Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Social, Rec. 2722/2022 de 07 de febrero del 2023

PRIMERO.- Desestimada demanda en impugnación de despido objetivo, convalidando la extinción del contrato del actor comunicada por su empleadora, Securitas Seguridad España SA, el 11 de abril de 2022 (con efectividad de esa misma fecha), se articula recurso de suplicación a nombre de aquel, instando en un primer motivo, con amparo en la letra a) del art 193 LRJS, nulidad de actuaciones -nulidad de la sentencia- por insuficiencia del relato de hechos probados en la misma que genera indefensión material a la parte, con violación de cuanto se previene en los art 97.2 y 107.b LRJS en relación con el art 248.3 LOPJ, art 376 LEC, sobre valoración de las declaraciones de testigos - norma supletoria conforme a la DF 4ª LRJS.- y todos ellos en relación con el art 24.1 y 2 CE y jurisprudencia que cita.

Alega, de una parte, que ninguna referencia factual con respecto a las cuestiones esenciales contenidas en la carta de despido, se contiene en el relato factico de la sentencia recurrida. Lo que simplemente no responde a la realidad, en tanto el Juzgador en HP 3º asevera " los hechos de la carta de despido han quedado acreditados con la documental aportada por la empresa así como la testifical practicada a su instancia..." y en FD 3º, 5.1, precisa las causas explicitadas por la demandada para fundar la decisión extintiva, a saber sucesión en una contrata con subrogación de un servicio que ha sido reducido por la empresa contratante - pasando de una vigilancia de 8.760 h/año (24hx 365 dias) con la anterior adjudicataria y que empleaba a 5 vigilantes, a 2430 h/año (lunes a viernes de 7 am a 17 pm) con la nueva y que genera empleo únicamente para 1,4 trabajadores-, y razona que la modificación del servicio por el cliente Unicaja ha sido justificada con la plantilla de servicios nacionales contratada por Unicaja (doc 1 ramo prueba demandada), donde se relaciona el centro de León con el antiguo y nuevo horario modificado, y la testifical del jefe de servicios de aquella. Expresa y motiva pues el Juzgador su convicción sobre la efectiva concurrencia de tales causas, quizás no de la forma más ortodoxa más sin que en modo alguno comporte la insuficiencia fáctica que en el motivo se denuncia ni menos aun que genere indefensión a la parte, que en todo caso y de entenderla errónea puede instar su rectificación por cauce adecuado (el de revisión de hechos probados).

Denuncia, de otra, la apreciación de los elementos de convicción como arbitraria y carente de razonamiento, señalando que la documental aportada por la empresa y testifical practicada a su instancia no es suficiente para acreditar la reducción del servicio invocado para el despido, denuncia carente de fundamento. El Magistrado de instancia, al amparo del apartado 97.2 LJS en relación con el artículo 326.2 LEC, entre otros, tiene las oportunas facultades para alcanzar las conclusiones que estime ajustadas a la Ley. Por tanto, la función atribuida al órgano judicial al que se encomienda un recurso extraordinario, consiste en dilucidar si ha tenido lugar la actividad probatoria requerida, y si las inferencias lógicas llevadas a cabo no han sido irracionales, arbitrarias, erróneas o absurdas. Cuando no se dan esas infracciones, la credibilidad concedida por el órgano judicial a un determinado instrumento probatorio se sitúa en un plano no revisable. Es decir, que no se puede convertir en una lesión de un derecho constitucional lo que resulta ser una discrepancia con la valoración probatoria realizada por un órgano judicial, tal y como se recoge en la doctrina contenida, entre otras, en las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fechas 12-05-2008 y 5-11-2008. En todo caso, ante las discrepancias valorativas de la parte frente a las fijadas por la sentencia de instancia, existe la posibilidad de interesar tanto la revisión de los hechos probados, como de esgrimir la censura jurídica que se tenga por conveniente, pero en modo alguno puede considerarse un vicio formal en la redacción de la sentencia que justifique su nulidad. No podemos concluir este motivo sin señalar que el que no se hubiera aportado el contrato de adjudicación del servicio de vigilancia suscrito con Unicaja que la parte reputa ahora como fundamental, más cuya aportación ni siquiera consta solicitara en la instancia, no empece que la efectiva reducción del servicio que se esgrime para el despido se tenga por acreditada por otros medios de prueba, cual la documental y testifical aportados por la demandada, sin que el que la recurrente los hubiera impugnado o cuestionado en su caso impida sean valorados por el juzgador para formar su convicción, y que en el proceso laboral no existe la tacha de testigos y, aún con las prevenciones que establece el art 92.3 LRJS (que no cita en el motivo), no cabe considerar que, no obstante su vinculación a la empresa, el testimonio del jefe de servicios de la demandada, que obviamente conoce los que se prestan en León y el antiguo y nuevo horario de aquel en que laboraba el actor, no fuera pertinente ni tuviera utilidad.

SEGUNDO.- Con carácter subsidiario del anterior, para el caso de desestimarse como así ha sido, destina los tres siguientes motivos de su recurso, a la revisión de los hechos que la sentencia de instancia declara probados.

Con el primero postula se adicione al HP 1º un segundo párrafo que exprese " pluses de vestuario y transporte por los que se cotiza al régimen de la seguridad social, conformando la remuneración cotizable mensual del trabajador", lo que resulta de la documental - nóminas- que cita y podemos acoger por más que ya advirtamos no tenga incidencia alguna a efectos del fallo por lo que se dirá.

El siguiente pretende la sustitución del hecho probado tercero por el alternativo que señala, revisión que hemos de rechazar; de una parte, porque pretende suprimir sin más la mención judicial de que los hechos de la carta de despido han quedado acreditados y la prueba que lo sustenta; de otra, porque ninguna significación tiene la reseña que hace de contrataciones laborales realizadas por la empresa (relaciona nominalmente la de nueve trabajadores, con su fecha y tipo de contrato, además de otras 25 (innominadas, sin concretar fechas ni tipo de contrato) en el periodo 1.1.2022 a 31.8.2022, y una plantilla media en la provincia de León de 123 trabajadores a 31.8.2022 frente a los 110 que componían la misma a 26.5.2022), cuando, a más la aleatoriedad de los periodos de contratación que señala, no próximos al despido (11.4.2022), no contiene siquiera indicación sobre las categorías de los trabajadores y servicios para los que fueran contratados, a diferencia de lo que, con base, entre otros, a los mismos documentos citados para la revisión (informe de trabajadores en alta, informe de vida laboral) y testifical del jefe de servicios, referencia el Juzgador en FD 5.2 de su sentencia respecto a 6 de las contrataciones (nominativas) más inmediatas al despido del actor.

El último pretende añadir un nuevo ordinal (tercero bis) para dejar constancia en síntesis de que el jefe de servicios de la empresa demandada, que compareció en juicio a su instancia como testigo, acudió asimismo al acto de conciliación administrativa acompañando al representante de la empresa, lo que es de todo punto irrelevante pues en nada condiciona la validez de su testimonio.

TERCERO.- Ya en sede de censura jurídica, comienza por denunciar la infracción legal- por violación- de los art 97.2 y 107.b LRJS en relación con el art 248.3 LOPJ, art 376 LEC y art 24.1 y 2 CE y jurisprudencia que cita.

Con no ser sustantivas, sino adjetivas, las normas cuya infracción denuncia, el motivo no deja de ser epitome de lo expuesto en el primero, reiterando los mismos argumentos atinentes a la apreciación de los elementos de convicción como arbitraria y carente de razonamiento, por lo que basta remitirnos a lo dicho en aquel para desestimarlo.

CUARTO.- En el siguiente motivo, denuncia la infracción legal - por violación-de los art 51.1, 52.c y 56.1 ET en relación con el art 122.1 LRJS, sobre el despido improcedente por la adopción de una extinción del contrato de trabajo con causa en despido objetivo individual, en relación con los art 6.4 y 7.1 y 2 C. Civil, sobre el fraude de ley, la buena fe y el abuso del derecho, con conculcación de los principios de proporcionalidad y razonabilidad, y art 217.1 y 7 LEC (supletoria, conforme la DF 4ª LRJS) en relación con el art 105.1 LRJS, ambos sobre la carga de la prueba, así como la jurisprudencia que se cita, censuras que tampoco son de estimar.

Incide, en primer lugar, en el rechazable vicio de la "petición de principio" o hacer supuesto de la cuestión, que tiene lugar cuando en desarrollo del motivo se parte de premisas fácticas distintas a las fijadas como acreditadas en la resolución recurrida, desconociendo con ello que no es factible dar por supuestos otros hechos que no sean los declarados probados en la sentencia recurrida - SSTS de 03.02.2016, 08.03.2016, 30.01.2017, 02.02.2021 y 19.05.2022-. Así señala que no constan acreditadas las circunstancias contractuales que soporten la amortización del puesto de trabajo del actor, cuando en sentencia se asevera que si lo están, asi como que a la empresa corresponde la carga de la prueba de las causas del despido ( art 105.1 en relación con el art 120 LRJS), lo que siendo cierto no obsta que dicha prueba se haya producido y que el Juzgador tenga por ciertas las esgrimidas en la comunicación extintiva.

Alude a continuación a la conculcación en todo caso de los principios de proporcionalidad y razonabilidad, señalando que la decisión extintiva afectante a tres trabajadores, uno de ellos el actor, trabajador fijo de plantilla, destinado, al tiempo de tener lugar aquella, a una contrata atendida por 5 trabajadores - vigilantes de seguridad-, en un contexto de contrataciones continuas, constituye una medida absolutamente carente de razonabilidad, motivada por la mera conveniencia empresarial y que no tiene otra finalidad que la de sustituir estabilidad en el empleo por temporalidad y precariedad del mismo, con abaratamiento de los gastos de retribución y seguros sociales. Lo que no tiene ninguna correspondencia tampoco con las premisas fácticas que la sentencia da por probadas.

En este punto, conviene traer a colación el análisis que el Tribunal Supremo hace en relación a la pérdida o reducción de servicios de una empresa del sector servicios, y la amortización de puestos de trabajo que realiza como consecuencia de la misma. En tal sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2018, Rcud 1990/2016, señala lo siguiente:

" 2... En punto a la rescisión de una contrata como causa productiva que podría justificar el recurso al despido objetivo del artículo 52 c) ET hemos señalado que «la pérdida o disminución de encargos de actividad ha de ser considerada por su origen una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volumen de producción contratada, y por el ámbito en que se manifiesta una causa organizativa, en cuanto que afecta a los métodos de trabajo y a la distribución de la carga de trabajo entre los trabajadores» ( STS nº 361/2016, de 3 de mayo, rcud. 3040/2014 ) y que «la reducción de actividad de servicios a la finalización de la contrata inicial ha generado dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa; como tal hay que considerar el exceso de personal resultante de tal reducción. A estas dificultades se puede hacer frente mediante amortizaciones de los puestos de trabajo sobrantes, de forma que se restablezca la correspondencia entre la carga de trabajo y la plantilla que la atiende. Y el ámbito de apreciación de la causa productiva sobrevenida puede ser el espacio o sector concreto de la actividad empresarial afectado por el exceso de personal, que es en el caso la contrata finalizada y renovada con menor encargo de servicios y consiguientemente de ocupación» ( SSTS de 16 de septiembre de 2009, rcud.2027/2008 y de 26 de abril de 2013, rcud. 2396/2012 ).

Igualmente hemos señalado que incluso la propia reducción en los términos (cuantía o volumen) de la contrata puede implicar la concurrencia de la causa extintiva al manifestar que «la reducción de actividad de servicios a la finalización de la contrata inicial ha generado dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa; como tal hay que considerar el exceso de personal resultante de tal reducción. A estas dificultades se puede hacer frente mediante amortizaciones de los puestos de trabajo sobrantes, de forma que se restablezca la correspondencia entre la carga de trabajo y la plantilla que la atiende. Y el ámbito de apreciación de la causa productiva sobrevenida puede ser el espacio o sector concreto de la actividad empresarial afectado por el exceso de personal, que es en el caso la contrata finalizada y renovada con menor encargo de servicios y consiguientemente de ocupación» ( STS de 31 de enero de 2010, rcud. 1719/2007 ) y también hemos puesto reiteradamente de relieve que «la reducción del volumen de actividad encomendado por una empresa comitente a otra auxiliar puede justificar la extinción de cierto número de contratos por circunstancias objetivas al amparo del artículo 52,c) ET , pero no la extinción al amparo del art. 49.1,c), preceptos que tienen regímenes indemnizatorios diversos» ( SSTS de 16 de julio de 2014, rcud 1777/2013 y de 17 de septiembre de 2014, rcud. 2069/2013 ; en doctrina reiterada de nuevo en las de 10 de enero de 2017, rcud. 1077/2015 y de 14 de noviembre de 2017, rcud. 2954/2015 .

3.- Por lo que hace referencia al núcleo de la contradicción que aquí se examina y que se refiere, básicamente, a la necesidad o no de acreditar, por parte de la empresa que extingue los contratos, la imposibilidad de recolocar a las trabajadoras despedidas, nuestra jurisprudencia ha sido constante en la negación de tal exigencia ya que el artículo 52-c) ET no impone al empresario la obligación de agotar todas las posibilidades de acomodo del trabajador en la empresa, ni viene aquél obligado, antes de hacer efectivo el despido objetivo, a destinar al empleado a otro puesto vacante de la misma. Así lo hemos sostenido en las SSTS de 21 de julio de 2003, rcud. 4454/2002 ; de 19 de marzo de 2002, rcud. 1979/2001 ; de 13 de febrero de 2002, rcud. 1496/2001 , y de 7 de junio de 2007, rcud. 191/2006 , entre otras. De ellas se extrae la conclusión de que, de conformidad con la doctrina jurisprudencial que se acaba de citar, lo lógico es deducir que la amortización de plazas por causas ajenas a la voluntad del empleador, constituye causa objetiva justificativa del despido, sin que el hecho de que puedan existir en la empresa otros puestos vacantes, determine normalmente la declaración de improcedencia de tal despido".

Doctrina que, aplicada al caso de autos, nos lleva a considerar justificada la decisión extintiva en cuestión. En efecto, se tiene por acreditado que la nueva adjudicataria ha visto reducido sustancialmente el servicio de vigilancia en la oficina de Unicaja en la Avda de Madrid 120 de León, siendo que con la anterior contratista se prestaba 24 horas los 365 días del año (8.760 horas/año) y empleaba a 5 vigilantes de seguridad, entre ellos el actor, y con la nueva lo contratado es en horario de 7 am a 17 pm de lunes a viernes laborables (2.430 h/año) y genera (proporcionalmente) empleo para 1,4 vigilantes, lo que justifica la amortización decidida por Securitas de los puestos de trabajo sobrantes. Y no se trata de una decisión unilateral ni de mera conveniencia de la misma sino del cliente, que incide sobre el servicio a prestar y por ende sobre el número de trabajadores que se necesitan para prestarlo. Sin que conste en fin que la demandada dispusiera, en fechas inmediatas al despido, de vacantes en otros servicios, menos aún de carácter estructural y no coyuntural o temporal, en que recolocar al actor y los otros trabajadores que vieron extinguido sus contratos - siendo las altas que referencia el Juzgador en FD 5.2 de su sentencia de trabajadores que o bien no eran vigilantes de seguridad (comerciales o técnicos) o fueron contratados con posterioridad para cubrir bajas, vacaciones o jornadas parciales -.

En fin, a modo de resumen final, señalar que la reducción del objeto de la contrata habilita a la nueva adjudicataria del servicio a acudir, como hace, al despido objetivo por causas productivas y organizativas, al resultarle innecesario el personal que al mismo tenia destinado la anterior. Y que en esa tesitura, no cabe considerar situación de la empresa en su conjunto, reservado a las causas económicas, sino la de esa concreta unidad o centro donde se produce la disfunción productiva, ni desde luego imponer a la empresa una obligación de recolocación de los trabajadores afectados (3), cuando además no consta tuviera entonces vacantes adecuadas para reubicarlos a todos. Como recuerda la jurisprudencia (por todas SSTS 13-2 y 19-3-2002), el art. 52.c) ET no impone al empresario la obligación legal, que sí podrían prever los convenios colectivos, de "agotar todas las posibilidades de acomodo del trabajador" en la empresa, o de "su destino a otro puesto vacante de la misma" estableciendo en cambio otras compensaciones como indemnización por cese, preaviso y licencia de horas para buscar nuevo empleo, con lo que no cabe esgrimir esa falta de recolocación para convertir en improcedente la extinción el contrato del actor que, con los datos que se nos ofrecen, resulta justificada, proporcionada y razonable.

QUINTO.- El último de los motivos denuncia la infracción legal - por violación del art 53.1.b ET en relación con el art 122.3 LRJS, sosteniendo la improcedencia del despido por razón de la insuficiencia de la indemnización puesta a su disposición por la empresa, al no computar al efecto el plus de transporte y vestuario, y ser su diferencia constitutiva de error inexcusable. Motivo que sigue la misma suerte desestimatoria de los anteriores.

Y es que, figurando tales pluses expresamente en el convenio sectorial vigente (art 46 del convenio estatal de empresas de seguridad para el año 2022, BOE 12.1.2022), de análoga redacción a los anteriores, como indemnizaciones o suplidos (conceptos extrasalariales), a falta de prueba de que no fueran tales, habrá que entenderse que no son salario y no computan para calcular la indemnización por despido.

En tal sentido, la doctrina unificada de la Sala IV, en diversas sentencias, entre ellas la de 3 de mayo de 2017 (rcud 3157/2015), y la de 12 de diciembre de 2017 (rcud 860/2016), señala que se trata de retribuciones destinadas a la compensación de gastos y de naturaleza extra salarial conforme al artículo 26.2 ET, sin que a tal conclusión obste la circunstancia del percibo mensual en idéntica cuantía o la no necesidad de justificación de la realización de los gastos, dado que es el propio convenio el que ha optado por esa configuración.

Sin que el hecho de que se hubiera cotizado por los citados pluses, los convierta automáticamente en conceptos salariales a efectos de su inclusión en el salario regulador del despido. Así lo señalamos en nuestra sentencia de 11.6.2018, rsu 778/2018 " En definitiva, tales pluses figuran expresamente en el convenio como indemnizaciones o suplidos (conceptos extrasalariales), con lo que, a falta de prueba de que no fueran tales, habrá que entenderse que no son salario, sin que el hecho de que se cotice por ellos - tras la reforma operada en el art 109 LGSS por RD 16/2013 - mute su naturaleza. Así lo hemos entendido en sentencia, entre otras, de 23 de enero de 2017 (Rec. 2244-16 ), "... en fin, y porque la base normativa a la que se acudió en la sentencia de instancia para atribuir carácter salarial a los pluses económicos objeto de discusión, esto es lo dispuesto en el art 109 LGSS 1194 ( art 147 del actual TR de esa ley de 30 de octubre de 2015 ), disposiciones que no fueron acompañadas de una modificación de lo que constituye salario en el art 26 ET , son normas que no tienen por qué ser leídas extramuros de decisiones legislativas asociadas a las necesidades de financiación del sistema de la seguridad social".

No existe pues error en la cuantificación de la indemnización puesta a su disposición por la demandada, siendo correcto el modulo salarial utilizado; y aunque no se considerase así, habría que reputar en todo caso el error como excusable, dada la escasa diferencia resultante (1.382,05 euros sobre una indemnización de 20.673,38 euros) y la existencia de una controversia razonable (fáctica y jurídica) sobre la naturaleza salarial o extrasalarial de tales pluses y su cómputo para calcular la indemnización por despido.

En base a lo expuesto, se impone la desestimación también de este motivo, y por consecuencia la integra del recurso planteado, con la consiguiente confirmación del fallo de instancia.

Por lo expuesto y

EN NOMBRE DEL REY