salarios.

Lo que en aquella sentencia nos llevó a poner de manifiesto que, en una primera aproximación, la dicción literal de la norma "abocaría a concluir la prescripción de la autotutela que argumenta la recurrida pues había transcurrido un año desde que el SPEE dictó la inicial resolución de reconocimiento prestacional (de fecha7.01.2015), y, en consecuencia, tendría que haber formulado demanda judicial frente al beneficiario para solicitar que quedase sin efecto aquel reconocimiento".

Prescripción que seguidamente descartamos, al entender que ese plazo de un año debe comenzar a computarse desde el momento en el que la entidad gestora tiene conocimiento de la percepción de salarios incompatibles con la prestación de desempleo.

En tal sentido indicamos, que "El organismo gestor del desempleo no pudo llevar a efecto regularización alguna en el lapso de un año desde el reconocimiento de la prestación, ni dejarla sin efecto ni tampoco exigirla correlativa devolución, en razón a que la situación de incompatibilidad acaece de forma sobrevenida; al tiempo de aquella resolución primigenia de concesión no existía declaración ninguna de abono de salarios de tramitación.

Es tras la actuación del FOGASA cuando se alcanza el conocimiento de una incompatibilidad sobrevenida y, correlativamente, cuando puede dejar sin efecto el derecho prestacional al amparo del precepto transcrito. El dictado de la resolución del Fondo de Garantía de la que se da traslado al SPEE determina el inicio del cómputo prescriptivo de un año para regularizar y adoptar la decisión de dejar sin efecto la prestación y declarar su percepción indebida, plazo que el SPEE no llegó a agotar".

De lo que finalmente concluimos, que "El cómputo, por tanto, ha de iniciarse desde el día en que pudieron ejercitarse esas acciones -cita al efecto la parte recurrente el art. 1969 CC , en dicción similar a la contenida en el art. 55 LGSS TR 8/2015 ( art. 45 TR 1/1994 ) sobre reintegro de prestaciones indebidas-, de manera que la resolución sobre revocación de prestaciones por desempleo dictada por el Director Provincial del SPEE lo fue dentro del lapso fijado en el art. 146 LRJS "»

En el presente supuesto tal doctrina resulta igualmente de aplicación y no podemos acoger, como defiende la parte recurrente, que el mero dictado de la sentencia de conflicto colectivo no fuese determinante en el conocimiento de la incompatibilidad sobrevenida, negando que poco después del transcurso del plazo de un año que el artículo 146.2 LJS contempla no pudiese la entidad gestora revisar con arreglo a ello la prestación reconocida. Como se pone de manifiesto en la impugnación del recurso y aprecia la sentencia recurrida, si la sentencia de la Audiencia Nacional determinó la incompatibilidad sobrevenida con la prestación extraordinaria que la trabajadora estaba percibiendo como fija-discontinua fue precisamente por estimar la reivindicación de los sindicatos reclamantes y reconocer el derecho de los trabajadores con contrato a tiempo parcial como el de la actora a su inclusión en el ERTE de fuerza mayor, lo que por mor del tenor del precepto que ampara la prestación extraordinaria reconocida excluye - como la propia demandante no discute- el derecho a la prestación que se le estaba abonando. Por ello la revocación de oficio no puede entenderse extemporánea y el motivo de recurso se desestima.

TERCERO.- Igualmente en sede de censura jurídica el recurso articula dos motivos más con " carácter subsidiario para el caso de que se desestime el motivo anterior y se entre al fondo del asunto". Tales son, por un lado, la denuncia infracción del artículo 160.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y los artículos 14, 24.1 y 118 de la Constitución Española. Con arreglo al mismo reivindica cosa juzgada por efecto de la sentencia previa de conflicto colectivo de la Audiencia Nacional con respecto al derecho de la actora a percibir la prestación ordinaria derivada del ERTE por fuerza mayor durante los periodos de inactividad.

Por otro lado, se denuncia infracción por inaplicación de los artículos 22 y 25 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, el artículo 3 del Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19, así como el artículo 267.1.b) 1º del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social y los artículos 103 y 118 de la Constitución Española. Considera que, en cualquier caso, el derecho que reclama es procedente dada la especialidad en materia de prestación por desempleo de la regulación COVID que excluiría la aplicación la doctrina de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2.021 -a que alude en su fundamentación la sentencia recurrida- por haberse pronunciado sobre la situación legal de desempleo en el contrato a tiempo parcial con jornada concentrada con anterioridad a dicha regulación especial.

A sendos motivos se opone en su escrito de impugnación la Abogacía del Estado. En síntesis, reclama la validez de la misma argumentación que la sentencia recurrida ofrece como trasunto de una sentencia firme previa dictada por esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias a propósito de otro trabajador y pretensión sustancialmente idéntica. Por su parte, el escrito de impugnación de la empresa se atiene a solicitar una sentencia ajustada a Derecho.

Basta acudir al relato de hechos probados de la sentencia recurrida para constatar que, en efecto, las premisas fácticas de las que partimos coinciden con las que subyacían en el asunto a que dio contestación la sentencia de esta Sala de lo Social de 25 de abril de 2.023 (rsu. 381/2023), firme. Pero, una vez desestimado el primero de los motivos de recurso que allí no se suscitó, igualmente coinciden idénticos motivos de censura jurídica, lo que -como la sentencia de instancia aquí recurrida hace- conduce también en esta suplicación a mantener la misma respuesta por razones de seguridad jurídica y a falta de ofrecer el recurso nuevos elementos que justifiquen a la Sala apartarse del criterio mantenido.

Con respecto al segundo motivo aquí de censura jurídica, analizaba la citada sentencia firme de esta Sala como primera infracción denunciada la que " se refiere a lo resuelto en proceso anterior de conflicto colectivo, ya que considera que la sentencia de instancia se aparta del pronunciamiento contenido en la SAN de 15.07.2021 , dictada en los autos de conflicto colectivo 4/2021" y su desestimación atiende a las siguientes razones que se reiteran también ahora:

« Recordemos lo resuelto en dicha sentencia: declara la nulidad de la decisión empresarial de excluir dela relación de trabajadores afectados por el ERTE FM autorizado por la Dirección General de Trabajo por resolución de 1-4-2020 a los TCP contratados a tiempo parcial con jornada concentrada que a la fecha deaplicación de las suspensiones de contratos no estuvieran prestando servicios efectivos y en consecuencia el derecho de estos trabajadores a su inclusión como afectados por el citado ERTE con efectos de 1-4-2020 y hasta que finalice su vigencia.

En consonancia con la anterior declaración, condena a la empleadora a que dé cumplimiento a las medidas para agilizar la tramitación y abono de prestaciones por desempleo establecidas en el art. 3 del RD Ley 9/2020 .

Rechaza indemnizar a las personas trabajadoras afectadas por el conflicto colectivo con las cantidades dejadas de percibir en concepto de prestación por desempleo como consecuencia de la exclusión del ERTE, pues con ello no se hace referencia a un hecho real y cierto acaecido, pérdida de las prestaciones de desempleo, sino que ese daño constituirá en su caso un acontecimiento futuro que, de producirse, tendrá una afectación individualizada para cada trabajador y dependerá de toda otra serie de circunstancias actualmente no identificables ni mensurables de modo colectivo.

Por último, se precisa que en esta sentencia no se está reconociendo el derecho a la prestación por desempleo de los TCP incluidos en el ámbito subjetivo de esta resolución.

[...] la inclusión del personal TCP con contrato a tiempo parcial y jornada concentrada en el ERTE correspondiente, [...] dio cumplimiento a la sentencia de la Audiencia Nacional que le obligaba a incluir al colectivo de personas trabajadoras ya citado, pero no extiende su pronunciamiento, como expresamente se aclara en la propia sentencia de la AN, al reconocimiento de prestaciones por desempleo a ese colectivo. Por lo tanto no se han infringido los artículos106.5 LRJS , 222 LEC y 24 Constitución como afirma la recurrente».

Desestimada esta infracción, la sentencia de instancia aborda el derecho de la actora como comprensivo también de los períodos de suspensión por ERTE coincidentes en los períodos de inactividad -pues el SPEE no niega como la actora nada reclama cuando concurren en períodos de actividad- por la misma solución dada por esta Sala de lo Social en la citada sentencia firme cuya fundamentación igualmente reiteramos:

« TERCERO: Situación legal de desempleo en el contrato a tiempo parcial con jornada concentrada.

1. Procede en este momento analizar las dos cuestiones jurídicas que se plantean en los demás motivos del recurso, como son si las personas trabajadoras con contrato a tiempo parcial y jornada concentrada se encuentran en situación legal de desempleo y, en segundo lugar, si la legislación extraordinaria promulgada con motivo de la pandemia provocada por el coronavirus ha establecido alguna especialidad al respecto.

2. La primera cuestión se ha resuelto, como se indica en la recurrida y no se cuestiona por la parte recurrente, por la STS de 23.06.2021, Recurso 877/2020 , en la que se analiza el caso de otra persona trabajadora con igual tipo de vinculación laboral con la empresa que el que tiene la demandante en estos autos, y se analiza si tiene derecho a percibir prestación por desempleo la trabajadora que presta servicios en virtud de un contrato indefinido a tiempo parcial -73,97 %, correspondiente a 270 días- que ha realizado la totalidad de su actividad compactada en dichos días y reclama prestación por desempleo al finalizar los 270 días. Expone en primer lugar el TS los preceptos aplicables al caso, entre los que destacamos los siguientes:

Ley General de la Seguridad Social, artículo 262 . Objeto de la protección: "... 2.-El desempleo será total cuando el trabajador cese, con carácter temporal o definitivo, en la actividad que venía desarrollando y sea privado, consiguientemente, de su salario.

A estos efectos, se entenderá por desempleo total el cese total del trabajador en la actividad por días completos, continuados o alternos, durante, al menos, una jornada ordinaria de trabajo, en virtud de suspensión temporal de contrato o reducción temporal de jornada, decididas por el empresario al amparo de lo establecido en el artículo47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o de resolución judicial adoptada en el senode un procedimiento concursal.

3. El desempleo será parcial cuando el trabajador vea reducida temporalmente su jornada diaria ordinaria de trabajo, entre un mínimo de un 10 y un máximo de un 70 por ciento, siempre que el salario sea objeto de análoga reducción.

A estos efectos, se entenderá por reducción temporal de la jornada diaria ordinaria de trabajo, aquella que sedecida por el empresario al amparo de lo establecido en el artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o de resolución judicial adoptada en el seno de un procedimiento concursal, sin que estén comprendidas las reducciones de jornadas definitivas o que se extiendan a todo el período que resta de lavigencia del contrato de trabajo".

Artículo 267. Situación legal de desempleo: "1. Se encontrarán en situación legal de desempleo los trabajadores que estén incluidos en alguno de los siguientes supuestos:

(...) b) Cuando se suspenda el contrato:

1.º Por decisión del empresario al amparo de lo establecido en el artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o en virtud de resolución judicial adoptada en el seno de un procedimiento concursal, en ambos casos en los términos del artículo 262.2 de esta ley .

2.º Por decisión de las trabajadoras víctimas de violencia de género al amparo de lo dispuesto en el artículo45.1.n) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores .

c) Cuando se reduzca temporalmente la jornada ordinaria diaria de trabajo, por decisión del empresario al amparo de lo establecido en el artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o en virtud de resolución judicial adoptada en el seno de un procedimiento concursal, en ambos casos en los términos del artículo 262.3 de esta ley .

d) Durante los períodos de inactividad productiva de los trabajadores fijos discontinuos, incluidos los que realicen trabajos fijos y periódicos que se repitan en fechas ciertas. Las referencias a los fijos discontinuos del título III de esta ley y de su normativa de desarrollo incluyen también a los trabajadores que realicen trabajos fijos y periódicos que se repitan en fechas ciertas.

e) Cuando los trabajadores retornen a España por extinguírseles la relación laboral en el país extranjero, siempre que no obtengan prestación por desempleo en dicho país y acrediten cotización suficiente antes de salir de España..

f) Cuando, en los supuestos previstos en los párrafos e) y f) del artículo 264.1, se produzca el cese involuntario y con carácter definitivo en los correspondientes cargos o cuando, aun manteniendo el cargo, se pierda con carácter involuntario y definitivo la dedicación exclusiva o parcial".

3. Resuelve el Tribunal Supremo que en estos casos, la trabajadora no se encuentra en ninguna de las situaciones contempladas en el artículo 267.1 de la LGSS como "situación legal de desempleo". En efecto, no se ha producido la extinción ni suspensión del contrato ni tampoco la reducción de jornada.

La actora había realizado la totalidad de su actividad laboral, es decir el 73,97 % de jornada, correspondiente a 270días, cuando solicitó prestaciones por desempleo. No ha habido suspensión de contrato ni reducción de jornada ya que la actora realizó la totalidad de la jornada para la que había sido contratada, percibiendo la pertinente retribución, no constituyendo situación legal de desempleo el resto de jornada hasta alcanzar la jornada a tiempo completo. En efecto, si su contrato es indefinido a tiempo parcial, una vez realizado el periodo de parcialidad convenido, no se genera situación legal de desempleo. Atendiendo a lo establecido en el artículo 262.2 y 3 dela LGSS , la actora no se encuentra en situación de desempleo total ni parcial y, al no haberlo entendido así lasentencia recurrida, procede la estimación del recurso formulado.

CUARTO: Regulación de la prestación por desempleo y especialidades derivadas del Covid19.

1. Para tener acceso a las prestaciones por desempleo, es necesario el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 266 del TRLGSS , que son los siguientes: afiliación a la Seguridad Social y alta o situación asimilada de la persona interesada; tener cubierto el período mínimo de cotización a que se refiere el artículo269.1, dentro de los seis años anteriores a la situación legal de desempleo o al momento en que cesó la obligación de cotizar; encontrarse en situación legal de desempleo; no haber cumplido la edad ordinaria de acceso a la pensión contributiva de jubilación, salvo falta de la cotización necesaria o se trate de supuestos de suspensión de contrato o de reducción de jornada; y estar la persona interesada inscrita como demandante de empleo en el servicio público correspondiente.

2. El RDL 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, regula en su Capítulo II lo que denomina medidas de flexibilización de los mecanismos de ajuste temporal de actividad para evitar despidos, y así destina, en lo que ahora interesa, los artículos 22 y23 a regular medidas excepcionales en relación con procedimientos de suspensión de contratos de trabajo y de reducción de jornada, ya lo fueran por causa de fuerza mayor o por causa económica, técnica, organizativa y de producción (causas ETOP), mientras que el artículo 24 se dedica a las medidas extraordinarias en materiade cotización y el artículo 25 a medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo.

El artículo 25.1 del mismo RDL 8/2020 , dispone lo siguiente:

1. En los supuestos en que la empresa decida la suspensión de contratos o la reducción temporal de la jornadade trabajo por las causas previstas en el artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , con base en las circunstancias extraordinarias reguladas en este real decreto-ley, el Servicio Público de Empleo Estatal y, en su caso, el Instituto Social de la Marina, adoptarán las siguientes medidas:

a) El reconocimiento del derecho a la prestación contributiva por desempleo, regulada en el título III del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, a las personas trabajadoras afectadas, aunque carezcan del período de ocupación cotizada mínimo necesario para ello.

b) No computar el tiempo en que se perciba la prestación por desempleo de nivel contributivo que traiga su causa inmediata de las citadas circunstancias extraordinarias, a los efectos de consumir los períodos máximos de percepción establecidos.

Como se expone en la sentencia de esta Sala de 07.12.2021, Recurso 1904/2021 [sentencia dictada en Pleno y firme] , en relación con este último precepto transcrito, las notas diferenciales respecto a la regulación ordinaria contemplada en el Título III dela LGSS se concretan en:

- No se prevé un periodo previo de ocupación cotizada mínima, esto es, se eliminan tanto la carencia genérica como la especifica exigidas por el Art. 269.1 de la LGSS . La prestación se concederá en todo caso.

- No se computara el tiempo de percepción de desempleo de nivel contributivo, que traiga su causa inmediata de las citadas circunstancias extraordinarias, a los efectos de consumir los períodos máximos de percepción establecidos.

- La base reguladora de la prestación será la resultante de computar el promedio de las bases de los últimos 180 días cotizados o, en su defecto, del período de tiempo inferior, inmediatamente anterior a la situación legal de desempleo, trabajados al amparo de la relación laboral afectada por las circunstancias extraordinarias.

- La duración de la prestación se extenderá hasta la finalización del período de suspensión del contrato de trabajoo de reducción temporal de la jornada de trabajo de las que trae causa.

- La cuantía de la prestación será el 70 % de la base reguladora, sin alteración de la misma transcurridos losprimeros 180 días.... (cabe entender que con aplicación de los topes previstos en el Art. 270 de la LGSS ).

3. Lo anterior ha de interpretarse en el sentido de que la prestación así regulada se refiere, necesariamente, al tiempo de trabajo cotizado de la persona trabajadora, que en el caso de la recurrente sería la jornada parcial concentrada objeto de su relación laboral, pero que no se puede extender a la jornada no contratada hasta alcanzar la jornada completa como si estuviera prestando servicios durante todo el año, que es lo que se deduce del recurso, y tampoco al período de inactividad propio del contrato fijo-discontinuo porque no esel caso de la recurrente.

En definitiva el contrato de trabajo de la demandante estará suspendido por causaCovid-19 respecto a las fechas de actividad previstas por la empresa, pero no respecto a todo el período de duración del ERTE, pues en tal caso se estaría abonando prestación por desempleo por períodos que ni son de trabajo (no es jornada completa) ni se ha cotizado por ellos. En la medida en que la resolución impugnada de lagestora de prestaciones se refiere a prestaciones correspondientes a períodos de inactividad de trabajadores fijos discontinuos, situación que no es la correspondiente a la trabajadora demandante, es por lo que no se aprecian las infracciones denunciadas.

Como concluye el TSJ de Madrid en su sentencia de 20.12.2022, Recurso 861/2022 , la actora tenía la jornada concretada en unos meses, que es el periodo de actividad, como no pudo reincorporarse a su actividad por el COVID, percibió prestación por desempleo.

En el periodo de inactividad no estamos ante suspensión del contrato de la actora o reducción de la jornada no se le suspende el contrato o reduce la jornada porque sigue en la misma situación que si no hubiera acaecido la situación de Covid.

Antes del Covid en los periodos de inactividad por tener la jornada concentrada no cobraba desempleo y con la legislación invocada como infringida tampoco tiene derecho a la prestación por desempleo en periodo de inactividad.

Todo lo expuesto lleva a la desestimación del recurso y confirmación de la recurrida.»

En definitiva, cuanto se ha expuesto impide compartir la tesis de la recurrente y, fracasando también este motivo de censura jurídica, procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar la sentencia recurrida, sin imposición de costas de conformidad con el artículo 235.1 LJS.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,