Sentencia Social 1813/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 5991/2022 de 17 de marzo del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta por la trabajador y rechazó la imposición de un recargo de prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido. De ese modo se confirmó la resolución del INSS que no apreció responsabilidad administrativa empresarial en relación con el accidente.

Frente a la citada sentencia la trabajadora formula el presente recurso de suplicación, en el que solicita la revocación de la misma y la estimación de la demanda. Articula el recurso con arreglo a un único motivo de censura jurídica.

El recurso es impugnado por las tres empresas codemandadas, que sostienen el acierto de la sentencia recurrida y por ello solicitan su confirmación.

SEGUNDO.- En el único motivo del recurso, correctamente formulado por el cauce del art. 193.c) LRJS, la trabajadora denuncia que la sentencia hizo incorrecta aplicación del art. 164.1 LGSS. Se razona que existía un deber de seguridad, que no se acreditó en juicio " la implementación de todos los medios seguros y efectivos necesarios para evitar el accidente", y que la ITSS extendió acta de infracción porque las evaluaciones de riesgos ergonómicos relacionadas con el puesto de trabajo ocupado por la demandante presentaban deficiencias, a diferencia de la posterior, de 2019, que ya es correcta. Se solicita la correcta aplicación del art. 96.2 LRJS y que ello conduzca a imponer el recargo por falta de acreditación de haberse adoptado las medidas necesarias para evitar los riesgos de sobreesfuerzo en un puesto de trabajo con movimientos repetitivos. Se denuncia por último la inexistencia de un plan coordinado de seguridad y salud adaptado al puesto de trabajo que de acuerdo con el art. 42.3 LISOS justificaría la responsabilidad solidaria de todas las codemandadas.

Con carácter previo al examen de la denuncia aludida, debemos responder al alegato contenido en los escritos de impugnación de NISSAN y MAGNA según el cual, al no haberse solicitado la revisión de hechos probados, no puede prosperar la censura jurídica. No compartimos ese argumento. Ningún precepto establece la obligación de impugnar la sentencia en cuanto a su resultancia fáctica, y es claro que la parte recurrente puede aquietarse a ella para impugnar únicamente la aplicación del derecho que se haya hecho respecto de ella. La jurisprudencia que se cita en el motivo de impugnación expresamente reserva la exclusión de la posibilidad de recurrir únicamente por la vía del art. 193.c) LRJS a aquellos casos en que " la revisión sustantiva tenga como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica". No es ése excepcional supuesto el de autos. La infracción de norma sustantivas es en este caso perfectamente apreciable a partir del relato fáctico de la sentencia, que debemos resaltar que por la correcta técnica de remisión incorpora al mismo el contenido íntegro de las evaluaciones preventivas.

Entrando ya en la cuestión de fondo, el artículo 164 LGSS regula el recargo de prestaciones de Seguridad Social derivado de accidente de trabajo o enfermedad profesional en los siguientes términos:

" 1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o trasmitirla.

3. La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción. "

Dicho precepto y su antecedente normativo ( artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio) han dado lugar a una copiosa doctrina jurisprudencial, de la que se hacen eco innumerables sentencias de esta Sala, entre las que puede citarse la de 24.2.2020 (recurso 5841/2019), que sintetiza la doctrina jurisprudencial sobre los presupuestos jurídicos del recargo en los siguientes términos (fundamento jurídico segundo):

"(...) En interpretación de este precepto [se refiere al artículo 164 LGSS ] existe una abundante doctrina jurisprudencial, que ha destacado el carácter sancionador y no indemnizatorio del recargo y ha venido mantenido que la imposición del mismo exige la concurrencia de una serie de requisitos: a) Que la empresa haya incumplido alguna medida de seguridad, general o especial, y que ello resulte cumplidamente acreditado; b) Que medie relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso, lo que ha de resultar ciertamente probado, porque una obligada interpretación restrictiva (tiene naturaleza sancionadora) determina que esa relación de causalidad no se presuma; c) Que exista culpa o negligencia por parte de la empresa -a veces se requiere que sea exclusiva y otras veces se admite que sea compartida-, porque la responsabilidad no es objetiva; y d) Que esa culpa o negligencia sea apreciable a la vista de la diligencia exigible, que resulta ser la propia de un prudente empleador, atendidos criterios de normalidad y razonabilidad."

En la aplicación de la citada doctrina cobra una singular importancia la cuestión de la carga probatoria que incumbe a las partes. A ese respecto, y al margen de innumerables pronunciamientos judiciales cuya cita consideramos innecesaria, se encuentra positivizada en el vigente art. 96.2 LRJS la atribución a las empresas de la citada impensa procesal en los siguientes términos literales:

" En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira".

Partiendo de la expuesta normativa y doctrina judicial disentimos de la conclusión alcanzada en la instancia, y por tanto de lo que en su día apreciaron la ITSS y el INSS. Consideramos, por las razones que iremos exponiendo a continuación, que no ha quedado acreditado en autos el cumplimiento de todas las medidas preventivas que hubieran podido evitar el accidente, de modo que no se ha soportado de forma eficaz la obligación probatoria derivada del citado art. 96.2 LRJS.

Ciertamente, como señalan las impugnantes del recurso, es perfectamente viable que la ITSS acuerde extender un acta de infracción por incumplimientos en materia preventiva, pero no proponga un recargo de prestaciones. Se acertará cuando así se acuerde porque los incumplimientos no puedan vincularse, en términos de causalidad, con el accidente de trabajo. Ello nos lleva a recordar algunos de los elementos fácticos relevantes en el pleito, que resultan de los hechos probados, en los que por la correcta técnica de la remisión se debe considerar incorporado el contenido íntegro de las evaluaciones de riesgos y los documentos formativos:

* La trabajadora era empleada de IMAN TEMPORING ETT, S.L. y prestaba servicios puesta a disposición de MAGNA SEATING SPAIN, S.A.U., empresa subcontratada por NISSAN MOTOR IBÉRICA S.A. para, en las instalaciones de esta última, fabricar y montar asientos que suministrar a las líneas de la fabricante de vehículos y titular del centro de trabajo.

* En concreto la trabajadora prestaba servicios como operarias en dos líneas de montaje (denominadas Línea 1 y Línea 2) en las que básicamente se montaban los asientos, colocando las espumas y fundas mediante la colocación, grapado, amolde y planchado.

* La empresa disponía de una ficha del puesto de trabajo y de una evaluación de riesgos ergonómicos elaborada en el año 2017. En ambas se identificaba el riesgo de sobreesfuerzos debido a trabajos en línea, posturas forzadas, manipulación de cargas y trabajos en bipedestación. La evaluación había sido elaborada por una técnica intermedia en prevención de riesgos laborales y supervisado por una técnica superior. En ella se aludía a la existencia de descansos y rotaciones y la valoración de los riesgos se medía con arreglo a unos promedios derivados de las puntuaciones detalladas de cada apartado de la valoración. Se concluía en aquella valoración que existía en el puesto de operario de montaje un riesgo moderado derivado de la exposición a posturas forzadas y que, para tal graduación, era necesario establecer medidas preventivas, especialmente en cuanto a formación y vigilancia de la salud. En relación con la Línea 1 se proponía, entre otras, como medida preventiva y/o correctora en relación con el riesgo de sobreesfuerzo, la de adaptar el puesto de trabajo a la fisonomía de cada uno, colocando mesas de trabajo regulables y poniendo a disposición de los trabajadores herramientas en suspensión regulables en altura. También se recomendaba, en relación con el riesgo de sobreesfuerzos " estudiar la posibilidad de cambiar la ubicación de las herramientas de trabajo", consignando que existía " postura forzada por encima de los hombros en el puesto 5 al colocar el respaldo en la armadura" y que " se detecta postura forzada por inclinación lateral de la espalda al accionar el mecanismo para reclinar los asientos". En cuanto a la Línea 2, también en relación con el riesgo de sobreesfuerzos, se hizo constar que " se observa que las mesas de trabajo de grapado no se pueden regular en altura", recomendando " aumentar la altura de los contenedores de armaduras en el puesto de grapado con tal de minimizar la inclinación de la espalda". También sobre la Línea 2 se consignó que en los puestos de enfundado se disponía de calentadores para que la funda cogiese elasticidad y se facilitase la maniobra al trabajador y que " en caso de detectar que las armaduras del asiento vienen colocadas en su cubeta en la dirección incorrecta, comunicar al responsable para evitar su repetición", ya que " al venir colocadas en la dirección incorrecta conlleva que el trabajador deba adoptar una postura forzada de inclinación de espalda".

* La trabajadora, que comenzó a prestar servicios en la empresa en abril de 2017, había recibido en marzo de 2017 un curso de formación en prevención de riesgos en relación con el puesto de operario de línea de automoción, y en agosto de 2017 (documento nº 6 de MAGNA SEATING que la sentencia da por reproducido en su hecho probado 5º) una ficha de prevención de riesgos laborales en la que, entre otras cosas, se indicaba que " en los puestos de enfundar se dispone de calentadores para que la funda coja más elasticidad y facilite la maniobra del trabajador" y que " se detecta en la línea 2 un nivel de sobreesfuerzo por posturas forzadas y manipulación de cargas superior al resto de las líneas", consignando que si bien se rotaba dentro de la línea, no se rotaba con otras líneas, lo que se consideraba recomendable.

* La demandante contaba con un descanso de 25 minutos y hasta 4 descansos adicionales de 10 minutos, y rotaba cada hora.

* El 16/10/2017 la demandante sufrió un accidente de trabajo debido a un " sobreesfuerzo y movimiento repetitivo al colocar las fundas de los sofás" ya que sintió en el brazo dolor y un pinzamiento. Se mantuvo en situación de IT hasta mayo de 2018 y el 20/09/2018 fue declarada en situación de incapacidad permanente total por " voluminosa hernia discal C5-C6 que invade la mitad derecha del canal y se expande en agujero de conjunción derecho, comprometiendo la raíz C6 derecha, radiculopatía crónica C6 derecha, cervicalgia constante irradiada a hombro derecho con pérdida de fuerza en extremidad superior derecha y parestesias en el primer y segundo dedos de la mano derecha".

* El informe de investigación del accidente encargado por la empleadora concluyó que la causa del mismo fue que " el exceso de confianza por parte de la trabajadora en materia preventiva le impide seguir las normas básicas de seguridad en su puesto de trabajo".

-En noviembre de 2019 se elaboró una evaluación ergonómica asociada a la carga física del puesto de montaje de las Líneas 1 y 2. En ella se marca en rojo todo movimiento o postura que, por superar un determinado índice de riesgo, se califica como generadora de un " riesgo significativo" y, por tanto, una tarea " inaceptable desde el punto de vista ergonómico", debiendo por tanto "ser modificada". En tres de las estaciones de la Línea 1 y en tres de la Línea 2 se detectan esas tareas inaceptables desde el punto de vista ergonómico, en cinco de ellas respecto de la extremidad derecha y en una de ellas respecto de ambas extremidades. Por ello se propone como medidas correctoras estudiar la distribución de los descansos de forma que existan más pausas efectivas, así como una superior rotación de los puestos, alternando puestos con alta demanda de movimientos repetitivos con otros en que esa demanda sea baja.

La Sala entiende que de la anterior exposición fáctica resulta que la parte demandada no acreditó en juicio haber adoptado " las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo". De ella se deriva, como advirtió la ITSS, que la evaluación de riesgos ergonómicos de la que la empresa disponía en 2017, antes del accidente, presentaba deficiencias que no era meramente formales. Al margen de la titulación de quien la hubiera elaborado (que no es relevante porque lo determinante es si el contenido es correcto) resulta que el método que se aplicó para valorar los riesgos estaba descatalogado, y pese a señalar que al calificarse como moderado el riesgo de sobreesfuerzo debía aplicarse otro método ergonómico más específico y concreto, ello no se hizo. Ese riesgo moderado era, precisamente, en relación entre otras cosas con el de sobreesfuerzo por posturas de tronco por flexión o lateralizaciones, requerimiento biomecánico directamente relacionado con las discopatía que condujo a la baja médica y al reconocimiento de una incapacidad permanente.

Sin entrar a valorar si desde la óptica de la actividad inspectora, y más concretamente del criterio técnico 7/1997 al que alude en este caso el informe de la ITSS, debía o no proponerse el recargo, lo que sí debemos afirmar es que en el marco del proceso judicial la regla valorativa es la que antes expusimos, que exige de las deudoras de seguridad la acreditación de que en relación con el riesgo que se materializó en el accidente -el de sobreesfuerzo en este caso- se adoptaron todas las medidas necesarias para evitarlo. No se trata, por tanto, de exigir de la trabajadora que acredite de forma minuciosa la existencia de una relación causal entre el accidente de trabajo y la infracción en materia preventiva sino que, acreditada la existencia de un accidente calificado como laboral, es a la empresa a la que corresponde la prueba que excluya la apreciación de déficits preventivos relevantes vinculados con él. No debemos olvidar que la relación de la situación incapacitante sobre la que se proyecta el recargo fue calificada como derivada de accidente de trabajo, sin que conste que esa determinación de contingencia haya sido cuestionada. Por tanto, el vínculo entre el accidente causante del daño físico y el trabajo resulta ya innegable. Lo que la deudora de seguridad debía acreditar era que en ese vínculo accidente-trabajo (resultante de una calificación de contingencia no discutida) no intervino ninguna infracción en materia preventiva porque se agotaron todas las obligaciones aplicables.

Las deficiencias que la ITSS imputa a la evaluación ergonómica de 2017 no nos parecen desconectadas del evento lesivo, sino todo lo contrario. El riesgo de sobreesfuerzos se calificaba de moderado, y ello debía llevar a unas medidas preventivas concretas y específicas que ni se propusieron, ni se implementaron. Pero, es más, la remisión que el hecho probado hace a la evaluación en su integridad nos permite valorar todo su contenido, y de él resulta que respecto del riesgo específico de sobreesfuerzo existían deficiencias que no se ha probado que fueran subsanadas antes del accidente. En concreto:

- En relación con la Línea 1 se proponía para evitar el riesgo de sobreesfuerzo detectado la de, adaptar el puesto de trabajo a la fisonomía de cada uno, colocando mesas de trabajo regulables y poniendo a disposición de los trabajadores herramientas en suspensión regulables en altura. No se ha acreditado que se hiciera nada de ello.

- Se recomendaba " estudiar la posibilidad de cambiar la ubicación de las herramientas de trabajo". No se ha acreditado ni que se cambiase la ubicación, ni tampoco siquiera que se estudiase la posibilidad.

- Se indicaba que existía una " postura forzada por encima de los hombros en el puesto 5 al colocar el respaldo en la armadura", sin que se declare probada actuación alguna para evitarlo.

- Se detectó " postura forzada por inclinación lateral de la espalda al accionar el mecanismo para reclinar los asientos", pero los hechos probados no nos dan noticia de que se hiciera nada al respecto.

- En cuanto a la Línea 2 se anotó que " las mesas de trabajo de grapado no se pueden regular en altura", recomendando por ello " aumentar la altura de los contenedores de armaduras en el puesto de grapado con tal de minimizar la inclinación de la espalda". Pese a ello, no registra la resultancia fáctica que se aumentara la altura de los contenedores de modo que no fuera necesario inclinar tanto la espalda. No debemos olvidar que la patología relacionada con el accidente era una cervicalgia.

- También sobre la Línea 2 se deja anotado el riesgo derivado de que, en ocasiones, las armaduras venían colocadas en las cubetas de forma incorrecta, y ello obligaba a " adoptar una postura forzada de inclinación de espalda".

-En la ficha que la empresa entregó a la trabajadora constaba, con singular importancia, que se había detectado en la línea 2 " un nivel de sobreesfuerzo por posturas forzadas y manipulación de cargas superior al resto de las líneas", y si bien se rotaba dentro de la línea, no se rotaba con otras líneas, siendo esto último lo que se consideraba recomendable. No se declara probado en ningún momento que existiera rotación entre una línea y la otra.

A todo lo anterior se añade la reiterada constancia en las actuaciones de que, dado que la adaptación de la funda en el asiento podía ser costosa debido a la fuerza que era necesario aplicar, en los puestos de enfundado se disponía de calentadores que la dotaban de superior elasticidad, facilitando la tarea. Ante la ITSS la empresa hizo múltiples afirmaciones de hecho (que el calefactor se usaba siempre, que adicionalmente existían unas vaporetas para facilitar la tarea, pero a veces no se usaban o que en caso de ser necesario se ocupaban de enfundar dos personas conjuntamente) de las que sin embargo no se deja constancia en los hechos probados, quedando como dato fáctico no acreditado que existieran todas esas medidas preventivas adicionales. En todo caso, si las vaporetas suponían una minimización del riesgo de sobreesfuerzo, su uso no debería ser opcional, y la mercantil debió haber vigilado su uso en protección de los trabajadores.

Resulta llamativo que el informe de investigación del accidente atribuya a un exceso de confianza de la trabajadora el accidente afirmando que le impidió "seguir las normas básicas de seguridad en su puesto de trabajo", sin concretar sin embargo cuáles fueron esas normas básicas que no siguió, y sin que en ningún momento ninguna de las codemandadas, ni la sentencia, señalen ninguna medida preventiva que la trabajadora hubiera obviado deliberadamente. En la ficha que le fue entregada a la trabajadora (por cierto que lleva fecha agosto de 2017 y la trabajadora empezó a trabajar en abril) se indicaban una serie de pautas que no se consideran acreditadas como incumplidas, y en cuanto al uso de las vaporetas sólo se recoge que estarán disponibles, sin indicación alguna sobre el carácter obligatorio de su utilización.

El Tribunal Supremo, entre otras en su sentencia de 30/6/2010 (RCUD nº 4123/2008), ha recordado que la deuda de seguridad es una de las obligaciones del empresario, recogida en el Estatuto de los Trabajadores al establecer el derecho del trabajador " a su integridad física" (art. 4.2 .d ) y a " una protección eficaz en materia de seguridad e higiene" ( art. 19.1). Esa obligación se desarrolla en la LPRL (Ley 31/1995, de 8 Noviembre) en los arts. 14.2, 15.4 y 17.1 LPRL, que han llevado al TS a señalar que " el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado" y que deben adoptarse por el mismo todas " las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran" ( STS 08/10/01 Rcud 4403/00 ).

Conviene ahora salir al paso de la conclusión contenida en el informe de investigación del accidente que lo atribuye a un exceso de confianza de la trabajadora recordando que el deudo de seguridad está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( art. 15 LPRL y 96 LRJS).

En este caso advertimos la infracción de las normas generales de seguridad antes aludidas en la L.P.R.L. pero también, específicamente, la del art. 3.3 del R.D. 1215/1997 en el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización de los equipos de trabajo así como, y también, la del art. 3 del R.D. 487/1997 relativo a las disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la manipulación manual de cargas que entrañe riesgos para los trabajadores.

De acuerdo con el citado art.3 RD 1215/1997:

"1. El empresario adoptará las medidas necesarias para que los equipos de trabajo que se pongan a disposición de los trabajadores sean adecuados al trabajo que deba realizarse y convenientemente adaptados al mismo, de forma que garanticen la seguridad y la salud de los trabajadores al utilizar dichos equipos de trabajo.

Cuando no sea posible garantizar de este modo totalmente la seguridad y la salud de los trabajadores durante la utilización de los equipos de trabajo, el empresario tomará las medidas adecuadas para reducir tales riesgos al mínimo.

En cualquier caso, el empresario deberá utilizar únicamente equipos que satisfagan:

a) Cualquier disposición legal o reglamentaria que les sea de aplicación.

b) Las condiciones generales previstas en el anexo I de este Real Decreto.

(...)

3. Para la aplicación de las disposiciones mínimas de seguridad y salud previstas en el presente Real Decreto, el empresario tendrá en cuenta los principios ergonómicos, especialmente en cuanto al diseño del puesto de trabajo y la posición de los trabajadores durante la utilización del equipo de trabajo."

Por otro lado, no puede olvidarse el art.3 RD 487/1997, de 14 de abril, según el cual:

" El empresario deberá adoptar las medidas técnicas u organizativas necesarias para evitar la manipulación manual de las cargas, en especial mediante la utilización de equipos para el manejo mecánico de las mismas, sea de forma automática o controlada por el trabajador.

2. Cuando no pueda evitarse la necesidad de manipulación manual de las cargas, el empresario tomará las medidas de organización adecuadas, utilizará los medios apropiados o proporcionará a los trabajadores tales medios para reducir el riesgo que entrañe dicha manipulación. A tal fin, deberá evaluar los riesgos tomando en consideración los factores indicados en el anexo del presente Real Decreto y sus posibles efectos combinados."

La propia sentencia recurrida señala que " la única deficiencia advertida es en cuanto a la planificación preventiva", pero a juicio de este tribunal precisamente esa deficiencia está causalmente vinculada con el accidente, porque una adecuada evaluación del riesgo, y el cumplimiento de las múltiples medidas propuestas en ella (altura de los asientos, puestos adaptados/adaptables a la fisonomía de cada empleado/a, herramientas en una posición distinta, armaduras más accesibles, más descansos, rotaciones entre puestos de mayor y menor exigencia ergonómica, rotaciones entre la línea 1 y la 2, obligación de uso de las vaporetas, vigilancia de uso de calefactores y vaporetas, etc....) hubieran evitado, o minimizado el riesgo.

Las señaladas infracciones precipitan la responsabilidad empresarial, y al no haberlo entendido así la sentencia recurrida debemos estimar el recurso en cuanto a la imposición del recargo.

En cuanto al porcentaje, la demanda solicitaba un 50%, subsidiariamente un 40% y más subsidiariamente aún un 30%, sin razonar sin embargo de ningún modo esas peticiones. Sobre esta cuestión esta Sala, a la hora de fijar los criterios que deben servir para graduar el recargo, ha acudido a los que figuran en el artículo 39.3 LISOS para graduar las sanciones en materia de prevención de riesgos laborales (por ejemplo, sentencias de 26.7.2013 -recurso 65/2013-, referida a la recurrente de autos , y 19.6.2014 -recurso 2294/2014 -), pero rehuyendo implícitamente cualquier automatismo entre el escalado de las faltas laborales (leves, graves y muy graves) y el porcentaje de recargo. En este último sentido, pueden citarse las sentencias de 25.7.2013 (recurso 4607/2012 ), 24.2.2014 (recurso 5857/2013 ) y 29.4.2014 (recurso 239/2014 ), que gradúan el recargo sin automatismo alguno y teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso.

Esos criterios de graduación previstos en la LISOS son los siguientes: a) la peligrosidad de las actividades desarrolladas en la empresa o centro de trabajo; b) El carácter permanente o transitorio de los riesgos inherentes a dichas actividades; c) La gravedad de los daños producidos o que hubieran podido producirse por la ausencia o deficiencia de las medidas preventivas necesarias; d) El número de trabajadores afectados; e) Las medidas de protección individual o colectiva adoptadas por el empresario y las instrucciones impartidas por éste en orden a la prevención de riesgos; f) El incumplimiento de las advertencias o requerimientos previos a que se refiere el artículo 43 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales; g) La inobservancia de las propuestas realizadas por los servicios de prevención, los delegados de prevención o el comité de seguridad y salud de la empresa para la corrección de las deficiencias legales existentes; y h) La conducta general seguida por el empresario en orden a la estricta observancia de las normas en materia de prevención de riesgos laborales.

Teniendo en cuenta esos elementos entendemos que el mínimo del 30% resulta adecuado, ya que no se trata de una actividad singularmente peligrosa, el daño pese a ser relevante no deja de verse influido por una patología basal discopática, y existían medidas de prevención colectivas e individuales, aunque fueran deficitarias en cuanto al riesgo concreto que se materializó en el accidente de la trabajadora.

TERCERO.- Debemos por último abordar la cuestión de la responsabilidad en el recargo.

El art. 16.2 Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las Empresas de trabajo Temporal establece que " la empresa usuaria es responsable de la protección en materia de seguridad e higiene en el trabajo así como del recargo de prestaciones de Seguridad Social a que se refiere el artículo 93 del Decreto 2065/1974, de 30 de mayo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional que tenga lugar en su centro de trabajo durante la vigencia del contrato de puesta a disposición y traigan su causa de falta de medidas de seguridad e higiene".

Por su parte el art. 5 del Real Decreto 216/1999, de 5 de febrero, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud en el ámbito de las empresas de trabajo temporal previene que " la empresa usuaria será responsable de las condiciones de ejecución del trabajo de los trabajadores puestos a su disposición por una empresa de trabajo temporal en todo lo relacionado con la protección de su salud y seguridad, asegurándoles el mismo nivel de protección que a los restantes trabajadores de la empresa".

De forma, si cabe, más explícita y específica el art. 28.5 de la LPRL establece lo siguiente:

" En las relaciones de trabajo a través de empresas de trabajo temporal, la empresa usuaria será responsable de las condiciones de ejecución del trabajo en todo lo relacionado con la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores. Corresponderá, además, a la empresa usuaria el cumplimiento de las obligaciones en materia de información previstas en los apartados 2 y 4 del presente artículo.

La empresa de trabajo temporal será responsable del cumplimiento de las obligaciones en materia de formación y vigilancia de la salud que se establecen en los apartados 2 y 3 de este artículo. A tal fin, y sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, la empresa usuaria deberá informar a la empresa de trabajo temporal, y ésta a los trabajadores afectados, antes de la adscripción de los mismos, acerca de las características propias de los puestos de trabajo a desempeñar y de las cualificaciones requeridas".

Es por tanto la empresa usuaria (en este caso MAGNA SEATING SPAIN, S.A.U.) la que debe asumir la responsabilidad en todo lo relativo a seguridad e higiene en caso de accidente ocurrido durante la ejecución del trabajo en el marco del contrato de puesta a disposición. A la ETT sólo le incumbían las obligaciones en materia de " formación y vigilancia de la salud". En el presente caso la causa del accidente no tiene ninguna relación ni con la formación ni con la vigilancia de la salud, sino con las condiciones de ejecución del trabajo (la ergonomía y la manipulación de cargas) de modo que la responsabilidad afecta a la empresa usuaria pero no a la ETT, respecto de la que sólo cabe un pronunciamiento absolutorio.

Igual exoneración de responsabilidad entendemos procede respecto de NISSAN. La base fáctica que sustentaba en la demanda la pretensión de condena de NISSAN no tiene traducción en los hechos probados. Se decía en el escrito rector que debía responder porque debía informar a la empresa usuaria y contratista de los riesgos del centro de trabajo y las medidas de prevención correspondientes así como de las actuaciones en caso de emergencia, sin llegar siquiera a afirmar que no hubiera cumplido con esas obligaciones. No ha propuesto la recurrente, por la vía del art. 193.b) LRJS, la alteración del hecho probado 6º de la sentencia, según el cual NISSAN MOTOR IBERICA, S.A. entregó documentación sobre gestión y coordinación de las actividades preventivas, información en materia de seguridad y salud en el centro de trabajo, el nombramiento de coordinador de actividad preventiva, así como las normas, procedimientos y requisitos ambientales exigibles a subcontratas y remitidos a los subcontratistas. Con esa premisa fáctica no somos capaces de identificar cuál debiera ser el título de imputación a la principal, que tampoco se concreta en la demanda ni en el recurso.

El artículo 24 LPRL, bajo la rúbrica "coordinación de actividades empresariales", establece lo siguiente:

"1. Cuando en un mismo centro de trabajo desarrollen actividades trabajadores de dos o más empresas, éstas deberán cooperar en la aplicación de la normativa sobre prevención de riesgos laborales. A tal fin, establecerán los medios de coordinación que sean necesarios en cuanto a la protección y prevención de riesgos laborales y la información sobre los mismos a sus respectivos trabajadores, en los términos previstos en el apartado 1 del artículo 18 de esta Ley .

2. El empresario titular del centro de trabajo adoptará las medidas necesarias para que aquellos otros empresarios que desarrollen actividades en su centro de trabajo reciban la información y las instrucciones adecuadas, en relación con los riesgos existentes en el centro de trabajo y con las medidas de protección y prevención correspondientes, así como sobre las medidas de emergencia a aplicar, para su traslado a sus respectivos trabajadores.

3. Las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales."

En relación con este último apartado, el artículo 42.3 LISOS dice en su párrafo primero:

" La empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas a que se refiere el apartado 3 del artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales del cumplimiento, durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas por dicha Ley en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal."

En aplicación de esa normativa esta Sala, en sentencias de 29/10/2019 (rec. 183/2019), 27/4/2022 (rec. 6449/2021) y 16/01/2023 (rec. 3781) ha sintetizado la doctrina aplicable del modo siguiente:

" (...) el substrato fáctico y legal en este tipo de situaciones viene dado por el hecho de que el trabajo en cuyo desarrollo se produce el accidente, tiene o debe tener lugar bajo el control y la inspección de la empresa principal o de la contratista - en caso de subcontrata - o en relación con lugares, centros de trabajo, dependencias o instalaciones de éstas, y que además los frutos y consecuencias de ese trabajo repercuten en ellas, produciéndose así una peculiar situación en la que participan los empleados de las distintas empresas implicadas en la cadena de contratas, situación en la que concurren conexiones e interferencias mutuas entre estas tres partes que en ella se encuadran (...) el empresario principal puede ser empresario infractor a los efectos del art. 123 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social ( LGSS) (actual art. 164 , texto 2015), si la infracción es imputable a la misma y el accidente se produjo dentro de su esfera de responsabilidad".

En esa doctrina insiste la STS de 18 de septiembre de 2018, rec. 144/2017:

"La encomienda de tareas propias de la propia actividad a otra empresa genera específicos y reforzados deberes de seguridad laboral, pero no comporta un automatismo en la responsabilidad del recargo de prestaciones que pueda imponerse a los trabajadores de las contratistas o subcontratistas.

(...)

En todo caso, lo decisivo para determinar si la empresa principal asume responsabilidad en materia de recargo de prestaciones es comprobar si el accidente se ha producido por una infracción imputable a la empresa principal y dentro de su esfera de responsabilidad."

No advertimos en este caso que NISSAN pueda ser calificada como empresario infractor, por más que la prestación de servicios tuviera lugar en sus instalaciones y que la actividad en la que se produjo el accidente formase parte de su ciclo productivo (propia actividad) porque, cumplidas las obligaciones de coordinación y entrega de documentación e información según la sentencia recurrida, no puede exigirse de la principal una vigilancia tan exhaustiva que abarcase el control de los riesgos ergonómicos a que eran expuestos los trabajadores de la contratista.

Cuanto hemos razonado determina la parcial estimación del recurso, revocando la sentencia para imponer el recargo únicamente a la empresa usuaria, y en cuantía del 30%, sin imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,