Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Social, Rec. 1692/2022 de 16 de octubre del 2023

PRIMERO.- La Sentencia nº 152/2022, de 25 de abril de 2022, dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Valladolid en el procedimiento de Seguridad Social nº 474/2021, desestima la demanda formulada Dª Bárbara contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a estos últimos de las pretensiones ejercitadas en su contra.

Frente a dicha resolución, se alza en Suplicación la representación procesal del demandante invocando dos motivos de recurso al amparo del art. 193 apartados B) y C) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

SEGUNDO.- Se formaliza un primer motivo de recurso por el cauce procedimental descrito, manifestando la recurrente su discrepancia con el relato fáctico.

Los requisitos de la revisión fáctica los encontramos en la STS/Social, Pleno, de 22.02.2022, rec. 232/2021 respecto a la revisión en casación de los Hechos Probados, con doctrina plenamente aplicable al recurso de suplicación (añadiendo a la documental como prueba habilitante la pericial):

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

No todos los datos que figuran en la prueba de las partes han de tener acceso a relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquéllos que resulten trascendentes para el fallo (por todas, STS/Social, Pleno, de 15.05.2021, rec. 68/2021, y las citadas en ella).

A tal efecto, y en primer término, interesa la demandante-recurrente la adición de un nuevo párrafo al hecho probado PRIMERO, con la siguiente redacción:

" "La demandante, Dona Bárbara, nacida el NUM000/1981, cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, figura de alta en Régimen General de la Seguridad Social, y su profesión habitual es la de auxiliar administrativa con tareas de atención al público. Su último trabajo lo fue en una autoescuela".

Para la pretendida modificación, la parte se basa en los folios 2, 17 y 20 del expediente administrativo.

La sala no puede acoger el motivo. En efecto, se trata de una conclusión parcial y valorativa que la parte pretende introducir convenientemente para favorecer su postura. No se trata de un error claro y evidente de la juez de instancia, sino de una circunstancia sometida a valoración que la misma no ha tenido por probada en su tarea exclusiva otorgada por el art. 97.2 de la LRJS. En todo caso, la parte no justifica la trascendencia que tendría la alteración propuesta, toda vez que la profesión habitual ya consta y que los puestos de trabajo no se valoran a los efectos incapacitantes.

- En segundo término, pretende la recurrente sustituir el contenido del hecho probado sexto, conforme al siguiente tenor:

" SEXTO.- Tramitado el correspondiente expediente administrativo, por resolución de 3/5/21 se deniega la prestación, por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente.

Si bien lo anterior, el informe medico de síntesis de incapacidad permanente de fecha 14.04.2021 establece en el apartado 5. CONCLUSIONES (limitaciones orgánicas y/o funcionales) para bipedestación/deambulación prolongada, para posturas forzadas o mantenidas que comprometan raquis lumbar".

Para ello, se basa en el folio 29 del expediente administrativo, justificando su trascendencia en las limitaciones que tiene la actora para andar o deambular, asi como para mantenerse 8 horas sentada en cualquier actividad reglada.

El motivo debe ser desestimado en relación a su ausencia de necesidad, toda vez que dicha conclusión ya consta plasmada en el hecho probado noveno.

- En tercer lugar, pretende añadir un hecho probado décimo segundo con la siguiente redacción:

"DECIMO SEGUNDO.- Valorada la actora en el contexto del accidente de tráfico sufrido por forense adscrito al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de la Comunidad de Madrid, se certifica que el perjuicio por perdida de calidad de vida por secuelas es moderado ya que no puede realizar una parte relevante (al menos la mitad) de sus actividades específicas de desarrollo personal. Actualmente (informe datado el13.10.2021) la demandante presenta una merma de las normales estrategias de afrontamiento para manejar el estrés".

Para ello se basa documentales obrantes en autos (folio 84 a 87, documento nº 30 ramo prueba pacte actora)

El motivo no puede ser estimado, al tratarse de una cuestión valorativa y subjetiva efectuada por la actora. La juez de instancia ya ha tomado en consideración dicho documento adoptando las conclusiones precisas conforme a su tarea exclusiva en la apreciación de la prueba, sin que tal adicción suponga un error claro y evidente de la misma, sino un desacuerdo de la prueba que la Sala no puede acoger.

En consecuencia, el motivo no puede ser acogido.

- En cuarto lugar, pretende la adición de un nuevo hecho probado décimo tercero, a cuyo tenor:

"DECIMO TERCERO.- El profesiograma del INSS establece para la profesión de la actora, CON-94: 44000.

-Carga biomecánica, .sedestación ..................grado 3. .bipedestación estática y dinámica..................grado 3.

-Carga mental: .comunicación.........................grado 3.

.atención al público................grado 3 .apremio..............................grado 3.

Para ello, se basa en las pruebas documentales obrante en autos (folio 88, documento nº 30 ramo prueba pacte actora).

El motivo no puede ser acogido al tratarse de un documento pericial ya valorado y de una conclusión sesgada que solo implica un desacuerdo con al juez de instancia, pero no un error claro y evidente.

- En último término, pretende la actora, introducir un hecho probado decimo cuarto, con el siguiente tenor literal:

"DECIMO CUARTO.- Obra en autos, a los folios 88 a 98 del ramo de prueba de la parte actora informe pericial del Doctor Jose Manuel que textualmente señala que presenta las siguiente patologías:

1.- A nivel de columna dorso-lumbar:

- Inspección:

- Cicatrices a ambos lados de la columna de unos 2 cm de

longitud trayecto horizontal y pequeñas puntiformes a su alrededor (en total 8 cicatrices) compatibles con procedimiento quirúrgico.

- Rectificación marcada de lordosis fisiológica lumbar.

- Palpación:

- Contractura muscular paravertebral bilateral, más intensa en lado der. y dolorosa..

- Apofisalgias elevadas desde nivel D10 a L4.

- Dolor muy intenso a la presion en lig. Intervertebrales dorsales bajos y lumbares altos.

El dolor lo refiere como tipo pinchazos.

- Puntos ciaticos positivo en lado der.

- Movilidad:

Muy disminuida con DDS a 80 cm. Globalmente disminuida en mas del 50%.

- Fuerza en extremidades inferiores: Disminuida en flexo-extension, mas en la der..

- Amplitud de extension: Limitada (acortamiento del paso).

- Signos de hiperextension ciatica:

- Lassegue: (+) en miembro der.

- Lassegue posterior: (+) en miembro der. - Bragard: (+) en miembro der.

- Reflejos:

- Rotulianos: Disminuidos en der.

- Marcha:

- Talones: No posible en lado der..

- Puntillas: No posible en lado der.

- Apoyos unipodales: No posible en lado der.

2.- A nivel de abdomen:

- Cicatriz compatible con laparotomia.

3.-A nivel de miembro inferior derecho: - A nivel de muslo:

- Inspección:

- Cicatriz sobre trocanter mayor de unos 5 cm ensanchada. - Disminucion de volumen sobre contralateral:

- Perimetria:

- A nivel de 1/3 medio - 1/3 inferior: Disminucion de 2 cm sobre contralateral.

- A nivel de 1/3 sup.- 1/3 medio: Disminucion de 3 cm sobre contralateral.

- A nivel de rodilla derecho:

- Inspección: Abrasion de 8 * 6 en region infrarotuliana.

- Palpación:

Dolor sobre rotula (cepillo +++ Dolor a la presion de compartimento interno.

Dolor a la presion de lig. interno.

- Movilidad: Limitada:

Flexion (N: 135o): 120o. Extension: Completa.

- Lig. laterales: Cierto bostezo interno.

- Lig. cruzados: No cajon anterior ni posterior.

- Meniscos: Maniobras meniscales (+) para menisco interno.

- A nivel de pierna: Dolor sobre masa gemelar.

- A nivel de tobillos: - Inspección: Edema.

- Palpación: Dolor a presion sobre maleolo peroneo.

- Movilidad: Completa.

- Aparato ligamentos o normal.

El citado informe establece en sus conclusiones que la trabajadora está limitada para:

- Realización de esfuerzos físicos.

- Levantamiento, carga, tracción o transporte de pesos.

- Mantenimiento de posturas estáticas (bipedestación o sedestación) de forma continuada.

- Sedestación con rodillas en flexión.

- Deambulación mas allá de moderada.

Debe deambula de forma lenta, con pasos cortos, y paradas.

Por firmes irregulares o en pendiente, se incrementa , se incrementan el dolor y la limitación.

- Movilidad de columna dorso-lumbar, flexiones, inclinaciones, etc. ... , asi como la realización de posturas forzadas o mantenidas.

- Subir-bajar escaleras.

- Posición de rodilla o cuclillas.

- Conducción de más de 1/2 hora. - Ambientes de frio y/o humedad."

Para ello se basa en las pruebas documentales obrante en autos (documento no 30 ramo prueba pacte actora) y que obedece al informe del perito medico, Don Jose Manuel.

Nuevamente, el motivo no puede ser acogido. Se trata de un documento pericial ya valorado y de una conclusión sesgada que solo implica un desacuerdo con la juez de instancia, pero no un error claro y evidente.

TERCERO.- Al examen del derecho sustantivo destina la representación de la demandante el último motivo de su recurso, al objeto de propiciar de esta Sala un estudio de la infracción que señala; En concreto, denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 194.1 C), y 194.5 con carácter principal; y subsidiariamente, art. 194.1 B) y 194.4 , todos de la Ley General de la Seguridad Social; considerando que las lesiones que padece la actora deben ser comprendidas en el ámbito de la incapacidad permanente absoluta y, subsidiariamente, total.

La Sala ha de partir de una consideración general referida al grado de incapacidad permanente absoluta y total consistente en que de conformidad con lo dispuesto en los arts. 193.1 y 194.4 de la Ley General de la Seguridad Social, éste en la redacción dada por la disposición transitoria sexta de ese mismo Texto Legal, la incapacidad permanente total se define en atención de un lado a las mermas funcionales de carácter previsiblemente definitivo que ocasionan al interesado las lesiones o enfermedades que padece y, de otro, a los requerimientos de su oficio habitual. De ahí, que el simple diagnóstico de una patología o los hallazgos clínicos detectados a través de las pruebas diagnósticas no sea determinante a la hora de evaluar su aptitud laboral, siendo el factor decisivo a tal fin la sintomatología de carácter permanente con la que cursa, su evolución y la reacción al tratamiento instaurado y, por ende, las limitaciones permanentes que las manifestaciones clínicas provocan, en el entendimiento de que como expresa un viejo aforismo cuya vigencia ha reconocido la Sala de lo Social del Tribunal Supremo "no hay enfermedades sino enfermos" y que la valoración de la incapacidad laboral aparece marcada por su carácter casuístico e individualizado.

A tenor del artículo 193.1 LGSS es incapacidad permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obsta a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Jurisprudencia y doctrina coinciden en las notas características que definen el concepto legal de la invalidez permanente, a saber:

1) Alteración grave de la salud, lo que hace referencia a que las diversas enfermedades deben ser intelectualmente integradas y valorarse la totalidad de ellas en su conjunto, de tal modo, que aunque los diversos padecimientos que integren su estado patológico, considerados aisladamente, no determinen un grado de incapacidad, sí pueden llevar a tal conclusión, si se ponderan y valoran conjuntamente, con independencia de la contingencia, común o profesional, que las haya originado; exige también la norma un tratamiento médico previo y el alta en dicho tratamiento, cuya no finalización impide, temporalmente, la valoración.

2) El carácter objetivable de las reducciones anatómicas o funcionales ("susceptibles de determinación objetiva"), lo que implica la exigencia de que se pueda fijar un diagnóstico médico, de forma indudable de acuerdo con los criterios comúnmente aceptados de la ciencia médica, y huyendo de las meras especulaciones subjetivas, o de las vaguedades, inconcreciones o descripciones carentes de base científica.

3) La condición permanente y previsiblemente definitiva de las lesiones, esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Por eso, el precepto que se comenta añade que «no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo

4) La gravedad de las reducciones, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de "que disminuyan o anulen" su capacidad laboral en función de la profesión habitual o del grado de incapacidad que se postule; constituyéndose éste en el requisito central de la incapacidad permanente, pues resulta intrascendente una lesión -por grave que sea- que no incide en la capacidad laboral. A su vez, como luego se verá, según que el grado de afectación de la capacidad laboral sea mayor o menor, estaremos ante uno u otro grado de la misma.

En ese sentido, procede primeramente resaltar que la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, ha venido elaborando cuáles son los contornos de la protección invalidante de nuestro Sistema de la Seguridad Social, y en su consecuencia, cómo debe de realizarse la valoración de las dolencias del trabajador que, siendo objetivables, sean tenidas previsiblemente como definitivas, tal y como finalmente queden judicialmente acreditadas, que son las que conforman las que tienen que ser, a esos efectos, tenidas en cuenta ( artículo 134.1 de la LGSS EDL 1994/16443 ). Doctrina ésta, que hasta el momento, cabe que se pueda resumir en los siguientes términos:

a) Que debe de acomodarse la decisión que en cada supuesto se deba de adoptar, a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas particularidades del caso a enjuiciar.

b) Que, dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cual sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante, o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, actualmente en el artículo 137 de la LGSS EDL 1994/16443 .

c) Que esa valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible; sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial, y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad, como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles, y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta.

d) Así como, finalmente, el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, de compañeros de trabajo o de terceros.

Debe tenerse en cuenta que las circunstancias fácticas concurrentes en cada caso y la necesidad de individualizar cada situación concreta ante un hipotético reconocimiento de incapacidad permanente (distintas enfermedades, diverso desarrollo de las enfermedades supuestamente similares, edad del presunto incapaz, profesión habitual de cada uno con sus distintos matices) hacen que difícilmente pueden darse supuestos con identidad sustancial, y en consecuencia, en materia de calificación de la invalidez permanente la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante en cuanto que cada realidad objetiva reclama también una precisa decisión.

Para valorar el grado de incapacidad más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representan en orden al desarrollo de la actividad laboral, debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos, sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario. Entendiendo por profesión habitual, no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional. Siendo las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas, las definidas para la categoría profesional en el correspondiente convenio colectivo, no las que conforman un puesto de trabajo en determinada empresa, si son diferentes a aquéllas.

CUARTO.- En este caso, hemos de partir del relato fáctico contenido en la sentencia que no ha resultado alterado y que, en lo que aquí interesa, se sintetiza en lo siguiente:

1º. La actora presenta actualmente la profesión habitual de auxiliar administrativa.

2º.- El día 12 de agosto de 2019, sufrió un accidente de tráfico, con resultado de politraumatismo con múltiples fracturas, lesiones que determinaron el inicio, en la indicada fecha, de un proceso de incapacidad temporal, derivado de accidente no laboral.

El informe del Equipo de Valoración de Incapacidades, de fecha 3 de febrero de 2021, en la que se determinó el siguiente diagnóstico:

"Fractura de fémur derecho. Fractura lumbar L1. Fractura peroné derecho. Fracturas costales", y como limitaciones orgánicas y funcionales: "Las derivadas de limitación a la flexo-extensión raquis lumbar. Las derivadas de limitación a la flexión por dolor de rodilla derecha. Para actividades que requieran posturas fijas o mantenidas de raquis lumbar, asi como bipedestación, deambulación de moderada duración".

3º.- La parte actora presenta el siguiente cuadro clínico residual: fractura L1, fractura fémur derecho, fractura peroné derecho, fracturas costales. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: para bipedestación/deambulación prolongada, posturas forzadas o mantenidas que comprometan el raquis lumbar.

4º.- Por resolución de la Gerencia de Servicios Sociales de Valladolid se acuerda reconocer a la demandante un grado de discapacidad del 57%, desde el 20/08/20, en virtud de dictamen del EVO de 7/12/21 que establece que la actora presenta:

1º Limitación funcional extremidades y columna vertebral por trastorno del disco intervertebral, por osteoartrosis localizada y por fractura, valoración parcial 45%.

2º Trastorno de la afectividad por trastorno adaptativo, valoración parcial 10%.

Descendiendo al supuesto de autos, debe concluirse que la trabajadora sufre afectaciones a ambos niveles físico y psíquico. En el plano del primero, presenta Fractura de fémur derecho. Fractura lumbar L1. Fractura peroné derecho. Fracturas costales", y como limitaciones orgánicas y funcionales: las derivadas de limitación a la flexo-extensión raquis lumbar. Las derivadas de limitación a la flexión por dolor de rodilla derecha. Para actividades que requieran posturas fijas o mantenidas de raquis lumbar, asi como bipedestación, deambulación de moderada duración, con limitación para bipedestación/deambulación prolongada, posturas forzadas o mantenidas que comprometan el raquis lumbar.

En el segundo plano, el psíquico, presenta trastorno de afectividad por trastorno adaptativo, si bien con una valoración parcial 10%

Consta reconocido igualmente, un grado de discapacidad del 57 %.

Sin embargo, discapacidad no supone incapacidad para el trabajo. Dicho de otro modo, el reconocimiento de un determinado grado de discapacidad no implica necesariamente, que dicha persona no pueda realizar ninguna actividad laboral o, en su caso, su actividad laboral habitual.

En el caso de autos, no cabe duda de la afectación física a nivel de fractura lumbar, fractura de fémur y peroné derecho que ha sufrido la actora y la limita para actividades que requieran posturas fijas o mantenidas de raquis lumbar, asi como bipedestación, deambulación de moderada duración, con limitación para bipedestación/deambulación prolongada, posturas forzadas o mantenidas que comprometan el raquis lumbar.

Ello impediría la realización de actividades de considerable esfuerzo físico, o de posturas forzadas o que impliquen estar de pie la mayor parte del tiempo, pero no así de actividades de carácter sedentario, por lo que la incapacidad permanente absoluta no podría ser objeto de reconocimiento, sin que la afectación psíquica tenga una mayor relevancia en el ejercicio de actividades sedentarias, atendiendo al menor grado reconocido a la actora.

Por esa misma razón, debe rechazarse también la afectación de una incapacidad permanente total, al ser su profesión habitual la de auxiliar administrativa, una profesión sedentaria, que implica la mayor parte del ejercicio sentada, sin postura forzada, sin caminar y sin esfuerzo físico.

En consecuencia, tanto la petición principal como subsidiara han de ser rechazadas y, por ende, el recurso debe ser desestimado.

En consecuencia, el motivo debe ser desestimado.

QUINTO.- En materia de costas, de conformidad con lo prevenido en el art. 235.1, no procede efectuar condena alguna, dada la condición de beneficiario del sistema de Seguridad Social del recurrente y su inclusión como titular del derecho de asistencia jurídica gratuita - art. 2d) de la ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita-.

De conformidad con los arts. 229 y 230 de la LRJS, no procede efectuar pronunciamiento en materia de consignaciones y depósitos, dada la exención del recurrente de formalizar unas y otro.

Vistos los preceptos legales y demás de pertinente aplicación,

EN NOMBRE DEL REY