reclamación en revisión de prestaciones y ACUMULACIÓN DE LOS PERMISOS POR NACIMIENTO Y CUIDADO DE HIJO EN FAMILIA MONOPARENTAL y DECLARO el derecho de la demandante a percibir la prestación por nacimiento de hijo sobre una base reguladora diaria de 86,33 euros con efectos 7-06-2021 durante dieciséis semanas adicionales a las ya reconocidas en la resolución de 26-02-2021, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración y al Instituto Nacional de la Seguridad Social a hacer efectiva la prestación conforme a la base reguladora y extensión temporal indicadas."
PRIMER.- Per la via de la lletra a) de l'art. 193 LRJS denuncia l'entitat gestora demandada la infracció de l' art. 35.1 LOTC, per considerar que la sentència considera que el marc legal regulador de la prestació per naixement i cura de menor de dotze mesos és contrari a l' art. 14 CE, per la qual cosa la magistrada d'instància estava obligada a formular una qüestió d'inconstitucionaltiat.
Certament en la nostra ordenació el poder judicial no té competències per determinar si una llei s'adequa al marc constitucional (per bé que sí podem fer judicis de legalitat i de convencionalitat), en ser aquesta una atribució exclusiva del Tribunal Constitucional. Ara bé, caldrà indicar que l' art. 48.4 ET no estableix una regulació expressa i terminant de la que es pugi derivar que la persona titular d'una família monoparental que hagi donat a llum o hagi optat per altres formes de filiació no tingui dret a la suspensió contractual de la que gaudiria en el cas d'existir un altre progenitor; al que escau afegir que, en definitiva, allò que aquí estem analitzant és una resolució administrativa, conforme a la qual l'entitat gestora ha realitzat una interpretació negativa de la pretensió de la demandant. Per tant, l'objecte de la sentència d'instància es limità a interpretar l'esmentat precepte legal en relació a la resolució de l'INSS i respecte les pretensions i arguments de cadascuna de les parts concurrents en aquesta litis.
En conseqüència la sala no comparteix la tesi de la recurrent, pel que escau la desestimació del motiu.
I, alhora, escau també desestimar, pels mateixos motius que acabem d'expressar, el segon motiu en el que, per la via de l'examen del dret aplicat, ens sol·licita que elevem una qüestió prejudicial. Com hem dit -i reiterem- de l' art. 48.4 ET no es deriva en forma expressa, clara i terminant, que en el cas de famílies monoparentals el progenitor resultant no pugui acumular el període de descans al que tindria dret l'altre progenitor fictici.
SEGON.- Per la via de la lletra c) de l'art. 193 LRJS es denuncia a continuació l' art. 177 LGSS en relació a l' art. 48 ET, en considerar que els dits preceptes no permeten l'acumulació de prestacions i suspensions contractuals en la mateixa persona. Alhora, en el següent motiu, es denuncia la infracció de l' art. 178 LGSS en considerar que la dita norma requereix d'alta i carència per a cada beneficiari, la qual cosa no concorreria en el cas d'acumulació. És obvi que ens trobem davant dos motius clarament relacionats, pel que escau la seva anàlisi conjunta.
Doncs bé, la qüestió atenyent a si les persones titulars de famílies monoparentals tenen dret per filiació al període personal legalment previst o bé s'ha d'acudir a la ficció jurídica d'equiparació amb les famílies biparentals ha estat ja objecte de varis pronunciaments de la sala, i més en concret de la sentència de ple de 29 de novembre de 2022 -Rec. 1552/2022-, en la que afirmàvem:
"SEGUNDO. - Conforme a la normativa vigente en materia de prestaciones por nacimiento y cuidado de menor ( artículo 177 LGSS ), se consideran situaciones protegidas el nacimiento, la adopción, la guarda con fines de adopción y el acogimiento familiar con duración no inferior a un año, durante los períodos de descanso que por tales situaciones se disfruten, de acuerdo con lo previsto en los apartados 4 º, 5 º y 6º del artículo 48 del ET ; este último precepto, relativo a la suspensión del contrato de trabajo con reserva de puesto, indica que el nacimiento, que comprende el parto y el cuidado del menor de doce meses, suspenderá el contrato de la madre biológica durante 16 semanas, de las cuales serán obligatorias las seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto, que habrán de disfrutarse a jornada completa, para asegurar la protección de la salud de la madre; por otra parte, el nacimiento suspenderá el contrato de trabajo del progenitor distinto de la madre biológica durante 16 semanas, de las cuales serán obligatorias las seis semanas ininterrumpidas posteriores al parto, que habrán de disfrutarse a jornada completa, para el cumplimiento de los deberes de cuidado previstos en el artículo 68 del CC .
Se trata de un derecho individual de la persona trabajadora sin que pueda transferirse su ejercicio al otro progenitor.
En el apartado 5º del artículo 48 del ET , para los supuestos de adopción, guarda con fines de adopción y/o acogimiento, se establece una duración de 16 semanas de suspensión para cada adoptante, guardador o acogedor, reiterándose el carácter individual e intransferible del derecho y su ejercicio.
En el apartado 6º, para los supuestos de menores con discapacidad se regula una duración adicional de dos semanas, una para cada uno de los progenitores.
La entrada en vigor del RDL 6/2019, de 1 de marzo, supone el último escalón (por ahora) de una evolución legislativa exhaustivamente detallada en el fundamento jurídico segundo de nuestra previa Sentencia n º 5362/2022 , a la que nos remitimos, con incidencia directa en las finalidades de la suspensión de contrato y prestación por nacimiento y cuidado de menor de 12 meses, finalidades cuyo análisis resulta imprescindible para la adecuada resolución de la litis.
Tal como señaló la STC 75/2011 , de Pleno, en consonancia con la previa STC 324/2006, de 20 de noviembre , y con criterio reiterado en STC 111/2018, de 17 de octubre , la maternidad, y por tanto el embarazo y el parto, son una realidad biológica diferencial objeto de protección, derivada directamente del artículo 39.2 CE , de modo que la "baja por maternidad" está íntimamente relacionada con la condición femenina de la trabajadora y su principal fundamento no está en la protección a la familia, sino a las madres, de ahí que la finalidad primordial ( pero no única ni excluyente) de dicho permiso sea preservar la salud de la trabajadora sin detrimento de sus derechos laborales.
Ahora bien, tales pronunciamientos se producen en relación con un contexto normativo anterior a la entrada en vigor del RDL 6/2019 y de la Directiva(UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de junio, normas que comportan la equiparación de los anteriores permisos de maternidad y paternidad, con la nueva denominación de permisos por nacimiento y cuidado de hijo, en cuanto a su duración, equiparación efectiva con efectos de 1 de enero de 2021, y que determina la incorporación como finalidades primordiales la de atención y cuidado del menor, así como la corresponsabilidad en el ejercicio de dichas obligaciones.
En los considerandos de la mencionada Directiva se hace especial hincapié en la necesaria efectividad de los principios de igualdad de género y de equilibrio entre vida familiar y vida profesional, constatando que la conciliación de la vida familiar y la vida profesional sigue constituyendo un reto considerable para muchos progenitores y trabajadores que tienen responsabilidades en el cuidado de familiares, en especial debido a la creciente prevalencia del horario laboral ampliado y de los cambios en los calendarios de trabajo, lo que repercute negativamente en el empleo femenino, y en atención a dicha realidad, en el considerando 19 se indica expresamente que " Al objeto de fomentar un reparto más equitativo entre mujeres y hombres de las responsabilidades en el cuidado de familiares, y de permitir que se cree un vínculo temprano entre padres e hijos, debe introducirse el derecho a un permiso de paternidad para los padres o, en el caso y en la medida en que se reconozca en la legislación nacional, para los segundos progenitores equivalentes. Los padres deben acogerse a dicho permiso en torno al momento del nacimiento de un hijo y debe estar claramente vinculado al nacimiento con el fin de prestarle asistencia..."
Por tanto, la finalidad de la prestación litigiosa vinculada a la suspensión del contrato de trabajo por nacimiento y cuidado de hijo es triple:
a.) por un lado, y exclusivamente en relación con la madre biológica, se persigue la protección de su salud en las primeras seis semanas posteriores al parto, en el bien entendido de que no siendo equivalente el embarazo, parto y postparto a una enfermedad ni patología, comporta alteraciones fisiológicas y cargas físicas que hacen imprescindible poder disponer de un tiempo de recuperación, que permita atender la especial relación madre-hijo durante el período del puerperio; insistimos en que dicha finalidad es específica y exclusiva para la madre biológica, no estando presente en ningún otro de los supuestos del artículo 48.4 º, 5 º y 6º. Se trata de una finalidad directamente relacionada con los artículos 15 y 43 de la Constitución .
b.) Atención y cuidado del menor de doce meses, es la finalidad común a todos y cada uno de los supuestos contemplados en los 3 apartados mencionados del artículo 48 del ET , y se vincula con las previsiones del artículo 39 de la Constitución , protección de la familia y de la infancia.
Esta finalidad se observa claramente en la duración íntegra de la suspensión reconocida al progenitor distinto de la madre biológica, así como en el caso de la suspensión derivada de adopción, guarda con fines de adopción y acogimiento.
c.) Promoción de la plena igualdad entre sexos ( artículo 14 CE ) y ejercicio corresponsable de los deberes de atención y cuidado.
La doctrina de la Sala IV del TS contenida, entre otras, en Sentencia n º 881/2016, de 5 de octubre , ya ha establecido que, pese a sus orígenes y denominación, la protección que la Seguridad Social dispensa a la "maternidad" va mucho más allá del descanso asociado al alumbramiento, y tiene como uno de sus principales fundamentos "la necesidad de convivencia y contacto permanente entre madre e hijo", lo que resulta evidente simplemente con reparar en que la protección se dispensa también en supuestos en los que no hay alumbramiento (adopción, acogimiento, guarda, etc.). Esa misma sentencia subraya que el artículo 39 de la CE proporciona diversos principios que han de presidir nuestra interpretación de las leyes vigentes ( artículo 53.3 CE ), procurar la protección social de la familia, la protección integral de los hijos y velar por los derechos de los niños, finalidades que se ven reforzadas con el actual redactado del artículo 48 del ET y las consideraciones de la Directiva 2019/1158 , anteriormente citada, en cuanto a la imprescindible prestación de asistencia al menor.
TERCERO. - El mandato contenido en el artículo 39 de la CE relativo a la protección de la familia, no viene referido exclusivamente al modelo tradicional de familia nuclear biparental, con vínculo matrimonial, sino que debe comprender los distintos modelos o estructuras familiares existentes, como bien tempranamente dejó establecido el Tribunal Constitucional en Sentencia n º 222/1992, de 11 de diciembre , señalando que nuestra Constitución "no ha identificado la familia a la que manda proteger con la que tiene su origen en el matrimonio, conclusión que se impone no sólo por la regulación bien diferenciada de una institución y otra (arts. 32 y 39 ), sino también, junto a ello, por el mismo sentido amparador o tuitivo con el que la Norma fundamental considera siempre a la familia y, en especial, en el repetido art. 39, protección que responde a imperativos ligados al carácter de nuestro Estado (arts. 1.1 y 9.2) y a la atención, por consiguiente, de la realidad efectiva de los modos de convivencia que en la sociedad se expresen. El sentido de estas normas constitucionales no se concilia, por tanto, con la constricción del concepto de familia a la de origen matrimonial, por relevante que sea en nuestra cultura -en los valores y en la realidad de los comportamientos sociales- esa modalidad de vida familiar. Existen otras junto a ella, como corresponde a una sociedad plural, y ello impide interpretar en tales términos restrictivos una norma como la que se contiene en el art. 39.1, cuyo alcance, por lo demás, ha de ser comprendido también a la luz de lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del mismo artículo".
El artículo 48 del ET no contempla más que un modelo familiar, el clásico biparental, sin tomar en consideración la diversidad de estructuras familiares que han surgido en los últimos años, y que ha determinado, con arreglo a los datos del Instituto Nacional de Estadística del año 2020, la existencia de un total de 1.916.800 familias monoparentales ( en el año 2019 eran 1.887.500), de las cuales 1.550.000 se corresponden con hogares monoparentales encabezados por mujeres, lo que representa alrededor de un 81%, por lo que no se trata de un fenómeno aislado, sino que representa una parte significativa del modelo familiar de nuestra sociedad.
Este modelo familiar, como es evidente, afronta mayores dificultades que la familia nuclear biparental clásica, para la atención y cuidado de los hijos e hijas, y para compaginar la vida laboral y familiar, particularmente en el caso de las mujeres trabajadoras, que son la inmensa mayoría de las titulares de familias monoparentales; esa realidad ya fue constatada por Resolución del Parlamento Europeo, de 16 de septiembre de 1998, afirmando que en un 80-90% de las familias monoparentales son las mujeres quienes ejercen de cabeza de familia y en las que recae toda la responsabilidad del sustento y de los cuidados; y, por otro lado, tras subrayar el diverso origen que pueden tener las familias monoparentales, destaca que, debido a su carácter, este tipo de familias se encuentran en una situación de especial vulnerabilidad y que, por este motivo, pueden necesitar ayudas específicas; considera, por consiguiente, que es necesario realizar un estudio sobre los diferentes tipos de familias monoparentales, con objeto de definir las políticas más convenientes, y se insiste en que especialmente las madres solas, aunque también los padres solos, únicamente podrán acceder en pie de igualdad al mercado de trabajo si se realizan mayores esfuerzos por invertir en guarderías y centros de acogida a unos precios asequibles en todos los centros de enseñanza pública o concertada, sin los cuales es imposible que una madre o un padre solos puedan compaginar la vida privada y profesional.
Esa especial vulnerabilidad y situación propicia a la discriminación también se observa en el considerando 37 de la Directiva 2019/1158 , en el que se indica que "No obstante el requisito de evaluar si las condiciones de acceso al permiso parental y las modalidades detalladas del mismo deben adaptarse a las necesidades específicas de los progenitores en situaciones particularmente adversas, se anima a los Estados miembros a que valoren si las condiciones y las modalidades detalladas de ejercicio del derecho al permiso parental, el permiso para cuidadores y las fórmulas de trabajo flexible deben adaptarse a necesidades específicas, por ejemplo, familias monoparentales, padres adoptivos, progenitores con discapacidad, progenitores que tienen hijos con discapacidad o enfermedades graves o crónicas, o progenitores en circunstancias particulares, tales como las relacionadas con nacimientos múltiples o prematuros".
A pesar de esa mayor vulnerabilidad de las familias monoparentales y de su mayor dificultad para la conciliación efectiva de vida laboral y familiar, y aunque la finalidad de la prestación y de la suspensión contractual es la atención y cuidado del menor y la conciliación de responsabilidades laborales y familiares, ninguna previsión específica se contempla para ese modelo familiar, lo que determina que, en función de la interpretación que se efectúe del artículo 177 de la LGSS en relación con el artículo 48.4 del ET , pueda producirse una insuficiente tutela legal de la protección de la familia y del menor impuesta por el artículo 39 de la Constitución , y es que el apartado 2º de dicho precepto constitucional impone también "la protección integral de los hijos, iguales ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil".
La ausencia de regulación específica referida a las familias monoparentales nos obliga a analizar si esa no diferenciación respecto de situaciones diferentes puede ser contraria al principio de igualdad, sobre todo teniendo en cuenta que la tesis propugnada por el INSS comportaría una aplicación uniforme del artículo 48 del ET excluyendo cualquier singularidad específica que favorezca la necesaria adaptación de las medidas conciliatorias contempladas por dicho precepto para las familias monoparentales, esa aplicación uniforme supone dispensar un tratamiento normativo idéntico a situaciones con necesidades diferentes, por lo que es imprescindible valorar si dicha interpretación es acorde al principio de igualdad.
CUARTO .- Respecto de dicha cuestión, tal como expusimos en el fundamento jurídico séptimo de nuestra Sentencia n º 5362/2022, de 17 de octubre , al que nos remitimos, el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el art. 14 CE , sino tan sólo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello, pues, como regla general, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas y, en consecuencia, veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable ( STC 41/2013 ). Así pues, para que sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato es necesario que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos. En suma, el principio de igualdad en la ley no sólo exige que la diferencia de trato resulte objetivamente justificada, sino también que supere un juicio de proporcionalidad sobre la relación existente entre la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad pretendida ( SSTC 22/1981, de 2 de julio, FJ 3 ; 49/1982, de 14 de julio, FJ 2 ; 2/1983, de 24 de enero, FJ 4 ; 23/1984, de 20 de febrero, FJ 6 ; 209/1987, de 22 de diciembre, FJ 3 ; 209/1988, de 10 de noviembre, FJ 6 ; 20/1991, de 31 de enero, FJ 2 ; 110/1993, de 25 de marzo, FJ 6 ; 176/1993, de 27 de mayo, FJ 2 ; 340/1993, de 16 de noviembre, FJ 4 ; 117/1998, de 2 de junio, FJ 8 ; 200/2001, de 4 de octubre, FJ 4 ; y 39/2002, de 14 de febrero , FJ 4, por todas).
En ese mismo sentido, la STC 125/2003, de 19 de junio , recuerda que el principio de igualdad prohíbe al legislador "configurar los supuestos de hecho de la norma de modo tal que se dé trato distinto a personas que, desde todos los puntos de vista legítimamente adoptables, se encuentran en la misma situación o, dicho de otro modo, impidiendo que se otorgue relevancia jurídica a circunstancias que, o bien no pueden ser jamás tomadas en consideración por prohibirlo así expresamente la propia Constitución, o bien no guardan relación alguna con el sentido de la regulación que, al incluirlas, incurre en arbitrariedad y es por eso discriminatoria".
Ahora bien, lo propio del juicio de igualdad es su carácter relacional conforme al cual se "requiere como presupuestos obligados, de un lado, que, como consecuencia de la medida normativa cuestionada, se haya introducido directa o indirectamente una diferencia de trato entre grupos o categorías de personas ( STC 181/2000, de 29 de junio , FJ 10) y, de otro, que las situaciones subjetivas que quieran traerse a la comparación sean, efectivamente, homogéneas o equiparables, es decir, que el término de comparación no resulte arbitrario o caprichoso ( SSTC 148/1986, de 25 de noviembre , FJ 6 ; 29/1987, de 6 de marzo, FJ 5 ; 1/2001, de 15 de enero , FJ 3). Sólo una vez verificado uno y otro presupuesto resulta procedente entrar a determinar la licitud constitucional o no de la diferencia contenida en la norma ( STC 200/2001, de 4 de octubre , FJ 5)".
No podemos perder de vista que la aplicación del principio de igualdad en materia prestacional requiere ciertas matizaciones, y así, entre otras, en STC 197/2003, de 30 de octubre , ya se indicaba que "el art. 41 CE convierte a la Seguridad Social en una función estatal en la que pasa a ocupar una posición decisiva el remedio de situaciones de necesidad, pero tales situaciones han de ser apreciadas y determinadas teniendo en cuenta el contexto general en que se producen y en conexión con las circunstancias económicas, las disponibilidades del momento y las necesidades de los diversos grupos sociales. No puede excluirse por ello que el legislador, apreciando la importancia relativa de las situaciones de necesidad a satisfacer, regule, en atención a las circunstancias indicadas, el nivel y condiciones de las prestaciones a efectuar o las modifique para adaptarlas a las necesidades del momento", doctrina también compartida, al menos parcialmente, por el TJUE, entre otras, en Sentencia de 21 de enero de 2021, C-843/2019 .
Precisamente, en relación con la doctrina del TJUE, resulta relevante la Sentencia de 16 de septiembre de 2010 (C- 149/10 ), en la que se analizaba una cuestión prejudicial respecto de la adecuación de la normativa griega a la Directiva 96/34/CE (ya derogada) y eventual vulneración del artículo 20 de la CDFUE , en un supuesto en que se analizaba la procedencia o no de ampliar el denominado permiso parental de la normativa griega ( equivalente a nuestra excedencia por cuidado de hijos) en el caso de partos gemelares, sostuvo que el principio de igualdad de trato consiste en que dos situaciones comparables no reciban un trato diferente y que no se traten de manera idéntica situaciones diferentes, salvo que dicha diferencia de trato esté objetivamente justificada, razonamiento que lleva al Tribunal a indicar que esa ampliación o acumulación podría servir para compensar la superior problemática conciliatoria que se deriva de una situación de filiación compleja como la indicada, no obstante lo cual, también es posible concebir y adoptar otras medidas que puedan responder a las necesidades específicas de los progenitores de gemelos, como una ayuda material, en forma, por ejemplo, de derecho de acceso a estructuras de acogida del niño, o una ayuda económica, en forma, en particular, de prestaciones específicas que permiten una libre elección del modo de guarda.
En ese caso concluía el TJUE que corresponde al juez nacional, que es el único competente para apreciar los hechos del litigio, verificar si la normativa interna en su conjunto ofrece posibilidades suficientes para responder, en un determinado supuesto, a las necesidades específicas de los progenitores en relación con la conciliación de su vida laboral y familiar.
Dicho análisis en el caso concreto nos lleva a concluir que la aplicación uniforme del artículo 48 del ET sin tomar en consideración las peculiaridades y necesidades específicas de las familias monoparentales supone introducir una diferencia de trato respecto de un colectivo que tiene mayores dificultades para conciliar vida laboral y familiar, sin que sea de apreciar justificación objetiva de ningún tipo; el artículo 48.4 del ET permite a las familias monoparentales disfrutar de un período de suspensión contractual muy superior al que correspondería en caso de familia monoparental, dado que en el primer caso corresponden 16 semanas a cada uno de los progenitores, habida cuenta que, al margen de la previsión de disfrute simultáneo de las 6 primeras, el resto de períodos pueden disfrutarlo de forma sucesiva o en el modo que estimen más oportuno hasta que el menor cumpla doce meses, mientras que en el caso de familia monoparental, con un solo progenitor/a, el período de disfrute se limitaría a 16 semanas, a pesar de que las necesidades de atención y cuidado del menor son las mismas, tanto en calidad, como en intensidad, y las dificultades de conciliación de la familia monoparental muy superiores a las del modelo biparental clásico.
La tesis defendida por el INSS supondría llevar a cabo una interpretación contraria a los deberes derivados del artículo 39 de la CE y vulneradora del principio de igualdad del artículo 14 del texto constitucional, en los términos anteriormente expuestos, de ahí que deba descartarse la misma.
A mayor abundamiento, tal como apuntamos en la Sentencia n º 5362/2022 , incluso podría valorarse la concurrencia de una discriminación indirecta por razón de sexo: el concepto de discriminación indirecta aparece definido por el artículo 2.1.b) de la Directiva 2006/54/CE como "la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros sitúan a personas de un sexo determinado en desventaja particular con respecto a personas del otro sexo, salvo que dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean adecuados y necesarios". En dicho concepto de discriminación indirecta se incluye, conforme al apartado 2.c) del artículo 2, "el trato menos favorable a una mujer en relación con el embarazo o el permiso por maternidad en el sentido de la Directiva 92/85/CEE ".
El concepto de discriminación indirecta aparece también en el artículo 6.2 de la LOIEHM (LO 3/2007 ) en términos similares, si bien interesa ahora destacar que tras proclamar el artículo 3 de la misma el principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres, concebido como ausencia de cualquier discriminación directa o indirecta, por razón de sexo y, especialmente, las derivadas de maternidad, asunción de obligaciones familiares y estado civil, el artículo 4 de esta Ley establece de forma clara, expresa e imperativa que "La igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas", por lo que ninguna duda albergamos sobre la necesidad de llevar a cabo la interpretación del artículo 48, apartados 4, 5 y 6, conforme a dicho principio.
A tenor de los datos estadísticos que hemos referido en el fundamento jurídico tercero, alrededor del 81% de las familias monoparentales son encabezadas por una mujer, por lo que resulta evidente que el impacto negativo de una interpretación lineal como la propuesta por el INSS sería muy superior respecto de las mujeres, por lo que estaríamos propiciando una discriminación interseccional, en la medida en que el trato desfavorable repercute mayoritariamente en la mujer por diversas razones, su condición de mujer y la pertenencia a una familia monoparental, entre otras.
En este punto es imprescindible recordar que la finalidad primordial de la suspensión contractual, tras la entrada en vigor del RDL 6/2019 y de la Directiva 2019/1158 , es la atención y cuidado del menor y la compatibilización de la vida laboral y familiar, produciéndose una finalidad dual y diferente respecto de los progenitores, exclusivamente respecto de las primeras seis semanas de suspensión y en el caso de la madre biológica; así, en la STS /Sala IV, de 5 de julio de 2022 (recurso 906/2019 ), se declara que, en la actualidad, tras el Real Decreto-Ley 6/2019, de 1 de marzo, la causa de suspensión es por nacimiento, que comprende el parto y el cuidado de menor de doce meses, y suspende el contrato de trabajo de la madre biológica durante 16 semanas, suspendiendo igualmente por ese mismo período de tiempo el contrato de trabajo del progenitor distinto de la madre biológica, siendo relevante destacar que "la legislación vigente relaciona expresamente la suspensión del contrato de trabajo de la madre biológica, concretamente las obligatorias seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto con la protección de la salud de la madre. Y relaciona expresamente la suspensión del contrato de trabajo del progenitor distinto a la madre biológica, concretamente asimismo las seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto con el cumplimiento de los deberes de cuidado previstos en el artículo 68 del Código Civil ", precepto éste que establece, en lo que aquí importa, que los cónyuges deben compartir las responsabilidades de atención y cuidado de los descendientes.
Ahora bien, conviene matizar que esa finalidad de "protección de la salud", aunque sea considerada como la primordial, no es la única, tal como ya pusiera de manifiesto la STC 111/2018 , por cuanto no siendo identificable el puerperio con una situación de incapacidad temporal, al no tratarse de una enfermedad, ni de una patología, lo que se persigue es que durante esas seis primeras semanas la madre biológica pueda compatibilizar la recuperación de las alteraciones fisiológicas derivadas del parto con la atención y cuidado del menor, con el cual se produce un vínculo especialmente intenso en esas primeras semanas de vida, de manera que junto a la finalidad "primordial" de recuperación de la salud, no debe perderse de vista la de atención y cuidado del menor.
Por lo que respecta al otro progenitor, distinto de la madre biológica, la Directiva 2019/1158 , configura un nuevo marco normativo, tendente a la corresponsabilidad en el cuidado familiar de varones y mujeres, disponiendo expresamente que "Al objeto de fomentar un reparto mas equitativo entre mujeres y hombres de las responsabilidades en el cuidado de familiares, y de permitir que se cree un vinculo temprano entre padres e hijos, debe introducirse el derecho a un permiso de paternidad para los padres o, en el caso y en la medida en que se reconozca en la legislacion nacional, para los segundos progenitores equivalentes. Los padres deben acogerse a dicho permiso en torno al momento del nacimiento de un hijo y debe estar claramente vinculado al nacimiento con el fin de prestarle asistencia.
En el actual contexto normativo parece evidente que, una vez superadas las primeras seis semanas del permiso, la finalidad es coincidente con independencia del progenitor o progenitora de que se trate, concretándose en la atención y cuidado del menor y en la conciliación de la vida laboral y familiar, tal como ya hemos declarado en nuestra Sentencia n º 5373/2022, de 17 de octubre .
Siendo esa la finalidad de la suspensión contractual, una interpretación lineal o uniforme como la que propugna el INSS, poniendo el foco exclusivamente en la consideración de que estamos ante dos derechos independientes, correspondiendo cada uno de ellos a cada progenitor, sin posibilidad de acumulación ni ampliación en caso alguno, comportaría un claro perjuicio en los derechos y finalidades que se pretenden tutelar, colocando a los hijos de familias monoparentales en una situación de inferior protección que los de familias biparentales, a consecuencia de no haber tomado en consideración nuestra normativa los diversos modelos de organización familiar existentes en la actualidad, incurriendo en una diferencia de trato contraria a las previsiones del artículo 39.2 de la CE .
Tanto el artículo 48, apartados 4 º, 5 º y 6º del ET , como los referentes a la protección que se dispensa en las normas de Seguridad Social a las situaciones contempladas en dichos apartados forman parte del desarrollo del mandato constitucional ( artículo 39 CE ) que establece la protección de la familia y de la infancia, finalidad que ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa, teniendo siempre presente la finalidad de protección integral de los hijos, iguales ante la ley, con independencia del modelo familiar al que pertenezcan.
En este punto debemos traer a colación la doctrina contenida, entre otras, en la STC 64/2019 , en la que se recuerda que el interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores "que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos", según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante Instrumento de 30 de noviembre de 1990 8BOE 31/12/1990). Como detalla la Observación general n.º 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, el citado precepto enuncia uno de los cuatro principios generales de la Convención en lo que respecta a la interpretación y aplicación de todos los derechos del niño, a aplicar como un concepto dinámico que debe evaluarse adecuadamente en cada contexto. Es uno de sus valores fundamentales, y responde al objetivo de garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la Convención. Añade que no hay jerarquía de derechos en la Convención: todos responden al "interés superior del niño", y ningún derecho debería verse perjudicado por una interpretación negativa del interés superior del menor.
La importancia de dicha perspectiva interpretativa también ha sido puesta de relieve, entre otras, por la STS/Sala IV n º 700/2022, de 7 de septiembre, dictada en RCUD n º 475/2019 , invocando también el artículo 24.2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (DOUE C-38/391 de 30 de marzo de 2010), en el que se establece que "En todos los actos relativos a los menores llevados a cabo por autoridades públicas o instituciones privadas, el interés superior del menor constituirá una consideración primordial"; esa misma idea preside el artículo 8 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales , interpretado por el TEDH en las sentencias de 26 de junio de 2014 , destacando que el respeto al interés superior del menor ha de guiar cualquier decisión que les afecte.
Buena prueba de la importancia de tomar en consideración dicho principio para preservar los intereses del menor la encontramos en la Sentencia de la Sala I del TS n º 277/2022, de Pleno, de 31 de marzo , en la que, pese a los contundentes pronunciamientos en el sentido de que la gestación por sustitución comercial vulnera gravemente los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución y en los convenios internacionales sobre derechos humanos, tanto de la madre gestante como del niño gestado, apelando a la indispensable protección del menor acepta la posibilidad de reconocer y establecer la filiación del mismo.
Obviamente, como recuerda la STS/Sala IV de 6 de febrero de 2014, dictada en casación 245/2012 , "la cláusula general del interés superior del menor, contenida en la legislación, no permite al juez alcanzar cualquier resultado en la aplicación de la misma, sino que su aplicación ha de hacerse para interpretar y aplicar la ley y colmar sus lagunas, pero no para contrariar lo expresamente previsto en la misma", y dicho principio ha de servir para la interpretación de las normas ahora examinadas referentes a un permiso y una prestación configuradas para garantizar la atención y cuidado del menor.
Pues bien, sobre el principio general del interés superior del menor, el artículo 2.1 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, conforme a la redacción derivada de la reforma operada por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, señala que "todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir".
La interpretación propuesta por el INSS prescinde total y absolutamente de ese aspecto, la tutela de los derechos del menor establecida en tratados y acuerdos internacionales ratificados por España que, conforme al artículo 96 de la CE , forman parte de nuestro ordenamiento jurídico y son directamente aplicables ( artículo 1.5 CC ), debiendo interpretarse las normas conforme a ellos, según el artículo 10.2 del mismo texto, lo que permite, tal como ya indicase la STC 38/1981 , configurar el sentido y alcance de los derechos que recoge la Constitución; asimismo, el artículo 31 de la Ley 25/2014, de 17 de noviembre, sobre Tratados y Acuerdos Internacionales establece que "las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales válidamente celebrados y publicados oficialmente prevalecerán sobre cualquier otra norma del ordenamiento interno en caso de conflicto con ellas".
Nuestra jurisprudencia ha desarrollado esta vinculación y ha señalado reiteradamente que los tratados y acuerdos internacionales a los que se remite el art. 10.2 de la Constitución "constituyen valiosos criterios hermenéuticos del sentido y alcance de los derechos y libertades que la Constitución reconoce" , de suerte que habrán de tomarse en consideración "para corroborar el sentido y alcance del específico derecho fundamental que... ha reconocido nuestra Constitución" (entre otras, SSTC 292/2000, de 30 de noviembre y 53/2002, de 27 de febrero ).
Tal eficacia corresponde, por tanto, a la Convención de los Derechos del Niño, así como al artículo 24.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la U .E., y a la vista de la normativa y jurisprudencia citada, la interpretación literal y restrictiva determinaría que los menores nacidos en familias monoparentales no podrían beneficiarse del mismo tiempo de atención, cuidados directos e implicación personal que los nacidos en familias biparentales, generándose una diferencia de trato injustificada, con infracción de las previsiones de los artículos 2 y 3 de la Convención de los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, anteriormente citada y de a LO de protección jurídica del menor; no cabe dispensar un trato distinto de cuidado y crianza a los menores en función de la composición de la familia de que formen parte, un trato discriminatorio evidente por razón de una circunstancia o condición no tanto del menor pero sí de su progenitora; en consecuencia, partiendo de que lo único trascendente es el derecho del menor a disfrutar de los cuidados y atención por un tiempo determinado, la limitación de la suspensión y prestación a únicamente 16 semanas en el caso de las familias monoparentales carece de toda justificación objetiva.".
L'aplicació d'aquests criteris previs -reiterem que de la sala general- ens ha de dur a la desestimació del motiu, i, amb ell, del recurs en la seva integritat.
Atesos els preceptes legals citats, els concordants amb els mateixos i les demés disposicions de general i pertinent aplicació
