Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 33/2018 de 26 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 00359/2018
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
NIG: 24115 44 4 2017 0000296
Equipo/usuario: MAH
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000033 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000144 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña INSS Y TESORERIA
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Pablo
ABOGADO/A: CARMEN MARIA JAÑEZ GARCIA
PROCURADOR: SONIA RIVAS FARPON
GRADUADO/A SOCIAL:
Ilmos. Sres. Recurso nº: 33/2018 R.L.
Dª Mª Carmen Escuadra Bueno
Presidente acctal. de la Sección
D. José Manuel Riesco Iglesias
D. Rafael Antonio López Parada/ En Valladolid a veintiséis de Febrero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta
por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 33 de 2.018, interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra sentencia del Juzgado
de lo Social Nº 1 de Ponferrada (León) en el Procedimiento Seguridad Social nº 144/2017 de fecha 19 de
Octubre de 2017, en demanda promovida por Pablo contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, ha
actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Rafael Antonio López Parada.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 28 de Febrero de 2017, se presentó en el Juzgado de lo Social de Ponferrada (León) Número 1, demanda formulada por la parte actora en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes: Primero.- Don Pablo , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1979 y dado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social desde el 13 de febrero de 2001, vino trabajando como, en último término, como operario de limpieza del Ayuntamiento de Toreno (León). Durante 13 días del mes de septiembre de 2015, del día 2 al día 14, estuvo prestando servicios peón agrícola por cuenta ajena, encuadrado en el Régimen Especial Agrario. Desde esa fecha se encuentra en desempleo. Cuenta con 4.880 días computables como cotizados, algunos de ellos a tiempo parcial, al sistema de Seguridad Social. Segundo.- El 4 de noviembre de 2016 presentó ante el INSS solicitud de declaración de incapacidad permanente. En el seno del correspondiente procedimiento, el Equipo de Valoración de Incapacidades del INSS emitió dictamen propuesta, tras la reunión de 22 de noviembre de 2016, con la no calificación del Sr. Pablo como no afecto de incapacidad permanente por no alcanzar sus lesiones un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, lesiones no definitivas. Esta propuesta fue hecha suya por la Dirección Provincial del INSS mediante resolución de 23 de noviembre de 2016. El informe del Equipo apreciaba, como cuadro clínico residual, cáncer testicular (seminoma citoqueratina negativo), estadio II, lo que llevaba aparejadas las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: orquidectomía izquierda, linfadenectomía retroperitoneal laparoscópica, recidiva ganglionar retrocrural tratada con quimioterapia en espera de realización de nuevo PET para observar respuesta al tratamiento y necesidad de nueva cirugía y/o radioterapia. El informe de valoración médica, datado el 21 de noviembre de 2016, establecía como conclusiones no se puede valorar definitivamente en este momento, valorar incapacidad permanente revisable. Tercero.- Disconforme con la resolución administrativa, fue recurrida por don Pablo en demanda de declaración en situación de incapacidad permanente absoluta. La dirección provincial del INSS dictó resolución, en fecha 20 de enero de 2017, desestimatoria de la reclamación.

Cuarto .- El Sr. Pablo finalizó el tratamiento con quimioterapia el 28 de octubre de 2016. En el PET de control practicado en diciembre de 2016 arrojó resultados de normalización morofmetabólica. Don Pablo , con diagnóstico actual de seminoma atípico estadio patológico T1N3M1a actualmente en remisión, se encuentra asintomático. Está citado en el Hospital del Bierzo para la realización de un TAC de control el día 26 de enero de 2018. Quinto.- La base reguladora de la prestación que solicita es de 895,65 euros sin integración de lagunas y de 1.023,40 euros con integración de lagunas, la fecha de efectos el día 22 de noviembre de 2016 y la fecha a partir de la cual se podría instar la revisión por agravación o mejoría es mayo de 2019.



TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL fue impugnado por Pablo . Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo han de rechazarse los documentos presentados con el escrito de impugnación al amparo del artículo 233 de la Ley de la Jurisdicción Social por no encontrarse en ninguno de los supuestos de admisibilidad previstos en dicha norma. No son documentos relevantes, dado que estamos en un litigio de incapacidad permanente y la situación que ha de valorarse es la existente en el momento de resolverse el expediente administrativo, tomando en consideración la evolución natural de las dolencias en el acto de la vista. Si los documentos pretenden acreditar dolencias no existentes en el momento de resolverse el expediente administrativo o una evolución de las existentes posterior al acto de la vista no son relevantes, porque no deben tomarse en consideración. Y si pretenden acreditar dolencias preexistentes lo que se estaría haciendo por la parte es intentar remediar una pasividad probatoria en la vista oral que solamente a ella le sería imputable.



SEGUNDO.- El primer motivo de recurso de la entidad gestora se ampara en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y denuncia la vulneración del artículo 194.5, en relación con la disposición transitoria 26ª, de la Ley General de la Seguridad Social , por entender que la situación del trabajador no es de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio. Partiendo de los incombatidos hechos probados resulta que el actor fue diagnosticado y tratado de un cáncer testicular (seminoma citoqueratina negativo), estadio II, con orquidectomía izquierda, linfadenectomía retroperitoneal laparoscópica, posterior recidiva ganglionar retrocrural tratada con quimioterapia en espera de realización de nuevo PET para observar respuesta al tratamiento y necesidad de nueva cirugía y/o radioterapia. El tratamiento con quimioterapia finalizó el 28 de octubre de 2016 y en el PET de control practicado en diciembre de 2016 arrojó resultados de normalización morfometabólica.

Nos encontramos por tanto con un cáncer en estadío no primario y que ha sido objeto de un tratamiento con quimioterapia terminado en diciembre de 2016. Hay que recordar que el criterio que esta Sala viene aplicando en esta materia, manifestado por ejemplo en sentencias de 7 de marzo de 2005 (suplicación número 2574/2004 ), 7 de febrero de 2007 (suplicación 2350/2006 ), 5 de octubre de 2007 (suplicación 1317/2007 ), 17 de octubre de 2007 (suplicación 1443/2007 ), 14 de noviembre de 2007 (suplicación 1745/2007 ), 24 de septiembre de 2008 (suplicación 765/2008 ), 3 de diciembre de 2008 (suplicación 1243/2008 ), 17 de abril de 2013 (suplicación 547/2013 ), 23 de febrero de 2016 (suplicación 2433/2015 ) ó 2 de octubre de 2017 (suplicación 1209/2017 ), entre otras, parte de que el cáncer es una enfermedad que, salvo en grados primarios y escasamente avanzados de desarrollo de los tumores, es altamente invalidante por las secuelas que produce, no solamente como consecuencia de la enfermedad en sí misma considerada, sino también de los tratamientos que se hacen precisos y de los padecimientos psicológicos de los pacientes. Esto implica que la persona que padece un cáncer derivado de algún tumor en estadío avanzado y que requiere de tratamientos quimioterapéuticos prolongados no pueda considerarse hábil para desempeñar con normalidad una actividad laboral por el hecho de que inicialmente presente una remisión de la sintomatología relacionada con la enfermedad, puesto que para considerar que se ha producido una curación de la enfermedad es preciso que transcurra un periodo de tiempo largo sin recidiva, que, siguiendo criterios médicos, esta Sala ha venido a fijar en cinco años. Por tanto, una vez agotados los plazos máximos de duración de la incapacidad temporal, aunque el paciente no presente inicialmente recidiva posterior al tratamiento, éste puede ser calificado como incapaz permanente absoluto, dado que la posibilidad de recuperación del inválido no obsta a la calificación si tal posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. El correlato es que el transcurso del plazo de cinco años sin recidiva determina que se pueda hablar de curación, lo que significa obviamente un cambio en la calificación del estado del paciente y, por tanto, la incapacidad reconocida sea revisable por mejoría, debiendo valorarse entonces únicamente el estado del actor y las secuelas subsistentes. Por ello el motivo debe ser desestimado, dado que el trabajador ha sido reconocido correctamente en situación de incapacidad permanente absoluta, que podrá ser revisada, valorando la situación que en ese momento presente, transcurridos cinco años desde la finalización de la quimioterapia (esto es, computados desde diciembre de 2016), sin tomar en consideración entonces el cáncer si no se hubiera producido recidiva.



TERCERO.- Como segundo motivo de recurso, con el mismo amparo procesal, se denuncia la vulneración de los artículos 197.4 del RD Legislativo 8/2015 , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con el artículo 6.6 de la Ley 28/2011, de 22 de septiembre , por la que se procede a la integración del Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social en el Régimen General de la Seguridad Social. Lo que se dice es que la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente absoluta, en el caso de desestimarse el motivo anterior, no debe incluir la integración de lagunas prevista en el artículo 197 de la Ley General de la Seguridad Social , porque estamos ante un trabajador del sistema especial agrario (peón agrícola), para los cuales el artículo 6.6 de la Ley 28/2011 dispone que no se aplicará la citada integración de lagunas. La norma invocada, hoy incluida en el artículo 256.7 de la Ley General de la Seguridad Social (para el cálculo de la base reguladora de las pensiones de incapacidad permanente derivada de contingencias comunes y de jubilación causadas por los trabajadores agrarios por cuenta ajena respecto de los periodos cotizados en este sistema especial solo se tendrán en cuenta los períodos realmente cotizados, no resultando de aplicación lo previsto en los artículos 197.4 y 209.1.b), es de aplicación a los trabajadores del sistema especial de trabajadores por cuenta ajena agrarios.

Lo cierto es que nos encontramos con un trabajador que desde el año 2001 presta servicios en el Régimen General y que durante quince días del año 2015 prestó servicios como trabajador agrario, pasando después a desempleo, situación (asimilada al alta) en la que se encuentra cuando sobreviene la enfermedad y se produce el hecho causante. No consta acreditado que percibiese prestación por desempleo o de incapacidad temporal siguiendo las normas especiales del sistema especial de trabajadores por cuenta ajena agrarios. Por tanto no puede afirmarse que el trabajador, en el momento del hecho causante, estuviera encuadrado en el Sistema Especial para Trabajadores por Cuenta Ajena Agrarios. Con anterioridad a la integración por la Ley 28/2011 del antiguo Régimen Especial Agrario en el Régimen General (en relación con los trabajadores por cuenta ajena del mismo), el cómputo de cotizaciones entre regímenes estaba regulado en el artículo 35 del texto refundido del Decreto 2123/1971, de 23 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de las Leyes 38/1966, de 31 de mayo, y 41 1970, de 22 de diciembre, por las que se establece y regula el Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social y del artículo 68 del Decreto 3772/1972, de 23 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento General del Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social. La norma del artículo 35 del Decreto 2123/1971 quedó derogada por la Ley 28/2011, no así (al menos de forma expresa) la norma reglamentaria contenida en el artículo 68 del Decreto 3772/1972 . Parece que el legislador ha previsto que, al pasar a integrarse en el Régimen General, ya no era precisa una norma sobre cómputo de cotizaciones entre ambos regímenes. Sin embargo diferencias como las que aquí nos ocupan demuestran la necesidad de determinar, en ciertas situaciones, qué normas han de aplicarse.

Esto es, en un caso como el presente en que un trabajador que ha desarrollado toda su carrera en el Régimen General queda comprendido unos días en el sistema especial de trabajadores por cuenta ajena agrarios y después pasa a situación de desempleo (sin cobertura prestacional por ninguno de los dos regímenes que conste en hechos probados), estando en esa situación asimilada al alta (inscripción como demandante de empleo) cuando le sobreviene la contingencia, es preciso determinar qué norma se aplica.

Y como el artículo 68 del Decreto 3772/1972 sigue vigente, esta Sala entiende que hemos de atenernos al mismo, sustituyendo las menciones que se hacen al Régimen Especial Agrario por el sistema especial de trabajadores por cuenta ajena agrarios. De acuerdo con dicha norma habrían de aplicarse las normas del régimen donde el trabajador estuviese cotizando al tiempo de solicitar la prestación y la totalización de cotizaciones no superpuestas ha de hacerse en el régimen en que se encuentre de alta el trabajador en el momento de producirse el hecho causante. Ocurre que en este caso el trabajador no estaba en situación de alta, sino asimilada al alta por desempleo (inscripción como demandante de empleo), sin que conste adscripción a ningún régimen concreto ni que estuviera realizando cotización de ningún tipo en ese momento.

Por eso es de aplicación, a juicio de la Sala, el criterio subsidiario que prevé el artículo 68.2.c, que es que la pensión se otorgue por el Régimen en que tenga acreditado mayor número de cotizaciones, que en este caso es el Régimen General ordinario y no el sistema especial de trabajadores por cuenta ajena agrarios.

El criterio de aplicar las normas del último régimen de encuadramiento, que es el que contiene el Real Decreto 691/1991, de 12 de abril, no es el aplicable en estos casos, ya que dicho Real Decreto solamente regula el cómputo recíproco entre los regímenes de la Seguridad Social y el régimen de clases pasivas del Estado, pero no la coordinación interna, así como el cómputo recíproco de cuotas entre el Régimen General y los regímenes especiales del Sistema de la Seguridad Social, que se rige, sin excepciones, por las normas establecidas al efecto en la legislación propia de la Seguridad Social ( artículo 1.2 del Real Decreto 691/1991 ). Esa legislación propia es en este caso el artículo 68 del Decreto 3772/1972 , en el cual el criterio de aplicación subsidiario se guía por el mayor número de cotizaciones y no por las últimas cotizaciones. En base a ese criterio en este caso la prestación se causa en el Régimen General ordinario y no en el sistema especial.

Por consiguiente este motivo también es desestimado y, con él, el recurso presentado.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Por lo expuesto y EN NO MBRE DEL REY

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la letrada Dª Elena Calet Cruz en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social contra la sentencia de 19 de octubre de 2017 del Juzgado de lo Social número uno de Ponferrada , en los autos número 144/2017.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente cuyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm 2031 0000 66 0033 18 abierta a nombre de la sección 2ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco de Santander, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de la condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la Entidad Gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.