Sentencia Social 1648/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 1647/2023 de 15 de marzo del 2024

PRIMERO.- La sentencia de instancia, como hemos visto, estima parcialmente la demanda interpuesta por Leoncio y once trabajadores más, dirigida inicialmente contra LITEYCA S.L. (en adelante, LITEYCA) y ampliada con posterioridad frente a COMFICA SOLUCIONES INTEGRALES S.A. (en adelante, COMFICA), y reconociendo la aplicación del Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica de la provincia de Barcelona sin perjuicio de los superiores salarios meritados por los demandantes, condena a las demandadas a abonar a aquellos las cantidades que indica y que ascienden a un total de 136.470,43 euros, correspondientes al periodo que va desde julio de 2013 hasta marzo de 2021, más intereses moratorios. Todo ello, con arreglo a los siguientes criterios de imputación: condena a LITEYCA a abonar las correspondientes al periodo que va desde julio de 2013 hasta octubre de 2019 (total de 119.465,10 euros) y condena a COMFICA a abonar las correspondientes al periodo que va desde noviembre de 2019 hasta marzo de 2021 (total de 15.454,52 euros). Además, condena a COMFICA, solidariamente con LITEYCA, a abonar las cantidades correspondientes al periodo que va desde noviembre de 2018 a octubre de 2019 (total de 14.141,91 euros).

Por otra parte, la sentencia condena también a LITEYCA a abonar 600 euros en concepto de honorarios de la graduada social de los demandantes.

Frente a dicha sentencia, LITEYCA y COMFICA interponen recurso de suplicación. Cada una de ellas, en su escrito, solicita la revocación de la misma y que se entienda de aplicación el Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica de la provincia de Barcelona, no existiendo diferencias salariales en favor de los demandantes, si bien LITEYCA reconoce adeudar 634,33 euros a la demandante Herminia.

LITEYCA articula su recurso con arreglo a cuatro motivos de revisión fáctica, formulados al amparo de lo dispuesto en el artículo 193.b) LRJS, y cinco motivos de censura jurídica, formulados al amparo de lo dispuesto en la letra c) de dicho precepto.

Por su parte, COMFICA articula su recurso con arreglo a tres motivos de revisión fáctica (apartados primero a tercero del escrito). Además, en el cuarto apartado, dice hacer suyos los motivos de suplicación formulados por LITEYCA.

El recurso de LITEYCA ha sido impugnado por los demandantes, que solicitan su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.

El recurso de COMFICA no ha sido impugnado.

SEGUNDO.- Debemos examinar, en primer lugar, los motivos de revisión fáctica de ambos recursos. Sin embargo, con carácter previo al estudio individual de cada uno de ellos, es necesario tener en cuenta que, respecto de los motivos de revisión fáctica del recurso de suplicación, el artículo 196.3 LRJS dice:

<< También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende.>>

En el mismo sentido, para la estimación de dichos motivos, la doctrina de esta Sala, de la que es muestra la sentencia de 28.2.2020 (RS 4672/2019), viene exigiendo, de forma reiterada, que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Debemos advertir, finalmente, de que los tres primeros motivos de revisión fáctica formulados por LITEYCA son coincidentes con los tres que formula COMFICA, por lo que serán analizados conjuntamente.

TERCERO.- En el primer motivo de revisión fáctica de los recursos de LITEYCA y COMFICA, ambas recurrentes solicitan nueva redacción para el hecho probado segundo de la sentencia de instancia, cuya redacción actual, como hemos visto, es la siguiente:

<< Segon. Els actors venien prestant inicialment els seus serveis a favor de l'empresa AVANZIT TELECOM S.L. per realitzar el servei del contracte "Bucle Client Global" pel client Telefónica. Amb data del 30-6-2012 Telefónica va rescindir el contracte amb la dita empresa i amb data de l'1-7-2012 el citat contracte va ser subscrit per Liteyca S.L., raó per la qual es demandants [sic] van passar a formar part de la seva plantilla per subrogació. Posteriorment, l'1 de novembre de 2019, els treballadors van quedar subrogats per la codemandada COMFICA SOLUCIONES INTEGRALES.

El 29-6-2012 i en el marc d'un ERO d'extinció presentat per Avanzit Telecom S.L., empresa i treballadors van arribar a un acord de novació de condicions de treball dels treballadors no afectats per l'acomiadament col·lectiu. Entre els citats acords estaba el d'aplicar les condicions laborals i salarials del conveni col·lectiu vigent en Avanzit Telecom fins el 30 de juny de 2013, en els termes continguts l'Acord de Novació referit en l'antecedent V. També es va pactar iniciar les negociacions d'un nou conveni col·lectiu a partir de l'1-2-2013 amb l'empresa que resultés adjudicataria del servei i que seria d'aplicació als demandants a partir de l'1-7-2013.

D'igual manera, en la clàusula quart de l'acord subscrit en el si de l'ERO d'extinció, i sota el títol "Efectividad", es va acordar que el citat acord i la seva efectivitat quedaven condicionats al compliment de les condicions reflectides en el fet segon de de la demanda (doc. 1 a 24 de l'actora i doc. 20 de Liteyca).>>

Frente a dicha redacción, las recurrentes solicitan que el párrafo primero pase a tener la siguiente (subrayamos la modificación, como las recurrentes):

<< Els actors venien prestant inicialment els seus serveis a favor de l'empresa AVANZIT TELECOM S.L. per realitzar el servei del contracte "Bucle Client Global" pel client Telefónica. Amb data del 30-6-2012 Telefónica va rescindir el contracte amb la dita empresa i amb data de l'1-7-2012 el citat contracte va ser subscrit per Liteyca S.L. No tota la plantilla de AVANZIT TELECOM es va incorporar a LITEYCA, sinó que van ser els demandant que van subscriure una novació contractual amb aquesta empresa a la data de 31.07.2012, liquidats per AVANZIT TELECOM en la seva relació contractual, ja que varen abonar la liquidació i quitança, incloses les vacances pendents de gaudir. Posteriorment, l'1 de novembre de 2019, els treballadors van quedar subrogats per la codemandada COMFICA SOLUCIONES INTEGRALES.>>

En el apartado del motivo destinado a su justificación, ambas recurrentes, en síntesis, alegan que los demandantes no pasaron subrogados a LITEYCA tras la rescisión de la contrata con AVANZIT TELECOM S.L. (en adelante, AVANZIT) sino que cada uno de ellos suscribió un acuerdo de novación contractual, lo que, unido a que no todos los trabajadores de la contrata pasaron a prestar servicios para LITEYCA, obliga a descartar la existencia de sucesión empresarial producida al amparo del artículo 44 ET. Según las recurrentes, todo ello se deduce del bloque documental 3 de los demandantes, del que se sigue que AVANZIT finiquitó la relación laboral con cada uno de los demandantes. Además, LITEYCA formula una serie de alegaciones respecto del alcance de las garantías contenidas en los acuerdos firmados por los demandantes.

Por su parte, los recurridos, en el escrito de impugnación del recurso, se oponen a la estimación del motivo formulando una serie de alegaciones sobre las cuestiones jurídicas controvertidas.

Los presentes motivos de revisión fáctica no pueden ser estimados porque incumplen los requisitos que hemos expuesto en el fundamento jurídico segundo. En este sentido, si bien es cierto que el bloque documental 3 de los demandantes contiene los contratos de trabajo suscritos por estos con LITEYCA y AVANZIT con motivo del cambio de adjudicataria, ninguno de ellos permite afirmar que AVANZIT haya cumplido las obligaciones a que se compromete en sus cláusulas, por lo que la afirmación de las recurrentes sobre que dicha empresa les abonó la liquidación no puede ser incorproada al relato fáctico. Del mismo modo, dichos documentos son manifiestamente inidóneos para sustentar la afirmación de que no toda la plantilla de AVANZIT pasó a prestar servicios para LITEYCA y, en cuanto a que los contratos comportan una novación contractual, el segundo párrafo del hecho probado segundo ya recoge dicha circunstancia, por lo que resulta superfluo reiterarla en el primer párrafo. Por otra parte, si bien es cierto que la afirmación del primer párrafo del hecho probado referida a que los demandantes pasaron a formar parte de la nueva plantilla por subrogación podría ser predeterminante del fallo, pues las recurrentes niegan que se produjera tal subrogación, dicha irregularidad se subsana teniendo por no puesta dicha expresión, aparte de que, como hemos indicado, el propio hecho probado, en su párrafo segundo, expone correctamente que se firmó un acuerdo de novación contractual.

Finalmente, debemos advertir de que las alegaciones referidas a las cuestiones jurídicas de fondo son impropias de los motivos de revisión fáctica del recurso de suplicación, sin perjuicio de que puedan ser examinadas al analizar los motivos dirigidos a la censura jurídica de la sentencia de instancia.

Lo expuesto, como hemos anticipado, comporta la desestimación de los presentes motivos de revisión fáctica.

CUARTO.- En el segundo motivo de revisión fáctica de los recursos de LITEYCA y COMFICA, ambas recurrentes solicitan nueva redacción para el hecho probado tercero de la sentencia de instancia, cuya redacción actual, como hemos visto, es la siguiente:

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Frente a dicho texto, las recurrentes proponen el siguiente, que transcribimos literalmente para mayor claridad:

<< La empresa LYTECA ha cumplido con el compromiso de iniciar las negociaciones de un nuevo convenio colectivo. Al no llegar a ningún acuerdo con la representación social, y de conformidad con el Acuerdo de Novación Contractual de 29.06.2012, se debe aplicar el convenio colectivo del sector superior, es decir, el Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica de Barcelona.

Por acta de fecha 02.10.2013 firmada por la representación social se comunica la paralización de las reuniones de la negociación del convenio colectivo, cuya mesa negociadora se constituyó el día 03.09.2013. Y por actas de fechas 04.03.2014, 18.06.2013 y 14.5.2014, y correos electrónicos de 26.02.2013, 20.6.2013, 13.07.2013, 15.7.2013, 06.09.2013, 15.05.2014, 01.10.2014, 13.10.2014 se acredita la negociación del convenio colectivo y que, no es controvertido, por ninguna de las representaciones, que el convenio colecivo de aplicación es el de la la Industria Siderometalúrgica de Barcelona (corroborado por los testigos Hermenegildo y Arcadio).

Por sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Sabadell, el 07.05.2019 , ratificada por sentencia del TSJCataluña de 10.02.2020 , se confirma la aplicación a los trabajadores de LITEYCA del convenio colectivo de la Industria Siderometalúrgica de Barcelona, así como que estamos ante una novación contractual, siendo los demandantes los compañeros de los actores [COMFICA añade: " que han firmado dicha novación de mutuo acuerdo"]>>

Tras el texto a incorporar al relato fáctico, las recurrentes formulan una serie de alegaciones sobre el cumplimiento, por parte de LYTECA, de los compromisos asumidos y sobre los efectos de cosa juzgada de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de los de Sabadell el 7.5.2019.

Por su parte, los recurridos, en el escrito de impugnación del recurso, se oponen a la estimación del motivo con base en la valoración de las pruebas que señalan.

Los presentes motivos de revisión fáctica tampoco se ajustan a los requisitos expuestos en el fundamento jurídico segundo de la presente sentencia. Es más, los vulneran de forma manifiesta. En este sentido, para empezar, el texto que las recurrentes pretenden incorporar al relato fáctico de la sentencia de instancia está plagado de valoraciones, lo que es impropio de los motivos de revisión fáctica. Además, las recurrentes, lejos de citar un documento concreto que evidencie error del magistrado de instancia al valorar las pruebas, en los términos exigidos para la estimación de la revisión fáctica, citan una pluralidad de ellos, aluden a la prueba testifical, medio de prueba no revisable en suplicación, e incluso resumen el supuesto contenido de una sentencia a fin de sostener la existencia de cosa juzgada, cuestión de naturaleza jurídica y no fáctica. En suma: las recurrentes pretenden que la Sala efectúe una nueva valoración de las pruebas practicadas, lo que supone olvidar que este recurso extraordinario, a diferencia del de apelación civil, no abre una segunda instancia jurisdiccional y, por ello, no permite a la Sala valorar nuevamente las pruebas, a excepción de los concretos supuestos de error que justifican la estimación de los motivos de revisión fáctica.

Lo expuesto comporta la desestimación de los presentes motivos de revisión fáctica.

QUINTO.- En el tercer motivo de revisión fáctica de los recursos de LITEYCA y COMFISA, ambas recurrentes solicitan nueva redacción para el hecho probado séptimo de la sentencia de instancia, en el que, como hemos visto, se recoge la referencia a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Granollers el 10.12.2015 ( sentencia 359/2015), confirmada por la dictada por esta Sala el 19.12.2016 ( sentencia 7512/2016). Ambas resoluciones obran en el ramo de pruebas de LITEYCA (documentos 6 y 7).

Frente al texto actual del hecho probado, las recurrentes proponen incorporar el que indican, que damos por reproducido y en el que, en síntesis, constan referencias a lo que, según ellas, constituyó el objeto del proceso seguido ante aquel Juzgado y el salario bruto anual de los aquí demandantes que, siempre según las recurrentes, declaró probado la sentencia. Todo ello, para alegar que LITEYCA respetó las condiciones salariales, conforme a lo declarado probado en dicha sentencia, y negar que se hayan producido las diferencias salariales objeto de condena en la sentencia objeto del presente recurso.

Por su parte, los recurridos, en el escrito de impugnación del recurso, se oponen a la estimación de los motivos negando la existencia de cosa juzgada, además de señalar que la sentencia de instancia, en el hecho probado primero, cuya revisión no ha sido instada por las recurrentes, declara probadas las cifras de salario con base en los documentos aportados por los recurridos.

Los presentes motivos tampoco se ajustan a los requisitos expuestos en el fundamento jurídico segundo de esta sentencia. Debemos señalar, al respecto, que los efectos que la sentencia citada en el hecho probado séptimo pueda producir sobre el litigio que nos ocupa, no depende, desde luego, de la valoración que las recurrentes puedan realizar de ella sino de su texto, que examinaremos al analizar el motivo de censura jurídica referido a la cosa juzgada, por lo que resulta intrascendente incorporar al relato fáctico el contenido que las recurrentes pretenden atribuir a dicha sentencia.

Lo expuesto comporta la desestimación de los presentes motivos de revisión fáctica.

SEXTO.- Debemos resolver, por último, el cuarto motivo de revisión fáctica del recurso interpuesto por LITEYCA, en el que dicha recurrente solicita nueva redacción para el hecho probado noveno de la sentencia de instancia, donde, como hemos visto, se indican las cantidades adeudadas por las demandadas respecto de cada uno de los demandantes.

Frente a dicha redacción, la recurrente propone la que indica en el motivo, que damos por reproducida y en la que, en síntesis, alega haber cumplido con las obligaciones contraídas en los acuerdos de novación contractual y respetado las condiciones salariales. También alega que las cantidades que ha abonado se corresponden con los conceptos que tienen naturaleza salarial, según la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de los de Sabadell el 7.5.2019, confirmada por sentencia de esta Sala y que excluye de la garantía los conceptos extrasalariales, y que la única diferencia salarial es de 634,33 euros, referida a la señora Herminia. A continuación, reseña las sentencias que, según ella, vinculan en este caso y acaba alegando que las diferencias por aplicación del IPC, en caso de existir, solo pueden ser reclamadas desde 23.4.2020.

Tras el texto que propone incorporar al relato fáctico, la recurrente dedica el resto del motivo a razonar sobre su contenido, citando una serie de documentos.

Por su parte, los recurridos, en el escrito de impugnación del recurso, se oponen a la estimación del motivo con base en las alegaciones ya formuladas respecto del motivo anterior.

La mera lectura del texto que la recurrente pretende incorporar al relato fáctico evidencia el incumplimiento de los requisitos expuestos en el fundamento jurídico segundo de la presente sentencia, pues dicho texto no es otra cosa que un escrito de alegaciones, impropio, por tanto, de figurar en el relato fáctico de una sentencia. Es cierto, desde luego, que la sentencia de instancia, al referirse a las cantidades adeudadas, incorpora igualmente valoraciones que no deben figurar en el relato fáctico. Sin embargo, dicha irregularidad procesal no autoriza a la recurrente a pretender la incorporación de un texto igualmente valorativo.

Lo expuesto comporta la desestimación del presente motivo del recurso.

SÉPTIMO.- Debemos examinar ahora los motivos del recurso de LITEYCA dirigidos a la censura jurídica de la sentencia de instancia, empezando por el primero (quinto motivo en el orden general del escrito de interposición), en el que la recurrente denuncia que dicha sentencia infringe, por aplicación indebida, el artículo 222 LEC, en relación con los artículos 4.2.f) y 26 ET y las SSTSJ Cataluña 19.12.2016 (RS 5673/2016) y 10.2.2020 (RS 6347/2019), Asturias 25.7.2014 (RS 1614/2014) y Castilla y León (Valladolid) 10.1.2019 (RS 2020/2018).

En el presente motivo del recurso, la recurrente, en síntesis, sostiene que dichas sentencias establecen que el convenio colectivo aplicable a los trabajadores de LITEYCA procedentes de AVANZIT y adscritos a la contrata de Telefónica es el de la industria siderometalúrgica de la provincia que corresponda en cada caso y que los aquí demandantes no tienen derecho a diferencia salarial alguna, dado su salario anual bruto, respetado por la recurrente y que es el alegado en el tercer motivo de revisión fáctica. En consecuencia, según la recurrente, el efecto de cosa juzgada derivado de dichas sentencias impide establecer lo contrario en la sentencia objeto del presente recurso.

Por su parte, los recurridos, en el escrito de impugnación del recurso, se oponen a la estimación del motivo negando, en síntesis, que el efecto de cosa juzgada de las sentencias invocadas por la recurrente se proyecte sobre el presente proceso.

OCTAVO.- A la vista de las alegaciones de las partes, consideramos necesario iniciar el examen del presente motivo del recurso recordando las consideraciones generales sobre la cosa juzgada que hicimos en el fundamento jurídico tercero de la citada sentencia de 10.2.2020 (RS 6347/2019):

<< Es conveniente recordar, con el objeto de analizar las consecuencias de la institución de la cosa juzgada, que existen dos tipos de cosas juzgada, una formal y otra material, de tal manera que la formal viene regulada y definida en el artículo 207.3 de la LEC , como aquella en la que "las resoluciones firmes pasan en autoridad de cosa juzgada y el Tribunal del proceso en que hayan recaído deberá estar en todo caso a lo dispuesto en ellas", en definitiva, lo que con ello se quiere decir, no es otra cosa que el Tribunal que haya dictado la resolución, de ahí sus efectos intraprocesales, no podrán dictar una nueva resolución en contra de lo ya decidido, ni podrá aceptar contra esta ningún medio de impugnación, principio de inimpugnabilidad.

Por el contrario, la cosa juzgada material, y a diferencia de la anterior, extiende sus efectos fuera del proceso donde se constituye, y vincula a los jueces y tribunales en pleitos posteriores sobre lo ya decidido en una sentencia anterior, en cuanto a su fondo, por lo que sus efectos no se extienden sobre el resto de las sentencias judiciales que sin entrar sobre el fondo únicamente se pronuncia sobre cuestiones procesales. Es lo que la doctrina viene denominando principio de inmutabilidad, del cual se derivan dos efectos: uno negativo y otra positivo. Y sobre los cuales solo admite dos mecanismos correctores: la revisión y el incidente de nulidad.

El efecto negativo conlleva la exclusión de toda decisión jurisdiccional futura entre las mismas partes y sobre el mismo objeto e idéntica pretensión, respondiendo al viejo principio "non bis in idem"; se trata en definitiva, de no resolver dos veces sobre lo mismo y aparece recogido en el artículo 222.1 de la LEC : "La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo". En definitiva, lo que se nos está indicando no es otra cosa que el Tribunal del segundo proceso no podrá entrar en el fondo del asunto ya que está obligado a no resolver conforme al principio de seguridad jurídica, consagrado en el artículo 9.3 de la CE .

Por su parte el efecto positivo obliga a ajustarse a lo ya juzgado cuando haya de decidirse sobre una relación jurídica de la que la sentencia anterior es condicionante o prejudicial y su eficacia consistirá en este caso, no en impedir un nuevo proceso, sino en vincular al segundo juzgador con lo ya resuelto anteriormente. El artículo 222.4 de la LECiv regula este aspecto al señalar que: "Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal".

Pero, a pesar de lo que pueda parecer, la cosa juzgada no opera de forma automática, para que esto ocurra, previamente debemos analizar y en consecuencia comparar, la sentencia firme de referencia, "res iudicata" con los elementos, tanto subjetivos, como objetivos, sobre los que se asientan el nuevo proceso "res iudicanda", de tal forma, que, con relación a los primeros, debe haber una perfecta identidad de partes, y con respecto al elemento objetivo, circunscrito al objeto del proceso, este viene delimitado por el petitum -bien jurídico cuya protección se solicita del Juzgador -y la causa de pedir o causa petendi - hecho jurídico o título en que se funda un derecho y del que pueden derivarse distintas acciones-.

La identidad subjetiva, como requisito básico de la cosa juzgada, siempre es exigible tanto en la función negativa como en positiva, pero en cambio, la identidad objetiva no se puede exigir de forma íntegra en la función positiva de la cosa juzgada.>>

NOVENO.- La aplicación de dicha doctrina al presente motivo del recurso exige establecer claramente el objeto y las partes de cada uno de los procesos cuyas sentencias cita la recurrente a fin de determinar si los efectos de cosa juzgada de dichas sentencias se proyectan sobre el que nos ocupa.

1) Sentencia de esta Sala de 19.12.2016 (RS 5673/2016 ).

Dicha sentencia desestimó los recursos de suplicación interpuestos por LITEYCA y los allí demandantes frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Granollers el 10.12.2015 (autos 723/2013), que estimó parcialmente la demanda interpuesta por varios trabajadores de LITEYCA, entre los que se encontraban los doce demandantes del presente proceso. A tenor de la indicada sentencia de instancia, los demandantes reclamaban diferencias salariales correspondientes al periodo comprendido entre agosto o septiembre de 2012, según los casos, y junio de 2013. Todo ello, en virtud de los acuerdos de novación contractual suscritos con motivo del cambio de empresa.

La indicada sentencia de la Sala no fue recurrida, por lo que es firme, según consta en nuestros archivos.

2) Sentencia de esta Sala de 10.2.2020 (RS 6347/2019 ).

Dicha sentencia estimó parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por LITEYCA frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de los de Sabadell el 7.5.2019 (autos 251/2018), que estimó parcialmente la demanda interpuesta por cinco de los trabajadores de AVANZIT que pasaron a presar servicios para LITEYCA. A tenor de la indicada sentencia de instancia, los demandantes reclamaban el derecho al percibo del plus conductor, media dieta y complemento ad personam por el periodo comprendido entre abril de 2017 y marzo de 2019, a los que entendían tener derecho en concepto de condición más beneficiosa derivada de la época en que prestaron servicios para AVANZIT. Todo ello, pese a que resultara aplicable el Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica de la provincia de Barcelona. Como hemos indicado, la sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda. Sin embargo, la sentencia de esta Sala, estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por LITEYCA, revocó parcialmente dicha sentencia y desestimó la demanda, a excepción de la petición formulada por uno de los demandantes.

La indicada sentencia de la Sala no fue recurrida, por lo que es firme, según consta en nuestros archivos.

3) Sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias el 25.7.2014 (RS 1614/2014 ).

Dicha sentencia desestimó el recurso de suplicación interpuesto por LITEYCA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de los de Oviedo el 28.4.2014 (autos 286/2014), estimatoria, a su vez, de una demanda de conflicto colectivo interpuesta por los sindicatos Comisiones Obreras y Unión General de Trabajadores contra LITEYCA. A tenor de la sentencia de la Sala, la sentencia de instancia declara que " la aplicación del Convenio Colectivo del Metal del Principado de Asturias no puede determinar una minoración salarial de las retribuciones de los trabajadores afectados por el conflicto, debiendo respetarse en cómputo anual y global la retribución que venían percibiendo en la empresa AVANZIT TELECOM S.L.U. como mínimo a percibir hasta tanto se negocie un nuevo convenio o hasta que tales retribuciones sean superadas por las del Convenio Colectivo del Metal; condenando a las partes a estar y pasar por tal declaración, y a la empresa demandada a adoptar las medidas pertinentes en orden a la efectividad de lo que aquí se acuerda".

La indicada sentencia de la Sala es firme, dado que el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto contra ella fue inadmitido por auto de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 9.7.2015 (RCUD 3087/2014).

4) Sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid) el 10.1.2019 (RS 2020/2018 ).

Dicha sentencia desestimó el recurso de suplicación interpuesto por LITEYCA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de León el 1.6.2018 (autos 184/2018), parcialmente estimatoria, a su vez, de una demanda de conflicto colectivo interpuesta por Comisiones Obreras contra LITEYCA. Dicha sentencia de instancia declara que " el convenio colectivo aplicable a las relaciones empresa/trabajadores es el Provincial de Industria Siderometalúrgica de León, con efectos desde septiembre de 2017". Todo ello, tras desestimar la petición del demandante, que solicitaba que se declarara la aplicación del convenio colectivo de AVANZIT.

La indicada sentencia de la Sala es firme, dado que el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto contra ella fue inadmitido por auto de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 11.2.2020 (RCUD 871/2019).

DÉCIMO.- La comparación entre cada una de dichas sentencias y el proceso que nos ocupa impide afirmar que los efectos derivados de la cosa juzgada se proyecten sobre el mismo, sin perjuicio del valor ilustrativo que pueda tener la doctrina contenida en ellas.

Por lo que respecta a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Granollers el 10.12.2015 (autos 723/2013), confirmada por la de esta Sala de 19.12.2016 (RS 5673/2016), hay que decir que es cierto, desde luego, que, entre los demandantes, figuran los doce del presente proceso. Sin embargo, a diferencia de lo que alega la recurrente en el presente motivo y en el tercero de revisión fáctica, y como indica la ya citada sentencia de esta Sala de 10.12.2020 (RS 6347/2019), donde alegó la misma cuestión, el salario que se estableció, respecto de cada uno de ellos, en el hecho probado primero de la sentencia, es con carácter mensual, debiéndose indicar que el anual que alega la recurrente es fruto de sus propios cálculos. Además, como alegan los recurridos, la recurrente no combate el hecho probado primero de la sentencia aquí recurrida, en el que se fija el salario anual de los demandantes con remisión a los que figuran en la demanda. Por otra parte, el objeto de ambos procesos es distinto, pues, en el que dio lugar a la sentencia del Juzgado de Granollers, los demandantes solicitaban diferencias salariales por el periodo comprendido entre agosto o septiembre de 2012, según los casos, y junio de 2013 mientras que, en el presente proceso, reclaman diferencias salariales por el periodo que va desde julio de 2013 hasta marzo de 2021, distinción que es fundamental, dado que, en los acuerdos de novación contractual de 31.7.2012, se pactó la aplicación del Convenio Colectivo de AVANZIT hasta el 30.6.2013, lo que debe ser puesto en relación con el acuerdo suscrito el 29.6.2012 en el marco del expediente de regulación de empleo, donde se pactó iniciar negociaciones de un nuevo convenio colectivo, que debería regir a partir del 1.7.2013.

Por lo que respecta a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de los de Sabadell el 7.5.2019 (autos 251/2018), revocada parcialmente por la de esta Sala de 10.2.2020 (RS 6347/2019), basta con tener en cuenta que ninguno de los demandantes de dicho pleito lo es en el que nos ocupa, por lo que no hay identidad subjetiva alguna entre ambos procesos. Además, el objeto del proceso seguido en el Juzgado de Sabadell se circunscribe a los tres conceptos que hemos indicado (plus conductor, media dieta y complemento ad personam) y por el periodo que va desde abril de 2017 hasta marzo de 2019.

Finalmente, respecto de las sentencias de conflicto colectivo dictadas por los Juzgados de lo Social número 6 de los de Oviedo y número 2 de los de León, confirmadas por las correspondientes sentencias de las Salas de lo Social, ninguna de ellas puede aplicarse a los demandantes, dado el ámbito de afectación de cada uno de los conflictos colectivos, por lo que no concurre, respecto del presente proceso, el efecto de cosa juzgada regulado en el artículo 160.5 LRJS, aparte de que sorprende a la Sala que la recurrente invoque ambas sentencias, teniendo en cuenta la evidente contradicción existente entre los fallos de cada una de ellas. En este sentido, hemos visto que la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de los de Oviedo establece el derecho de los trabajadores a percibir, como mínimo, la retribución que venían percibiendo en AVANZIT hasta tanto no se negocie un nuevo convenio colectivo o dichas retribuciones sean superadas por las del Convenio Colectivo provincial del Metal del Principado de Asturias, mientras que la del Juzgado de lo Social número 2 de los de León establece que el único convenio colectivo aplicable a partir de 1.7.2013 es el de las Industria Siderometalúrgica de la provincia de León.

Lo expuesto comporta la desestimación del presente motivo del recurso.

UNDÉCIMO.- Debemos examinar ahora el segundo motivo de censura jurídica (sexto en el orden general del escrito de interposición), en el que la recurrente denuncia que la sentencia de instancia, al desestimar la alegación de prescripción, infringe, por aplicación indebida, el artículo 59 ET.

En el presente motivo, la recurrente alega, en síntesis, que, en aplicación del plazo de un año de prescripción que establece el artículo 59 ET, los demandantes tenían un año para reclamar las cantidades, plazo que la recurrente considera cumplido salvo en lo que respecta a los incrementos derivados del IPC, cuya reclamación puede efectuarse dentro del año tras su publicación anual, lo que, según la recurrente, no se ha cumplido porque los demandantes no reclamaron las cantidades derivadas de dicho concepto hasta el escrito de 23.4.2021, tras la octava suspensión del acto de juicio a fin de que estos aclararan la demanda. Por tanto, la recurrente sostiene que la acción para reclamar las cantidades derivadas de los incrementos por el IPC ha prescrito y, subsidiariamente, alega que los demandantes podrían reclamar las del último año, esto es, a partir del 23.4.2020.

Por su parte, los recurridos, en el escrito de impugnación del recurso, se oponen a la estimación del motivo por considerar que la acción no está prescrita, dado que, en la demanda, se reclama el reconocimiento de un derecho, del que derivan las cantidades que se han ido devengando en los años sucesivos.

DUODÉCIMO.- El examen del presente motivo del recurso debe hacerse teniendo en cuenta que el plazo de prescripción aplicable a la acción que nos ocupa es de un año, que empieza a correr desde que la acción puede ser ejercitada ( artículo 59.2 ET) , y que la prescripción se interrumpe por los actos previstos en el artículo 1973 CC, esto es, reclamación judicial, reclamación extrajudicial y reconocimiento de la deuda por el deudor.

A la vista de dichos preceptos, la propia formulación del presente motivo conduce a su desestimación porque si bien es cierto que los hoy recurridos, en el escrito de aclaración de la demanda presentado el 23.4.2021, incluyen, entre las cantidades objeto de reclamación, las derivadas de los incrementos por aplicación del IPC (folios 156 a 161 de los autos), la recurrente, en el presente motivo, no indica dato alguno, en relación a las fechas en que se produjo tal incremento, que nos permita examinar si ha transcurrido el plazo de prescripción contemplado en el artículo 59.2 ET, datos que tampoco constan en la sentencia recurrida. Es más, la recurrente ni siquiera establece qué cantidades estarían prescritas en caso de estimarse las peticiones principal o subsidiaria que formula, peticiones que tampoco se establecen en el " suplico" del escrito de interposición del recurso, donde se limita a solicitar la revocación de la sentencia de instancia por ser aplicable el Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica de la provincia de Barcelona y no existir diferencias salariales salvo el caso de la señora Herminia. Dichas omisiones impiden resolver si la reclamación está prescrita y no pueden ser suplidas por la Sala, pues ello comportaría construir el recurso a la recurrente, lo que nos está vedado porque supondría vulnerar la necesaria imparcialidad que debe presidir la actuación de los órganos jurisdiccionales y ocasionaría indefensión a los recurridos.

Lo expuesto comporta la desestimación del presente motivo del recurso.

DECIMOTERCERO.- Debemos examinar ahora el tercer motivo de censura jurídica (séptimo en el orden general del escrito de interposición del recurso), en el que la recurrente denuncia que la sentencia de instancia infringe, por aplicación indebida, el artículo 44 ET, en relación con el artículo 1256 CC.

En el presente motivo, la recurrente, en síntesis, niega que sea aplicable al caso que nos ocupa la sucesión de empresa, figura regulada en el artículo 44 ET. Concretamente, la recurrente alega que no todos los trabajadores de la contrata adjudicada a AVANZIT pasaron a prestar servicios para ella y que el título jurídico por el que los recurridos ingresaron en la recurrente el 1.8.2012 fue la novación contractual suscrita por cada uno de ellos el 31.7.2012, lo que, según la recurrente, impide que se trate de un supuesto de sucesión de empresa y que, en consecuencia, sea aplicable el Convenio Colectivo de AVANZIT en los términos previstos en el artículo 44.4 ET. Por el contrario, la recurrente señala que debe estarse a los pactos suscritos entre las partes, de los que se sigue que el indicado convenio colectivo se seguiría aplicando hasta el 30.6.2013 y la obligación de negociar un nuevo convenio que regulara las relaciones laborales a partir del 1.7.2013, obligación que la recurrente considera cumplida, por lo que, al no haberse conseguido firmar el nuevo convenio colectivo, el aplicable pasa a ser el sectorial, esto es, el de la industria siderometalúrgica de la provincia de Barcelona, sin derecho alguno de los demandantes a que se les siga aplicando la mayor retribución derivada del Convenio Colectivo de AVANZIT. También alega que la estimación de la demanda comporta que deba abonar una serie de complementos extrasalariales que pasan a formar parte del salario bruto anual, sobre el que se aplicarían los incrementos derivados de la aplicación de un nuevo convenio colectivo, lo que supone un enriquecimiento injusto de los demandantes y va incluso más allá de lo que contempla el artículo 44 ET.

Por su parte, los recurridos, en el escrito de impugnación del recurso, se oponen a la estimación del motivo por considerar, en síntesis, que se ha producido sucesión de empresa incardinable en el artículo 44 ET, como señala la sentencia de instancia.

DECIMOCUARTO.- A la vista de las alegaciones de la recurrente, la cuestión fundamental que se plantea en el presente motivo del recurso es la de si la novación contractual por cuya virtud los demandantes, procedentes de AVANZIT, pasaron a prestar servicios para la recurrente a partir del 1.8.2012, constituye un supuesto de sucesión de empresa en virtud de lo dispuesto en el artículo 44 ET, a pesar de que ello no se indica expresamente en los acuerdos de novación contractual y ni siquiera en el acuerdo celebrado el 29.6.2012 en el marco del expediente de regulación de empleo.

Dicha cuestión ha sido ya resuelta por esta Sala en las sentencias de 1.4.2014 (RS 129/2014) y 9.3.2015 (RS 7304/2014). En esta última, desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la aquí recurrente contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de los de Granollers el 18.7.2014 (autos 369/2013), estimatoria de la demanda interpuesta por un grupo de trabajadores que prestaban servicios en la misma contrata que los demandantes de este proceso y a los que la aquí recurrente negó la novación contractual aduciendo que el volumen de la contrata había disminuido. La sentencia de instancia declara el derecho de los demandantes a incorporarse a LITEYCA, pronunciamiento que esta Sala confirma en la indicada sentencia por considerar que nos encontramos en un supuesto de sucesión de empresa en virtud de lo dispuesto en el artículo 44 ET. Todo ello, en virtud de los razonamientos siguientes (fundamento jurídico sexto):

<< SISÈ. En l'últim apartat del mateix motiu s'afirma que la sentència ha infringit l' art. 44 de l'Estatut dels Treballadors, en relació amb els articles 1089, 1115, 1203, 1257, 1258, 1259, 1261 i 1281 del Codi Civil, en relació amb l'Acord de data 29.6.2012 signat per Avanzit i argumenta que en el present cas no ha existit una successió d'empresa d'acord amb el que estableix l' art. 44 de l'ET , atès que perquè existeixi aquesta successió la jurisprudència exigeix que es traspassi un complex organitzatiu de mitjans humans i materials, del tal manera que mentre subsisteixi l'empresa com a tal, el contracte de treball resulta immune als canvis de titularitat empresarial, fent referència a l' art. 3.1. de la Directiva 2001/23/CEE del Consell, de 12.3.2001 i també a diverses sentències del Tribunal Suprem, com són les de 5.4.1993 i 29.11.1994 . Així mateix fa referència a la sentència d'aquesta Sala de data 1.4.2014 , en la qual en un supòsit idèntic al que ens ocupa - segons afirma- s'afirma que en el present cas no existeix subrogació empresarial.

Argumenta també que la demandada va subcontractar amb Avanzit per un període temporal curt (de l'1.8.12 a 31.7.13), per uns serveis molt concrets, una vegada va novar el contracte d'una part dels seus treballadors i que en l'actualitat ha hagut de fer un acomiadament col.lectiu a tot l'Estat, el qual ha afectat a 6 treballadors a Catalunya.

Censura jurídica que s'haurà de desestimar. S'ha de recordar, tal com es diu en la nostra Sentència de data 1 d'abril de 2014 , a la qual fa referència la recurrent, que l'actual article 44 de l'Estatut dels Treballadors, que va ser modificat per la Llei 12/2001, per tal d'adaptar-lo a les Directives comunitàries sobre la matèria, estableix que "a los efectos de lo previsto en el presente artículo se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecta a una entidad económica que mantenga su identidad, entendido como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria". Per la seva part, l' article 1 b) de la Directiva 2001/23 , actualment vigent en aquesta matèria, considera traspàs, als seus efectes, "el de una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria".

El problema més important en l'aplicació d'aquesta normativa s'ha donat quan es tracta d'empreses de serveis i l'empresa principal decideix canviar de proveïdor i celebra un nou contracte amb una altra empresa del sector, per seguir efectuant les mateixes activitats. La discussió es va produir en relació a l'element objecte de subrogació, atès que van sorgir dubtes sobre si es podia afirmar que ens trobem davant una unitat autònoma, quan es parla de la prestació d'un determinat servei. Però aquests dubtes van ser esvaïts per la jurisprudència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea en afirmar que també en aquests casos, en que el servei es presta únicament pels treballadors, es pot afirmar que hi ha hagut successió d'empreses, sempre hi quan la nova empresa contracti a la totalitat o a una part important dels treballadors que es feien càrrec del dit servei.

En la dita sentència dèiem també que això és el que va passar en el cas de part de la plantilla de l'empresa Avanzit Telecom, que va ser traspassada a la nova adjudicatària de la contracta que la citada empresa havia subscrit amb Telefònica, la codemandada Liteyca, S.L., la qual es va fer càrrec d'una part important de la dita plantilla adscrita a l'esmentada contracta.

Ara bé, el raonament de la citada sentència, que resolt la demanda interposada per un sol treballador, no és possible traspassar-lo sense més comentaris al present litigi, atès que en aquell supòsit constava en el fet provat novè que el servei contractat per aquesta última empresa era menor que el que tenia contractat l'empresa Avanzit, atès que aquella gestionaria 166.380 línies telefòniques i aquesta en gestionava 203.423, però en el cas present la Sala ha de resoldre el plet d'acord amb els fets provats que consten en el present litigi i en aquest cas consta que Avanzit gestiona el mateix nombre de línies que constava en la sentència citada, però que Liteyca en gestionava 188.515 i no 166.380 com constava en aquell cas, per la qual cosa ja d'entrada l'argument no pot ser el mateix en aquest plet que en aquell, perquè en aquest cas té raó el magistrat d'instància quan argumenta que la disminució de les línies gestionades, és d'un 8%, el que no podria comportar, en cap cas, una disminució del nombre dels treballadors que treballaven en el dit servei del voltant d'un 33,33%, que és el nombre de treballadors d'Avanzit, adscrits al servei que l'empresa no va contractar i en aquell cas es tractava d'un únic treballador.

Però és que, a més, cal tenir en compte una altra dada fonamental per resoldre el present plet, que no constava en la sentència de la Sala d'1.4.2014 i és el de que la recurrent no va contractar a 17 dels treballadors que també treballaven en la dita contracta (els 16 demandants i el treballador a que es refereix aquella sentència), però segons ens informa el relat fàctic de la resolució impugnada, en data 1.8.2012 va formalitzar un contracte privat d'execució d'obra pel període comprès entre l'1 d'agost de 2012 i el 31 de juliol de 2013, en virtut del qual la recurrent, a partir de la data citada, subcontractava a l'entitat Avanzit Telecom, que havia estat l'anterior adjudicatària del contracte bucle de Telefònica, per la prestació de serveis derivats del dit contracte per la província de Barcelona i Canàries (fet provat setè) i com a conseqüència del dit contracte, els 17 treballadors no subrogats, lligats al contracte bucle de Telefònica van romandre d'alta a l'empresa Avanzit, però treballant en el contracte de d'execució d'obra subscrit per les dues mercantils i quan aquest va finalitzar, van ser acomiadats mitjançant acomiadament objectiu amb data d'efectes de 22.7.2013 (fet provat vuitè).

És a dir, que els actors, que no van veure novat el seu contracte amb la recurrent, perquè segons afirma no eren necessaris perquè gestionava menys línies en virtut del contracte bucle subscrit amb Telefònica, s'ha acreditat que no era així perquè els dits actors van continuar treballant per la recurrent, encara que continuaven formalment adscrits a l'empresa Avanzit Telecom, en compliment del contracte privat d'execució d'obra subscrit entre les dues mercantils, per la qual cosa és evident que la nova adjudicatària tenia necessitat de contractar a tota la plantilla que prestava serveis en la contracta anterior.

En conseqüència, tal com també afirmavem en la nostra sentència anterior d'1.4.2014, va existir una successió d'empreses, no tan sols per al personal d'Avanzit que va veure novat el seu contracte per Liteyca, sinó també per la resta de treballadors (els demandants) que malgrat no integrar-se en la dita empresa van continuar treballant en el contracte bucle de Telefònica, per la qual cosa els demandants, tal com va decidir la sentència d'instància, tenen dret a que els seus contractes de treball siguin novats en els termes de l'acord subscrit en data 29.6.2012 entre la representació de Avanzit Telecom i la representació dels seus treballadors, en els termes en que va decidir la sentència impugnada, perquè en realitat va existir una clara successió d'empreses entre la recurrent i Avanzit Telecom, en relació amb els dits treballadors.>>

Igual criterio se sigue en otras sentencias dictadas por Salas de lo Social de Tribunales Superiores de Justicia en relación con la misma contrata. Entre ellas, podemos citar las de Madrid 26.5.2014 (RS 276/2014) y Extremadura 7.4.2015 (RS 83/2015), además de la de Asturias 25.7.2014 (RS 1614/2014), a la que nos hemos referido en el fundamento jurídico noveno de la presente sentencia.

Debemos señalar, finalmente, que las dos sentencias de nuestra Sala a las que hemos hecho referencia en el indicado fundamento jurídico noveno, esto es, las de 19.12.2015 (RS 5673/2016) y 10.2.2020 (RS 6347/2019), no se pronuncian sobre esta cuestión.

En aplicación de la indicada doctrina, a la que debemos atenernos por elementales razones de seguridad jurídica, el presente motivo debe ser desestimado.

DECIMOQUINTO.- Debemos examinar ahora el cuarto motivo de censura jurídica (octavo en el orden general del escrito de interposición del recurso), en el que la recurrente denuncia que la sentencia de instancia infringe, por aplicación indebida, el artículo 26 ET, en relación con el artículo 48 del Convenio Colectivo de AVANZIT y el artículo 71 del Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica de la provincia de Barcelona.

En el presente motivo, la recurrente, ampliando las alegaciones formuladas al final del motivo anterior, sostiene, en síntesis, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 26.2 ET, los conceptos que denomina " plus conductor", " dieta residente" y " plus extrasalarial" no deben ser incluidos en el cómputo del salario bruto anual porque son de naturaleza extrasalarial y no hay prueba de que fueran percibidos por los demandantes como condición más beneficiosa. En defensa de su tesis, invoca el artículo 147 LGSS y los artículos 48 del Convenio Colectivo de AVANZIT y 71 del de la Industria Siderometalúrgica de la provincia de Barcelona, referidos a las dietas, y las SSTSJ Asturias 25.7.2014 (RS 1614/2014) y Cataluña 10.2.2020 (RS 6347/2019), ya citadas anteriormente.

Por su parte, los recurridos, en el escrito de impugnación del recurso, se oponen a la estimación del motivo alegando, en síntesis, que la recurrente no probó, en el acto de juicio, la naturaleza extrasalarial de los conceptos que indica en el motivo y que, respecto de la dieta de residente, se trata de un concepto salarial porque se percibe todos los días de trabajo efectivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 48.II del Convenio Colectivo de AVANZIT, y esta empresa, en los certificados que emitió, la incluyó dentro de las retribuciones fijas. Además, los recurridos se refieren a las declaraciones de uno de los testigos.

DECIMOSEXTO.- Expuestas, en síntesis, las alegaciones de las partes, debemos empezar el examen del presente motivo advirtiendo de que su defectuosa formulación impide que pueda ser estimado, pues, en términos similares a los que hemos expuesto al examinar el motivo del recurso referido a la prescripción, la recurrente se limita a alegar el carácter extrasalarial de varios conceptos retributivos y señalar que dichos conceptos deberían ser excluidos del salario anual, pero no detalla las cantidades que deberían ser restadas ni ofrece dato alguno sobre si dichos conceptos eran percibidos por todos los demandantes, cuantía de los mismos y periodos de pago, omisión que no puede ser suplida por la Sala, pues ello comportaría construir el recurso a la recurrente, como hemos indicado al examinar el motivo referido a la prescripción.

Por otra parte, frente a la sentencia de instancia, que considera que los conceptos que cita la recurrente tienen naturaleza salarial, como indica, con ubicación incorrecta, en el hecho probado noveno, la recurrente tampoco ofrece datos que permitan a la Sala resolver sobre la naturaleza de dichos conceptos. En este sentido, desconocemos las razones por las que considera que el " plus conductor" tiene naturaleza extrasalarial, al igual que el que denomina " plus extrasalarial", más allá de su denominación, mientras que, en cuanto a la dieta de residente, el artículo 48.II del Convenio Colectivo de AVANZIT establece que se cobrará por día efectivamente trabajado, a lo que debe añadirse que dicha empresa, en los certificados que obran en el bloque documental 20 de los recurridos, incluye los dos últimos conceptos en la " retribución fija anual".

Finalmente, en cuanto a la cita que hace la recurrente de las SSTSJ Asturias 25.7.2014 (RS 1614/2014) y Cataluña 10.2.2020 (RS 6347/2019), debemos señalar que la primera se refiere a un ámbito de afectación distinto, como hemos expuesto más arriba, aparte de que no resuelve la cuestión que se plantea en el presente motivo, y los razonamientos de la segunda en lo referido a la dieta que percibía uno de los demandantes de dicho proceso no son aplicables a este caso, dado que las circunstancias del mismo no son iguales a las del que nos ocupa, aparte de que la sentencia de instancia desestima la demanda en este punto y el recurso lo interpone únicamente LITEYCA.

Lo expuesto comporta la desestimación del presente motivo del recurso.

DECIMOSÉPTIMO.- Debemos examinar, por último, el quinto motivo de revisión fáctica (noveno en el orden general del escrito de interposición del recurso), en el que la recurrente denuncia que la sentencia de instancia, al condenarla a abonar 600 euros en concepto de honorarios de la graduada social de los demandantes, infringe, por aplicación indebida, el artículo 66.3 LRJS, en relación con los artículos 97.3 y 75.4 del mismo cuerpo legal.

La sentencia de instancia, al amparo de lo dispuesto en el artículo 66.3 LRJS, condena a la recurrente a abonar 600 euros en concepto de honorarios de la graduada social de los demandantes por su inasistencia injustificada al acto de conciliación administrativa.

Frente a ello, la recurrente, en el presente motivo del recurso, sin negar que no acudió al acto de conciliación, combate la condena en costas alegando, en síntesis, que compareció ante el Juzgado en nueve ocasiones desde el 31.5.2017, celebrándose la vista oral el 29.9.2020, teniendo en cuenta que la práctica totalidad de suspensiones fueron a instancia del Juzgado, que requirió en repetidas ocasiones a los demandantes para que aclararan la demanda, lo que, a juicio de la recurrente, descarta la existencia de temeridad o mala fe por su parte. Además, alega que la aplicación de la norma contenida en el artículo 66.3 LRJS requiere que la demanda sea estimada sustancialmente, cosa que no ocurre en este caso, pues la estimación es parcial y, en la pretensión fundamental, que es la correspondiente a la aplicación del Convenio Colectivo de AVANZIT, la demanda es desestimada porque el magistrado entiende aplicable el Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica.

Por su parte, los recurridos, en el escrito de impugnación del recurso, se oponen a la estimación del motivo alegando, en síntesis, que la condena en costas deriva exclusivamente de la inasistencia injustificada al acto de conciliación y la sentencia de instancia estima una parte sustancial de la demanda, como es la reclamación de cantidad asociada al reconocimiento del derecho.

DECIMOCTAVO.- El examen del presente motivo del recurso obliga a empezar recordando que el artículo 66 LRJS, tras establecer, en su apartado 1, la obligación de las partes de acudir al acto de conciliación administrativa y regular, en el apartado 2, las consecuencias que derivan de la inasistencia del solicitante, dice, en su apartado 3:

<< Si no compareciera la otra parte, debidamente citada, se hará constar expresamente en la certificación del acta de conciliación o de mediación y se tendrá la conciliación o la mediación por intentada sin efecto, y el juez o tribunal impondrán las costas del proceso a la parte que no hubiere comparecido sin causa justificada, incluidos honorarios, hasta el límite de seiscientos euros, del letrado o graduado social colegiado de la parte contraria que hubieren intervenido, si la sentencia que en su día dicte coincidiera esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación o en la solicitud de mediación.>>

A la vista de ello, los dos requisitos que exige la condena en costas de la demandada son su inasistencia al acto de conciliación sin causa justificada y que la sentencia coincida " esencialmente" con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación.

En el caso que nos ocupa, la hoy recurrente no acudió al acto de conciliación celebrado el 15.10.2014, como indica la sentencia de instancia en el hecho probado décimo y consta en el acta levantada al efecto, obrante al folio 11 y que cita dicho hecho probado. Además, no consta que dicha incomparecencia obedeciera a alguna causa justificada y la propia recurrente, en el presente motivo, se limita a alegar que no pudo acudir. Sin embargo, la demanda, cuyo contenido inicial es de suponer igual al de la papeleta de conciliación, ha sido estimada parcialmente, según señala el propio fallo de la sentencia, estimación parcial que, a diferencia de lo que alegan los recurridos, consideramos no equivalente a la coincidencia esencial que exige el precepto, pues si bien es cierto que la pretensión de reclamación de cantidad se estima totalmente, se declara que el convenio colectivo aplicable es el de la Industria Siderometalúrgica de la provincia de Barcelona, sin perjuicio de los mayores salarios meritados por los demandantes, frente a la aplicación del Convenio Colectivo de AVANZIT, como se solicita en la demanda.

En consecuencia, el segundo de los requisitos exigidos por el artículo 66.3 LRJS no se cumple en este caso, por lo que el pronunciamiento de la sentencia de instancia referido a la imposición de costas no es ajustado a Derecho y debe ser revocado.

Lo expuesto comporta la estimación del presente motivo del recurso y, por ende, la estimación parcial del recurso interpuesto por LITEYCA.

DECIMONOVENO.- El recurso interpuesto por COMFICA debe ser totalmente desestimado, dada la desestimación de sus tres motivos de revisión fáctica, iguales, como hemos visto, a los tres primeros motivos del recurso de LITEYCA, y que, en cuanto a los motivos de censura jurídica, COMFICA, en el apartado cuarto del escrito de interposición del recurso, manifiesta su conformidad con los formulados por LITEYCA y que no hay diferencias salariales a abonar. No cabe, sin embargo, entender que dicha conformidad se extiende al último motivo de censura jurídica, pues COMFICA no ha sido condenada en costas.

VIGÉSIMO.- La estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por LITEYCA y revocación parcial de la sentencia de instancia en los términos indicados comporta la devolución parcial de la cantidad consignada para recurrir, en la cuantía que corresponda a la diferencia entre las dos condenas, y la devolución del depósito ( artículo 203 LRJS, apartados 2 y 3).

VIGESIMOPRIMERO.- La desestimación del recurso de suplicación interpuesto por COMFICA comporta la pérdida de la consignación y depósito efectuados por dicha recurrente, a los que se dará el destino legal cuando la presente sentencia, en su caso, alcance firmeza ( artículo 204 LRJS, apartados 1 y 4).

VIGESIMOSEGUNDO.- No procede imposición de costas respecto de ninguno de los dos recursos porque no concurre el supuesto previsto en el artículo 235.1 LRJS. En este sentido, el recurso de LITEYCA ha sido estimado parcialmente y el de COMFICA no ha sido impugnado.

Y vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,