Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1576/2019 de 09 de Enero de 2020

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 00007/2020
-
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
Correo electrónico:
NIG: 49275 44 4 2019 0000126
Equipo/usuario: JCC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001576 /2019G
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000062 /2019
Sobre: JUBILACION
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESOSERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
RECURRIDO/S D/ña: Visitacion
ABOGADO/A: ALBA GANCEDO FERNANDEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Iltmos. Sres.:
D. Manuel Mª Benito López
Presidente de Sección
Dª Susana Mª Molina Gutiérrez

D. Jesús Carlos Galán Parada/
En Valladolid a 9 de enero de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por
los Ilmos. Sres. anteriormente citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución
Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1576/2019, interpuesto por EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº
Dos de Zamora, de fecha 18 de junio de 2.019, (Autos núm. 62/2019), dictada a virtud de demanda promovida
por Dª Visitacion contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL sobre JUBILACIÓN.
Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. DON JESÚS CARLOS GALÁN PARADA.

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 13 de febrero de 2.019 se presentó en el Juzgado de lo Social núm. Dos de Zamora demanda formulada por Dª Visitacion en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó Sentencia en los términos que consta en su parte dispositiva.



SEGUNDO. - En referida Sentencia y como Hechos Probados figuran los siguientes: '
PRIMERO. - La actora, Doña Visitacion , nacida el día NUM000 de 1948, en Sanzoles, figura afiliada a la Seguridad Social con el número NUM001 .

Por Resolución del INSS, de fecha 4-10-2012 se le reconoce pensión de JUBILACIÓN al amparo de reglamentos comunitarios, con cargo a la Entidad Gestora demandada en los siguientes términos: base reguladora 201,92 euros. Porcentaje por cotización 53%. Porcentaje por edad 76%. Pensión teórica 81,33 euros. Días cotizados en España 3.346. Días cotizados en otros países: 2.271. Porcentaje con cargo a España: 59,56%. Pensión Básica española 48,44 euros. Revalorizaciones 0,48 euros. Total, a percibir 48,92 euros . Y ello en función de las cotizaciones efectuadas en el periodo de 1-3-1996 a 28-2-2011, esto es, sobre el promedio de los 15 años previos a la fecha del hecho causante, tal y como tenía establecido el artículo 162 del Texto Refundido de la LGSS vigente en aquel momento (RDL 1/1994)

SEGUNDO. - En fecha 21-8-2018, la actora ha presentado ante el INSS solicitud de revisión administrativa, al considerar que la base reguladora de la pensión de jubilación no era conforme a la normativa comunitaria, al entender la actora que la forma correcta de efectuar el cálculo, teniendo en cuenta las normas de sistema de cómputo recíproco de cotizaciones establecido en nuestro ordenamiento jurídico, debería haber integrado los períodos en los que no existió obligación de cotizar, conforme establece el artículo 162.1.2, por las siguientes razones: 1.- porque su pensión ha sido reconocida en virtud de las normas comunitarias de Seguridad Social, computando periodos trabajados y cotizados en España y Bélgica. Por tanto, las normas por las que deben de ser aplicadas para resolver su pensión han de ser las que regulan en sistema de cómputo recíproco de cotizaciones.

2.- porque conforme dicha resolución, se deduce que en España tiene cotizados 3.346 días, de los cuales 1.841 días corresponden a R. E. de Empleados de Hogar y los 1.505 días restantes a Régimen General.

Y además acredita 2.271 días cotizados como trabajadora por cuenta ajena en Bélgica en industria textil, que han de ser equiparados a Régimen General en España.

Por tanto, aplicando las normas de cómputo recíproco contenidas en el art. 4 del RD 691/1991, de 19 de enero, en cuyo precepto se establece que la pensión española ha de ser reconocida con cargo a las normas del régimen por el que se ha cotizado en última instancia, si se reúnen en este todos los requisitos para su reconocimiento. En caso contrario se aplicarán las normas de aquel por el que las reúna y en caso de que no las reúna en ninguno, se aplicarán las normas del aquel por el que se acredite mayor número de cotizaciones. Es por lo que la actora considera que deben ser aplicadas las normas de Régimen General, toda vez que, a los días trabajados y cotizados en España en Régimen General, hay que sumarle los periodos de Bélgica por aplicación del art. 45.1 del Reglamento Comunitario 1408/71, ya que deben ser considerados a todos los efectos como si hubieran sido cotizados en España. Y por lo tanto entiende que han de ser integradas todas las lagunas en las que no ha existido obligación de cotización y que estén comprendidas dentro del periodo tomada para determinar la base reguladora.

En este sentido invoca sentencia del TSJ de Castilla y León (Sala de Valladolid), de fechas 25-32009 (RS 121/2009), 27-5-2010 (RS 786/2010), entre otras.



TERCERO. - La citada solicitud de revisión fue desestimada por Resolución del INSS, de fecha 17-10-2018, en base a: ' La base reguladora de la pensión de jubilación al resolver el último régimen en que está en alta y siendo donde acredita mayores cotizaciones en España, en el sistema especial para empleados de hogar según el artículo 162.2 de la LGSS (texto de 1994) aplicable en la fecha del hecho causante de la pensión, las mensualidades que estén comprendidas en el periodo de cálculo de la base reguladora durante las cuales no haya existido obligación de cotizar, no serán objeto de la integración prevista de acuerdo a la disposición adicional octava 4 de este Texto Refundido'.



CUARTO. - Considerando la actora, que la resolución del INSS, indicada en el apartado anterior, no era correcta ni ajustada a Derecho, frente a la misma interpuso reclamación previa, de fecha 11-12-2018, que fue desestimada por Resolución del INSS de fecha 21-12-2018, que agota la vía administrativa previa, por haber sido presentada una vez agotado el plazo legal de 30 días siguientes a la fecha de la resolución recurrida, según el artículo 71 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social.



QUINTO. - La actora tiene acreditada, una cotización de 3.346 días en España, de los cuales 1.841 corresponden al Régimen Especial de Empleadas de Hogar y 1.505 días corresponden al Régimen General. Así como una cotización en Bélgica de 2.271 días, como trabajadora por cuenta ajena en la industria textil.



SEXTO.- La base reguladora, una vez integradas las lagunas de aquellos periodos en que no éxito obligación de cotizar, de marzo de 1996 a enero de 2006 con bases mínimas, asciende a la suma de 564 euros.'

TERCERO. - Interpuesto recurso de Suplicación contra dicha sentencia por EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL que fue impugnado por Dª Visitacion y elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO. -Frente a la sentencia de instancia que, estimando la demanda, reconoce el derecho de la actora a percibir la prestación de jubilación sobre una base reguladora de 564 €/mes con efectos desde la fecha de la solicitud, se alza en suplicación la Administración de la Seguridad Social, destinando su recurso al examen de las normas sustantivas y doctrina jurisprudencial que invoca.

En concreto, con amparo en el artículo 193.c) de la LRJS, denuncia, en primer lugar, infracción del art. 71.2 de la LRJS por entender caducada la instancia.

Lo que resulta de los hechos declarados probados es que el 21 de agosto de 2018 la actora presentó ante el INSS solicitud de revisión de la base reguladora de la pensión de jubilación que le había sido reconocida en 2012, la cual fue desestimada por resolución de 17 de octubre de 2018, contra la que interpuso reclamación previa el 11 de diciembre de 2018, desestimada, a su vez, por resolución de 21 de diciembre de 2018 por caducidad de la instancia. La demanda fue interpuesta el 14 de febrero de 2019.

Es cierto, por tanto, que la interposición de la reclamación previa se realizó fuera del plazo establecido en el artículo que se dice infringido, según el cual 'la reclamación previa deberá interponerse ante el órgano competente que haya dictado resolución sobre la solicitud inicial del interesado, en el plazo de treinta días desde la notificación de la misma, si es expresa, o desde la fecha en que, conforme a la normativa reguladora del procedimiento de que se trate, deba entenderse producido el silencio administrativo'.

No obstante, a la hora de definir los efectos del incumplimiento observado hay que considerar la interpretación que el Tribunal Supremo ha realizado sobre la exigencia del requisito de reclamación previa, atendiendo, con amplia flexibilidad, al cumplimiento de su finalidad por encima de la estricta observancia de sus requisitos y plazos. En este sentido, señalan las SSTS de 18.03.1997 y 16.09.2015 que 'la reclamación administrativa previa, privilegio procesal de la Administración demandada, tiene dos finalidades. Una primera, esencial y prioritaria, la de poner en conocimiento del órgano administrativo el contenido y fundamento de la pretensión formulada y darle ocasión de resolver directamente el litigio, evitando así la necesidad de acudir a la jurisdicción. Una segunda, accesoria, subordinada y de más escaso relieve, la de dar a la Administración demandada la posibilidad de preparar adecuadamente la oposición', siendo ambas finalidades conciliables en el proceso laboral con el derecho del litigante a que se le conceda un plazo para la subsanación de su falta o de su defectuosa formulación, de modo que, de una parte, pueda darse a la administración la posibilidad de resolver el conflicto antes del juicio y, de otro, la misma pueda conocer los motivos del reclamante y preparar su defensa.

En definitiva, como también ha señalado esta Sala en sentencia de 20.6.17, rec. 500/17, 'la reclamación previa como requisito preprocesal no tiene un valor autónomo con sustantividad propia, sino instrumental en cuanto es medio de evitar el proceso, permitiendo al ente gestor satisfacer el interés fundado del reclamante ante sus alegaciones, o bien tener conocimiento de éstas, previo al debate procesal, procurando así su adecuada defensa'.

Esta finalidad quedo plenamente cumplida en un caso, como el presente, en el que, si bien fuera de plazo, la reclamación previa fue efectivamente interpuesta y, por tanto, la entidad demandada pudo conocer las alegaciones de la reclamante y resolver sobre ellas, evitando, de haber procedido así, el litigio, o, en todo caso, preparar su defensa en vía judicial, sin que conste que el tiempo transcurrido en exceso sobre el establecido legalmente para su presentación tuviese incidencia sobre la configuración de la pretensión ejercitada o que ésta haya sufrido alteraciones en relación a lo planteado en el trámite administrativo.

La precitada sentencia de 18.3.1997 declaró al respecto que 'no existe problema en orden a declarar la flexibilidad en la exigencia del requisito preprocesal ahora cuestionado, pues la referida generalidad en la necesariedad del previo planteamiento de la reclamación previa, como se interpreta también en relación con los restantes actos procesales o preprocesales, no debe comportar un excesivo rigor formal en la exigencia de sus específicos requisitos siempre que efectivamente de su irregularidad o ausencia no se haya producido indefensión', lo que ha llevado a la jurisprudencia a permitir su subsanación dentro de amplios márgenes, incluidos los temporales, y, dentro de ellos, los relativos al plazo para su interposición, respecto del que se estima que la cumplimentación defectuosa del trámite o su omisión no ha de ser impedimento del ejercicio válido de acciones judiciales, siendo posible la presentación de reclamación previa fuera del plazo previsto en el artículo 71 de la LRJS, incluso una vez iniciada la vía judicial en tanto no haya prescrito el derecho. Esta doctrina ha quedado plasmada en el precepto indicado cuando, en su número 4, señala que 'podrá reiterarse la reclamación previa de haber caducado la anterior, en tanto no haya prescrito el derecho y sin perjuicio de los efectos retroactivos que proceda dar a la misma'.

Ello es mas evidente, en casos, como el presente, en que el retraso en la formulación de la reclamación previa es de escasos días (no mas de 6 días hábiles), lo que impide apreciar una voluntad de abandono del derecho o de desistimiento en la reclamación e incluso habilita su consideración como una segunda solicitud, tal y como tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 26.5.1997, rcud 2851/1996, según la cual, habiéndose dictado 'resolución administrativa denegatoria del expediente tramitado a consecuencia de la primera solicitud presentada por el interesado' y 'denegada la petición se formuló reclamación previa mas ello se hizo fuera de plazo', resulta 'correcto que se diera a esta reclamación la naturaleza y función de una segunda solicitud', al haberse formulado 'muy poco tiempo después de la conclusión del primer expediente sobre la base de los mismos hechos'. Del mismo modo, esta Sala ha señalado en sentencia de 20.6.2017, antes citada, que 'es evidente que -la reclamación previa- cumplió su finalidad y por ende no puede erigirse como obstáculo insalvable para la respuesta judicial de fondo impetrada por haberse interpuesto la reclamación planteada contra la última resolución denegatoria fuera de plazo por breves días, máxime cuando en el proceso laboral aún su falta es subsanable ( art 81.1 LRJS)'.

Todo lo expuesto justifica la desestimación del motivo.



SEGUNDO. -También al amparo del art. 193.c) de la LRJS se denuncia infracción del art. 162.6 de la LGSS de 1994 en relación con la DA 8.4 de la LGSS de 1994 por ser aplicable la base reguladora de la pensión de jubilación del ultimo Régimen en que la trabajadora haya estado dada de alta y acredite mayores cotizaciones en España, que, en este caso, es el Sistema Especial para Empleados del Hogar, que no contempla la integración de lagunas.

La cuestión ha sido ya resuelta por esta Sala en sentido favorable a la tesis defendida por la impugnante y aplicada por la sentencia de instancia. Asi se dispone en nuestra sentencia de 26.3.19, rec. 1894/2018, remitiéndose a otra dictada en recurso de suplicación 1648/2014 sobre un asunto similar, referido a trabajador de otro régimen especial (autónomos) que tampoco contemplaba la integración de lagunas, en la que se cita la doctrina del TS expuesta en su Sentencia de 6 de octubre 2004, en el sentido de que 'los trabajadores migrantes no pueden ser discriminados por el hecho de haber ejercido la libertad básica de circulación intracomunitaria, discriminación que se produciría si las cotizaciones hechas en el extranjero, no se tomasen en consideración para determinar el Régimen por el que se ha de otorgar la pensión, por lo que la pensión ha de reconocerse en el presente supuesto, no conforme al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos como entendió la Sala de Extremadura, sino según las normas del Régimen General', a las que se asimilan aquellas.

Esta doctrina, indica nuestra Sala, nos lleva a la misma conclusión por aplicación del art 45.1 del anterior Reglamento 1408/71, art 6 y 51 del Reglamento 883/2004 y art. 14. párrafo 1, del Convenio Hispano Belga en materia de Seguridad Social (BOE de 13 de mayo de 1958). La actora, en el caso que nos ocupa, con las solas cotizaciones en España, no reúne la carencia necesaria con lo que habrán de ser tenidas en cuenta las acreditadas en Bélgica, y, siendo que las mismas han de imputarse en su totalidad como realizadas al Régimen General de la Seguridad Social, al corresponderse, según hecho probado 2º, con un trabajo asalariado (en la industria textil) es claro que la pensión de jubilación aquí discutida ha de considerarse lucrada, como resuelve la Juzgadora, con cargo al Régimen General por aplicación de la totalización que contempla la anterior normativa y las disposiciones internas sobre computo reciproco de cotizaciones ( art. 4 del RD 691/1991) . Y en base a ello procede integrar las lagunas de cotización existentes en el periodo computable para el cálculo de la base reguladora con bases mínimas en los periodos en que no hubiese obligación de cotizar (162 LGSS 1994), quedando, con ello, justificada la desestimación del recurso.

En igual sentido se pronuncian sentencias de la Sala de 23.1.2013, rec. 1879/2012, que se remite a otras previas de 28 de abril de 2006 (rec. 519/06), 3 de julio de 2006 (rec. 1242/06) y 25 de marzo de 2009 (rec.

121/09), y 17.12.2014, rec. 1861/2014.

Por lo expuesto, EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada en fecha 18 de junio de 2019 por el Juzgado de lo Social número 2 de Zamora en autos 62/2019, en virtud de demanda promovida frente a las recurrentes por Dª. Visitacion en materia de Seguridad Social, y, en consecuencia, confirmamos la citada resolución. Sin costas.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta Capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la correspondiente certificación incorporándose su original al libro de sentencias.

SE ADVIERTE QUE: Contra la presente sentencia cabe recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en los números 2 y 3 del artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm. 4636 0000 66 1576/19 abierta a nombre de la Sección 1ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco Santander, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo, deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso, que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.C de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.