Sentencia Social 446/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cantabria . Sala de lo Social, Rec. 226/2023 de 15 de junio del 2023

PRIMERO.- Supuesto de gestión de oficio .

Al amparo de lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley de la Jurisdicción Social, se cita infringido, por no aplicación, el art. 47.1.a) de la Ley 39/2915, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas en relación con lo dispuesto en el art. 146 de la vigente Ley de la Jurisdicción Social y jurisprudencia que se citará.

Defiende el recurrente que existe nulidad de la resolución impugnada, ya que se ha prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido y del art. 146 de la ley de la jurisdicción social ( art. 145 de la anterior ley de procedimiento laboral), si, en su punto 1, recoge que las entidades, órganos u organismos gestores, o el Fondo de Garantía Salarial, no podrán revisar por sí mismos sus actos declarativos de derechos en perjuicio de sus beneficiarios, debiendo, en su caso, solicitar la revisión ante el juzgado de lo social competente, mediante la oportuna demanda que se dirigirá contra el beneficiario del derecho reconocido.

En su punto 2 expresa las excepciones a lo dispuesto anteriormente que se concretan en rectificación de errores materiales o de hecho y los aritméticos, así como las revisiones motivadas por la constatación de omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario, las reclamación de las cantidades que, en su caso, se hubieran percibido indebidamente por tal motivo; revisión de actos en materia de desempleo y por cese de actividad de trabajadores autónomos y la revisión de los actos de reconocimiento del derecho a una prestación de muerte y supervivencia.

Defendido en el recurso que, en este caso, la Entidad gestora ha dictado resolución suspendiendo el pago de la pensión del recurrente al entender, conforme a su criterio, que el hecho de haber alcanzado la condición de diputado del parlamento de la comunidad autónoma de Cantabria, independientemente de que perciba o no retribución, conlleva la suspensión de su derecho. De forma que ninguna de las excepciones que se contemplan justificaría tal posibilidad

Se cita la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, en su Sentencia de 3 de mayo de 2005, Rec. 113/2004 (referida a suspensión de pago de pensión de incapacidad por incompatibilidad con nuevo trabajo, que textualmente expresa:

" A pesar de lo dicho sí que es cierto también, como dice el INSS en su recurso, que esta esta Sala ha aceptado la acción directa del INSS en muy diversos supuestos, pero siempre lo ha hecho cuando existía previa autorización legal, cual ocurre en la STS (rec3352/94 ) en que aceptó la modificación de la cuantía de una pensión de jubilación sobe la base de un error con base en la previsión que en tal sentido se contiene en el actual 145.2 de la LPL o en las relacionadas con la posibilidad de reclamar prestaciones reconocidas como complementos mínimos - STS 19 Enero de 1999 (rec. 545/98 o 19 de abril 2000 (rec. 1266/99 )-o por abonos indebidos en otras circunstancias,........, o en relación con la supresión de prestaciones por desempleo .......dictadas en Sala General, y otras que siguen...., o respecto de la supresión de prestaciones en una incapacidad temporal...., casos todos ellos en los que existía una norma que explícita o implícitamente contenía aquella autorización"....."

También citada una sentencia del Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Social, de Castilla y León, de fecha 30 de diciembre de 2020. Recurso 758/2020, que evidentemente no constituyen jurisprudencia y sobre la misma cuestión.

El recurso no puede prosperar en este primer aspecto.

Es cierto que, como regla general, las Entidades gestoras no pueden revisar por sí mismas sus actos declarativos de derechos en perjuicio de los beneficiarios (art. 146 LJS). Regula el precepto un verdadero proceso de lesividad, ya que es preciso solicitar la revisión ante el Juzgado de lo Social competente y hacerlo mediante la oportuna demanda que se dirige contra el beneficiario. Esta regla tiene varias excepciones, en las que cabe la revisión de oficio y eventualmente el reintegro de lo indebidamente percibido:

Rectificación de errores materiales o de hecho y los aritméticos. así como las revisiones motivadas por la constatación de omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario.

También las revisiones de los actos en materia de protección por desempleo, y por cese de actividad de los trabajadores autónomos, siempre que se efectúen dentro del plazo máximo de un año desde la resolución administrativa o del órgano gestor que no hubiere sido impugnada, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 147 LJS a propósito de la impugnación de prestaciones de desempleo ( art. 146.2 LJS).

La revisión de los actos de reconocimiento del derecho a una prestación de muerte y supervivencia, motivada por la condena al beneficiario, mediante sentencia firme, por la comisión de un delito doloso de homicidio en cualquiera de sus formas, cuando la víctima fuera el sujeto causante de la prestación, que podrá efectuarse en cualquier momento, así como la reclamación de las cantidades que, en su caso, hubiera percibido por tal concepto.

Sin embargo, la jurisprudencia social ha aumentado las posibilidades de autotutela. Son las reconocidas en normativa específica. También cuando se trata de una norma legal que autoriza la revisión en el caso, por ejemplo, de interpretación general de la legalidad anterior, de revalorización de pensiones (con diversos matices), incluida la fijación indebida de complementos por mínimos, y si se suscita un problema de concurrencia de pensiones, por permitir la revisión las respectivas leyes de presupuestos. También se excluye de la necesidad de acudir a la jurisdicción la materia de afiliación, altas y bajas y las revisiones por mejora de los grados de invalidez ( art. 200 LGSS).

No existe, es cierto, y a este concreto supuesto se refiere la jurisprudencia referida en el recurso, la previsión legal alguna que habilite al INSS para que, de oficio, acuerde la suspensión de una prestación previamente reconocida por incompatibilidad con el trabajo, cuando aquélla sea de incapacidad permanente total para la profesión habitual; lo cual -en palabras del Tribunal Supremo- "es razonable, pues... dejar permanentemente abierta una resolución declarativa de IPT para efectuar un análisis indefinido en el tiempo entre lesiones y futuras profesiones es crear una inseguridad jurídica y extender fuera de su ámbito una resolución administrativa..., tanto más cuanto que el art. 141.1 de la LGSS anterior prevé con carácter general la compatibilidad de la pensión vitalicia correspondiente con el salario" ( TS de 13 marzo 2003 [ RJ 2003, 3644]

Pero es posible en los casos de gestión de oficio (es decir, cuando la revisión está fundada en hechos o circunstancias que acaecen o concurren con posterioridad, que es lo acaecido en el supuesto actual (en este sentido, entre tantas otras, la STSJ de Cantabria de 30 de junio de 2000 (Recurso: 1689/1998) y existe tal norma habilitante.

El actor, Lázaro, nacido el NUM000 1955, y afiliado a la Seguridad Social, Régimen General, con el nº NUM001, fue declarado por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 25 septiembre 1998 en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de jefe de Mesa en el Gran Casino del Sardinero, S.A, derivada de enfermedad común, con efectos económicos desde el indicado día.

El Sr. Lázaro es Diputado de la Asamblea de Cantabria desde el 26 mayo 2019, y ostenta el cargo de presidente de la misma desde el 20 junio 2019.

Es decir, se trata de un supuesto de gestión, fundada en hechos o circunstancias que acaecen o concurren con posterioridad al reconocimiento de la incapacidad permanente.

SEGUNDO .- Incompatibilidad de la pensión de incapacidad con la condición de diputado.

Al amparo también de lo previsto en el art. 193. C) de la ley de la Jurisdicción. se cita infringido, por interpretación errónea, el art. 158 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral, en relación con lo dispuesto en los art. 7.2 y 7.3 de la Ley 5/1987 de Elecciones al Parlamento de Cantabria, en conexión todas con lo dispuesto en el art. 3 del Código Civil.

Impugna el recurso la sentencia que, siguiendo el criterio del organismo demandado, estima que la causa que sustenta la incompatibilidad es el mero desempeño o la condición de cargo público representativo, es decir, el criterio de la resolución dictada por el INSS, siguiendo el criterio de gestión 1/2021 de la Subdirección general de orientación y asistencia jurídica.

Como expresa: " Con independencia de que exista o no una retribución, el mero desempeño del cargo Público de Diputado o Senador- en el supuesto concreto, Presidente de la Asamblea Legislativa de una Comunidad Autónoma - esincompatible con el percibo de cualquier pensión del sistema público de la Seguridad Social" .

El art. 1.2 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 junio, del Régimen Electoral General, dispone que es de aplicación, en los términos que establece su Disposición Adicional Primera, a las elecciones a las asambleas de las Comunidades Autónomas, y tiene carácter supletorio de la legislación autonómica en la materia.

Y la Disposición Adicional Primera establece:

" 1. Lo dispuesto en esta ley se entiende sin perjuicio del ejercicio de las competencias reconocidas, dentro del respeto a la Constitución y a la presente ley orgánica, a las comunidades autónomas por sus respectivos estatutos en relación con las elecciones a las respectivas asambleas legislativas.

2. En aplicación de las competencias que la Constitución reserva al Estado se aplican también a las elecciones a Asambleas Legislativas de Comunidades Autónomas convocadas por éstas, los siguientes artículos del Título I de esta Ley Orgánica: 1 al 42; 44; 44 bis; 45; 46.1, 2, 4, 5, 6 y 8; 47.4; 49; 50.1, 2 y 3; 51.2 y 3; 52; 53; 54; 58; 59; 60; 61; 62; 63; 65; 66; 68; 69; 70.1 y 3; 72; 73; 74; 75; 85; 86.1; 87.2; 90; 91; 92; 93; 94; 95.3; 96; 103.2; 108.2 y 8; 109 a 119; 125 a 130; 131.2; 132; 135 a 152.

3. Los restantes artículos del Título I de esta Ley tienen carácter supletorio de la legislación que, en su caso, aprueben las Comunidades Autónomas, siendo de aplicación en las elecciones a sus Asambleas Legislativas en el supuesto de que las mismas no legislen sobre ellos.

4. El contenido de los Títulos II, III, IV, y V de esta Ley Orgánica no puedenser modificados o sustituidos por la legislación de las ComunidadesAutónomas.

5. En el supuesto de que las Comunidades Autónomas no legislen sobre el contenido de los artículos que a continuación se citan, éstos habrán de interpretarse para las elecciones a las Asambleas Legislativas de dichas Comunidades de la siguiente manera:

a) Las referencias contenidas a Organismos Estatales en los artículos 70.2, 71.4 y 98.2, Se entenderán referidas a las instituciones autónomas que correspondan.

b) La mención al territorio nacional que se hace en el artículo 64.1 se entenderá referida al territorio de la Comunidad Autónoma.

c) La alusión que se hace en el artículo 134 a la Comisión establecida en la Disposición Transitoria Primera de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas , se entenderá referida a una Comisión de la Asamblea Legislativa correspondiente, y la obligación estatal de subvencionar los gastos electorales mencionada en dicho artículo y en el anterior corresponderá a la Comunidad Autónoma de que se trate.

En el Título II de la LOREG, dedicado a las Disposiciones especiales para las elecciones de Diputados y Senadores, Capítulo II, (Incompatibilidades), el art. 158 que funda la resolución administrativa impugnada, expresa:

" 1. En cualquier caso, los Diputados y Senadores no podrán percibir más de una remuneración con cargo a los presupuestos de los órganos constitucionales o de las Administraciones Públicas, sus organismos autónomos, entes públicos y empresas con participación pública directa o indirecta, mayoritaria, ni optar por percepciones correspondientes a puestos incompatibles, sin perjuicio de las dietas e indemnizaciones que en cada caso corresponda por los compatibles.

2. En particular, los Diputados y Senadores no pueden percibir pensiones de derechos pasivos o de cualquier régimen de Seguridad Social público y obligatorio. El derecho al devengo por dichas pensiones se recuperará automáticamente desde el mismo momento de extinción de la condición de Diputado o Senador".

Como bien expresa la resolución de instancia, se trata de una norma de derecho necesario que no puede quedar derogada por la norma autonómica. Como tal norma indisponible, resulta indiferente que el actor haya renunciado a la retribución inherente al desempeño del cargo de Presidente del Parlamento de Cantabria, ya que no le corresponde un derecho de opción.

La parte actora invoca como fundamento de su pretensión lo dispuesto en el art. 7.2 y 7.3 de la Ley 5/87 de Elecciones al Parlamento de Cantabria. Dicho precepto establece:

"2. Los Diputados y Diputadas del Parlamento de Cantabria no podrán percibir más de una retribución con cargo a los presupuestos de los órganos constitucionales, de la Comunidad Autónoma o de las Administraciones Públicas, sus organismos autónomos, entes públicos y empresas con participación pública mayoritaria, directa o indirecta, sin perjuicio de las dietas, indemnizaciones por gastos o asistencias que pudieran corresponderles.

3. Los Diputados y Diputadas del Parlamento de Cantabria que se acojan a los regímenes de dedicación parcial o absoluta no podrán simultanear su retribución con la percepción de una pensión de derechos pasivos o por cualquier régimen de la Seguridad Social pública y obligatoria. El derecho a devengo por dichas pensiones se recuperará automáticamente desde el mismo momento de extinción de la condición de Diputado o Diputada".

Pero, en realidad, pese a alegarse por la parte recurrente, tal norma ha de cohonestarse con la estatal y lo que subraya es la incompatibilidad entre el percibo de la pensión y el desempeño de cargo público representativo, pudiendo recuperarse la pensión al extinguirse la condición de Diputado. No puede obviarse que la LOREG impide al legislador autonómico establecer un régimen distinto de incompatibilidad, por obvias razones de jerarquía normativa.

Expresa el recurso que el espíritu y finalidad de tal norma del artículo 158.2 de la LOREG no pueden ser otros, en conexión con lo dispuesto en el punto 1 anterior, que evitar una doble retribución; el primero de la Administración y órganos que señala y el segundo de aquellos y la Seguridad Social.

Y así se determina y deduce específicamente de art. 7.3 de la Ley de Elecciones al Parlamento de Cantabria en cuanto recoge que los Diputados y Diputadas del Parlamento de Cantabria que se acojan a los regímenes de dedicación parcial y absoluta " no podrán simultanear su retribución con la percepción de una pensión de derechos pasivos o por cualquier régimen de la Seguridad Social pública y obligatoria; es decir e insistimos, una sola retribución

no podrán simultanear".

Sin embargo, no se trata tan solo de que no puedan simultanearse las pensiones y retribuciones sino de que no pueden percibirse pensiones, aunque se puedan recuperar después cuando se extingue la condición de diputado.

La redacción es idéntica en ambos preceptos: "el derecho al devengo por dichas pensiones se recuperará automáticamente desde el mismo momento de extinción de la condición de diputado".

La prohibición de simultanear se justifica además porque se puede ser previamente pensionista o con posterioridad a ser elegido diputado. Al concurrir el primer supuesto, la pensión no se puede percibir, si bien se recupera el cobro después y si concurre el segundo supuesto se ha de reconocer la pensión y se suspende el pago para luego recuperarlo.

Si se es diputado, se tiene derecho a una retribución, y no es posible entonces cobrar pensión. En el parlamento de la Rioja son distintas las circunstancias y los diputados, con excepción del Presidente, no perciben salario, sino únicamente dietas por su cargo representativo.

Alegado que el Presidente de la Asamblea de Cantabria, el actor, para el año 2022, tiene una asignación (retribución) de 60.833,92 €; en 14 pagas, a razón de 4.345,28 € y, en cambio, embargo su pensión de jubilación (invalidez), asciende a la suma anual de 28.330.86 €, a razón de 2.707,49 € en 14 pagas; es decir, 1.637,42 € mensuales menos.

Sin embargo, como bien expresa la parte impugnante, dados los claros términos normativos, no podemos entrar tampoco en el debate de lo que pudiera ser más rentable desde la conveniencia personal (que se analiza desde una única perspectiva de rentabilidad económica) y acerca de las razones que le llevaron a renunciar al cobro de su asignación parlamentaria, aunque no lo haya hecho de las dietas por asistencia e indemnizaciones por gastos que le corresponden como diputado y por miembro de la mesa

Es cierto que La Mesa del Parlamento de Cantabria, en su sesión del día 21 junio 2019 adoptó el siguiente Acuerdo:

"Modificación del Régimen de Dedicación de los Diputados y Diputadas del Parlamento de Cantabria, aprobado por la Mesa del Parlamento en sesiones celebradas los días 12 y 20 de agosto de 1999, en los siguientes términos:

2º El apartado noveno del capítulo primero queda redactado de la siguiente forma:

" El Diputado o diputada que tenga la condición de Presidente del Parlamento está sometido al régimen de dedicación absoluta, y percibirá una asignación anual de cincuenta y ocho mil seiscientos treinta euros con dieciocho céntimos (58.630,18), pudiendo renunciar expresamente a la mencionada asignación".

Y, por ello, con fecha 21 junio 2019 el actor dirige escrito a la Mesa del Parlamento de Cantabria optando por la dedicación absoluta y renunciando expresamente a la asignación parlamentaria que le corresponde como Presidente, percibiendo exclusivamente la indemnización por gastos, con efectos al día de la constitución de la décima legislatura de esa Cámara.

Sin embargo, que esa posibilidad de renunciar a la remuneración, para cobrar dietas, responde a tal acuerdo de la Mesa, no permite soslayar que exista la incompatibilidad declarada, con la pensión, de quien ostenta la condición de diputado.

La resolución de instancia resulta un paradigma de exhaustividad y lógica jurídica, de forma que no comprende interpretaciones que puedan conducir al absurdo, contradicciones de reglas lógicas elementales, ni colisiona con la realidad de los hechos ni contraviene el efecto útil de las normas o lesione valores incuestionables, como se le imputa. El hecho de que el actor considere que su dedicación a la actividad pública no debe ser remunerada,, por loables que puedan ser sus razones, no legitima que, siendo diputado, pueda seguir cobrando su pensión de incapacidad.

El mandato del legislador es claro: los Diputados y Senadores no pueden percibir pensiones de derechos pasivos o de cualquier régimen de Seguridad Social público y obligatorio.

TERCERO .- Inexistencia de retroactividad.

Al amparo de lo dispuesto en el art. 193 c) de la Lay de la Jurisdicción Social, se cita infringido el art. 2.3 del Código Civil, en relación con el art. 9 de la Constitución Española, en cuanto ambos recogen la irretroactividad de las normas y el principio de publicidad. Entrando en vigor, con carácter general, a los 20 días de su publicación en el Boletín Oficial del Estado.

Los efectos retroactivos que fija la resolución impugnada para reintegro de prestaciones, que califica de indebidas, se señalan para el día 16 de enero de 2021, fecha en la que se indica que el Criterio de Gestión 1/2021 (elaborado "ad hoc" para este supuesto, se "publica" en el Portal de Transparencia).

Defendido que la primera noticia que de ello tiene la parte recurrente es cuando recibe la notificación de apertura de expediente, el 17 de junio de 2021.

Se aporta por el organismo demandado, en ramo de prueba, folios 69 y 70 de los autos, escrito emitido por el mismo órgano que redacto el criterio, en relación con la consulta que se efectúa de cómo actuar, que debe suspenderse la pensión, " si bien, no procede iniciar expediente de reintegro de prestaciones indebidamente percibidas por el periodo anterior a la publicación del mismo, puesto que la DP (Dirección Provincial) era conocedora de la situación del Presidente de la CA y no se procedió a la suspensión de la pensión al haber renunciado el interesado a las retribuciones de dicho cargo. Esta Subdirección tiene en cuenta que la renuncia de las retribuciones suscitó una cuestión controvertida que motivo una consulta a la DGOSS. Se tiene en cuenta, además, el perjuicio que en otro caso se causaría al interesado, al que habiendo comunicado su situación, se le reclamaría una deuda por la pensión percibida sin que pudiese percibir las retribuciones correspondientes al ejercicio del cargo público a las que renunció ".

Todo ello obligando a devolver la suma de 16.739,85 € a pesar de no haber percibido cantidad alguna del Parlamento entre los meses de enero y junio de 2021 del Parlamento de Cantabria.

Defendido que la "publicación" en el portal de trasparencia no puede utilizarse como fecha de "entrada en vigor" del criterio, sino, como mínimo, desde la fecha de notificación de la apertura del expediente, ya que , en otro caso, no percibiría cantidad alguna durante el periodo comprendido entre tales fechas, ni la pensión correspondiente a su pensión de incapacidad, ni la correspondiente a su actividad de diputado.

Sin embargo, las Entidades gestoras reclaman las prestaciones indebidamente percibidas al amparo del art. 55 del TRLGSS y tal obligación prescribe a los 4 años, desde la fecha de su cobro o desde que fue posible ejercitar la acción para exigir su devolución con independencia de la causa que originó la percepción indebida. La incompatibilidad de la pensión, cuya percepción se suspende, surge desde el mismo momento en que el actor accede a la condición de Diputado y de Presidente del parlamento autonómico, que es en junio 2019, y también desde esa fecha la obligación de reintegro.

El Criterio de Gestión 1/2021 ( elaborado "ad hoc" para este supuesto), se "publica" en el Portal de Transparencia el día 16 de enero de 2021 y no se inicia expediente de reintegro de prestaciones indebidamente percibidas por el periodo anterior a la publicación del mismo

Las normas que fundan tal reclamación están vigentes en el momento de la suspensión de la pensión y reclamación de lo indebidamente percibido y el criterio de gestión no es una norma sino criterio interno que se limita precisamente a interpretar una norma y en este caso respecto a la posibilidad del percibo de una pensión de incapacidad permanente compatibilizándolo con el desempeño de un cargo público representativo, en el supuesto de renuncia a la retribución.

Como bien expresan las Entidades gestoras, el contenido normativo no deriva del propio criterio sino de las normas que analiza, solo respecto a las cuales puede valorarse la referida retroactividad.